Nuovo Codice degli Appalti – Novità in materia di esclusione automatica

Il nuovo Codice appalti (D. Lgs. 36/2023), all’art. 94, comma 4, risolve un’annosa questione in materia di dichiarazioni sui requisiti di affidabilità morale dell’operatore economico avente come socio unico del proprio cda una persona giuridica.

La questione verteva sulla cogenza della presentazione di tali dichiarazioni per tali operatori alla luce dell’ambiguità della lettera dell’art. 80, comma 3 del vecchio Codice appalti (D. Lgs. n. 50/2016) il quale sanciva l’esclusione dell’operatore economico il cui “socio unico persona fisica, ovvero [il] socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci” avesse tenuto una condotta tra quelle previste come motivo di esclusione ex art. 80, comma 1 e 2, D. Lgs. n. 50/2016.

In passato, l’orientamento dominante (ex multis Consiglio di Stato n. 7795/2022) sosteneva che tale disposizione “non è riferita o riferibile al socio unico persona giuridica” in coerenza con il principio di tassatività delle cause di esclusione.

Orientamento minoritario, facente riferimento all’ancor più risalente art. 38, D. Lgs. n. 163/2006 ma avente contenuto sovrapponibile all’art. 80, comma 3, D. Lgs. n. 50/2016, sosteneva, invece, che “in assenza di specificazioni circa la natura giuridica del socio, l’espressione testuale vale tanto per la persona fisica, quanto per la persona giuridica” (Consiglio di Stato n. 3178/2017) in quanto l’espressione “socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci” indicherebbe solamente una soglia minima di partecipazione azionaria, essendo, dunque, applicabile anche al socio unico indifferentemente dalla sua qualità di persona fisica o giuridica.

Tale contrasto può dirsi superato con l’entrata in vigore del quarto comma dell’art. 94, D. Lgs. n. 36/2023, il quale dispone che “nel caso in cui il socio sia una persona giuridica l’esclusione va disposta se la sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti degli amministratori di quest’ultima”.

Pertanto, appare chiaro che il nuovo Codice appalti disponga l’esclusione dell’operatore economico in assenza della dichiarazione concernente il possesso dei requisiti di affidabilità morale di cui all’art. 94 in capo agli amministratori del suo socio unico persona giuridica.

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