Lex Specialis: criteri ermeneutici e principio di gerarchia delle fonti

Con sentenza del 13 febbraio 2024, n. 1439, la V Sez. del Cons. St. ha precisato che le clausole della lex specialis di gara in tema di sanzioni espulsive sono di stretta interpretazione. Possono trovare applicazione al riguardo i soli criteri di interpretazione dei contratti dettati dal cod. civ., in primis, il criterio letterale e quello sistematico ex artt. 1362 e 1363 c.c.

Di talché, non è possibile desumere, sulla scorta di altri procedimenti ermeneutici, supposti significati impliciti o inespressi, giacché gli stessi assurgerebbero in definitiva a mere manipolazioni integrative della complessiva documentazione di gara. Eventuali ambiguità che potrebbero sorgere in ordine al significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole e dalla loro connessione devono essere superate semplicemente optando per il significato più favorevole al concorrente, in virtù del principio del favor partecipationis1.

Quanto premesso deve poi saldarsi con un’ulteriore principio di diritto che la pronuncia in esame ha il merito di evidenziare. Vale a dire, gli atti che formano la c.d. lex specialis della procedura evidenziale (intendendosi per tali il bando e tutti gli altri atti ad esso “allegati”) devono sempre informarsi al rispetto del principio di gerarchia delle fonti, cosicché:

  1. al bando viene demandata la fissazione delle regole di gara (funzione ordinatoria); inoltre, esso espleta funzione indittiva2 e precontrattuale3 ed individua la disciplina di base cui dovranno attenersi da un lato i concorrenti, nel confronto concorrenziale e nella formulazione della propria offerta, dall’altro la stazione appaltante, nella concorrente logica (pubblicistica) dell’autovincolo e in quella (privatistica) della promessa affidante in incertam personam (Cons. Stato, Sez. V, 30 agosto 2022, n. 7573);

b) al disciplinare l’enucleazione dei dettagli procedimentali;

c) al capitolato l’eventuale integrazione delle disposizioni del bando, di regola con particolare riferimento agli aspetti tecnici, anche in funzione dell’assumendo vincolo contrattuale.

Alla luce di quanto premesso, si può adesso meglio comprendere quando la carenza di un certo elemento sia da ritenere essenziale, a tal punto da precludere l’accesso alla procedura competitiva. Infatti, deve essere anzitutto il bando a sancire eventuali cause di esclusione, ricollegate al difetto di un dato requisito, fermo restando che esso potrebbe eventualmente essere integrato, sotto questo profilo, dal disciplinare di gara. È, però, in ogni caso fuor di dubbio che gli elementi la cui mancanza determina l’esclusione dalla procedura concorrenziale devono potersi desumere sempre, sulla base dei summenzionati criteri ermeneutici civilistici (criterio letterale e sistematico in primo luogo), dal bando o, quantomeno, dagli altri atti ad esso gerarchicamente subordinati facenti parte della documentazione di gara. Viceversa, in nessun caso il parametro alla cui stregua valutare l’esistenza di una sanzione espulsiva – nel caso di specie asseritamente ricollegata dal ricorrente all’irritualità ed incompletezza dell’offerta presentata dall’operatore economico controinteressato – può essere la documentazione supplementare e non obbligatoria (in quanto non prevista dalla lex specialis della gara) presentata dalle altre offerenti.

1 Cfr., ex multis, Cons. Stato, V, 29 novembre 2022, n. 10491; 4 ottobre 2022, n. 8481; 2 marzo 2022 n.1486; 6 agosto 2021, n. 5781; 8 aprile 2021, n. 2844; 8 gennaio 2021, n. 298; III, 24 novembre 2020, n. 7345; 15 febbraio 2021, n. 1322; VI, 6 marzo 2018, n. 1447; V, 27 maggio 2014, n. 2709.

2 Detta funzione consiste nel rendere edotti i potenziali interessati dell’intendimento della stazione appaltante di contrattare.

3 In quanto il bando predetermina l’oggetto del contratto, definendone le relative prestazioni