Offerta tecnica: i requisiti minimi che rendono l’oggetto della gara impossibile o illecito sono clausole escludenti

La recente pronuncia del TAR Lombardia 15 febbraio 2024, n. 376, torna a pronunciarsi in tema di clausole immediatamente escludenti

Il Tar Lombardia, con sentenza numero 376 del 2024, ha affrontato la questione della natura immediatamente escludente di determinate clausole all’interno di un bando di gara.
Nel caso di specie, la ricorrente – destinataria di una nota con la quale la stazione appaltante le comunicava la sua esclusione per carenza dei requisiti di partecipazione richiesti dal disciplinare di gara – aveva impugnato:
• il bando di gara, per contrasto con il divieto di introdurre cause di esclusione in violazione del principio di tassatività di cui all’art 83, d.lgs. 50/2016 vigente ratione temporis. In particolare, si dubitava della legittimità di alcune clausole che, nel determinare l’oggetto del contratto, richiedevano che l’offerta tecnica avesse requisiti irrealizzabili se non contra legem;
• il provvedimento di esclusione dalla gara, di cui la ricorrente chiedeva l’accertamento e la dichiarazione della nullità derivata.
L’impugnazione interveniva nel termine di trenta giorni dalla notificazione del citato provvedimento di esclusione.

In via preliminare, occorre chiarire che in materia appalti la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha individuato un duplice regime di impugnazione delle clausole di un bando, a seconda che esse determino una preclusione a monte all’accesso alla gara per gli operatori economici o meno.
Nel caso di clausole immediatamente escludenti, l’interessato dovrà impugnare il bando senza attendere un provvedimento intermedio di esclusione ovvero l’atto di aggiudicazione conclusivo della procedura competitiva; in caso contrario, l’impugnazione della clausola della cui legittimità si dubita dovrà rinviarsi all’eventuale esclusione dell’operatore economico da essa pregiudicato, o all’aggiudicazione che non lo abbia visto vincitore.
Il Tar Lombardia ha mostrato di essere ben consapevole dell’orientamento del Consiglio di Stato in materia di impugnazione delle clausole di un capitolato di gara, passando in rassegna le ipotesi in cui secondo il massimo organo di giustizia amministrativa si può parlare di clausole escludenti, ossia:
– “ clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale” (si veda Cons. Stato sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671);

– “regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così l’Adunanza plenaria n. 3 del 2001)”;

– “disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (cfr. Cons. Stato sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980)”;

– “condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135; Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293)”.

Sulla scorta dei precedenti del Consiglio di Stato richiamati, il Tar ha ritenuto tardivo il ricorso proposto, poiché le clausole impugnate, rendendo impossibile la presentazione di un’offerta valida, erano da qualificare come immediatamente escludenti e dunque da impugnare entro trenta giorni dalla pubblicazione del bando.