Il nuovo art. 80, co.4 del Codice appalti alla luce del D.L. Semplificazioni

Per requisiti di carattere generale si intendono i requisiti di idoneità morale e professionale che un operatore economico deve possedere al fine di partecipare utilmente alle gare d’appalto pubbliche, la cui mancanza comporta l’esclusione dell’operatore economico dalla gara.

In particolare, l’art. 80 co.4, fino a qualche mese fa, prevedeva che “ Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”.

La lettera della norma risultava chiara: se l’operatore economico commetteva violazioni gravi e le stesse fossero “definitivamente accertate” , ( rectius con un atto impositivo non più impugnabile ovvero con una sentenza di condanna con effetto di giudicato), rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte, tasse e contributi previdenziali, si prevedeva l’obbligo della S.A di escluderlo.

Con il D.L. Semplificazioni (D.L. n.76/2020), così come convertito dalla L.120/2020, lo stato dell’arte delle esclusioni per gravi violazioni degli obblighi fiscali, contributivi e previdenziali, muta considerevolmente.

Infatti, l’art. 8, comma 5, del superiore decreto, conferma un’importante integrazione all’art. 80 co.4 del Codice degli appalti: “Un operatore economico puo’ essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante e’ a conoscenza e puo’ adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo”.

L’occasione per la modifica della norma risponderebbe alla necessità di adeguarsi a taluni principi euro-comunitari e, in particolare, di anticipare i possibili esiti della procedura di infrazione n. 2018/2273 avviata dalla Commissione europea con lettera del 24 gennaio 2019.

Con quest’ultima, è stato contestato allo Stato italiano la difformità dell’art. 80 co.4 del D.Lgs 50/2016 alle direttive 2014/24/UE e 2014/23/UE, rispettivamente in materia di appalti e concessioni pubbliche, laddove non consenta alla stazione appaltante di poter escludere dalle procedure di gara un operatore per il quale la medesima stazione appaltante sia a conoscenza o sia in grado di dimostrare che lo stesso abbia commesso una violazione, fiscale, previdenziale e contributiva, anche se non definitivamente accertata.

I due regimi giuridici sopra prospettati ruotano, entrambi, attorno al concetto di accertamento delle violazioni compiute, definitivo, nel caso della norma ante-riforma; non definitivo con la riforma da ultimo intervenuta.

Ora, per ciò che riguarda la nozione di definitività di un accertamento, si può ben affermare che la violazione di un obbligo è definitivamente accertata quando su essa insiste una sentenza con efficacia di giudicato, cioè un accertamento giurisdizionale divenuto ormai irrevocabile, non più assoggettabile agli ordinari mezzi di impugnazione.

E il concetto di “non definitivamente accertato” come deve essere interpretato? Cosa si intende per obblighi non definitivamente accertati”?

La superiore formula, forse troppo generica, necessita di essere al meglio interpretata, onde evitare un utilizzo improprio da parte delle Stazioni appaltanti.

Una via percorribile potrebbe essere quella di interpretare la norma nel senso che, per evitare provvedimenti di esclusione, l’operatore economico non debba essere stato destinatario di alcuna decisione giudiziaria, anche non definitivamente accertata, né di alcuna decisione amministrativa (anche non definitivamente accertata), impugnabile ex articolo 19 del D.Lgs. 31 dicembre 1992 n° 546 (Codice del processo tributario).

A ben guardare, un’interpretazione diversa da quella appena prospettata risulterebbe in collisione con la logica semplificatoria che informa il decreto, contrastando, tra l’altro, con l’intento di sostenere gli operatori del settore, esposti al rischio di una penalizzazione eccessiva e del tutto sproporzionata rispetto a una violazione tributaria spesso “soltanto presunta”.

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