Concessioni difformi: obbligatorie le quote di esternalizzazione

Introduzione alle concessioni 

Le concessioni rientrano all’interno del grande ecosistema del partenariato pubblico privato e consistono nell’instaurazione di un rapporto tra amministrazione concedente e privato concessionario per la progettazione o l’esecuzione di lavori pubblici (o entrambe), oppure l’erogazione di un servizio pubblico con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi o la gestione delle opere.

La disciplina delle quote di esternalizzazione nel nuovo Codice dei contratti pubblici

L’art. 186 del nuovo Codice dei contratti pubblici prevede – nel contesto della disciplina delle cc.dd. concessioni difformi (cioè delle concessioni di lavori e di servizi pubblici “già in essere” e “non affidate conformemente al diritto dell’Unione europea vigente al momento dell’affidamento o della proroga” – un obbligo di “affidamento” evidenziale a terzi di una quota variabile tra il 50 e il 60%, delle prestazioni di lavori, servizi e forniture – stabilita convenzionalmente tra ente concedente e concessionario – in funzione compensativa.

La norma ha soppiantato la previgente disciplina in materia, contenuta all’interno dell’art. 177 d.lgs. 50/2016, il quale prevedeva un obbligo di esternalizzazione irragionevolmente totalizzante, non rispettoso di un canone di misurata proporzionalità tra mezzi e fini e inidoneo a garantire il bilanciamento tra gli interessi in conflitto (per questi motivi, l’art. 177 del vecchio cod. appalti è stato espunto dall’ordinamento a seguito della pronuncia n. 218/2021 della Corte Costituzionale).

La delibera Anac n. 265/2024

Il legislatore del 2023 ha affidato ad Anac il duplice compito di determinare le modalità di calcolo delle quote di esternalizzazione e di vigilare sulla corretta applicazione della disciplina di cui all’art. 186.

Ambito di applicazione oggettivo e soggettivo

A tal proposito, l’Autorità si è espressa con delibera n. 265/2023, con la quale l’autorità ha ribadito che l’art. 186 d.lgs. 36/2023 si applica a quelle concessioni avente un valore pari o superiore alla soglia di rilevanza europea, affidate in violazione delle regole dell’evidenza pubblica di matrice europea e nazionale; relativamente all’ambito soggettivo, l’obbligo di esternalizzazione riguarda tutti i “titolari di concessioni” difformi, indipendentemente dalla natura pubblica privata.

Base di calcolo delle quote da esternalizzare

La base di calcolo delle quote viene determinata

– tenendo conto di tutte le prestazioni oggetto della concessione, da eseguire nel “periodo considerato”, anche se svolte dal concessionario;

– escludendo i contratti non connessi ad alla concessione: contratti individuati, con esemplificazione non tassativa, con riferimento all’acquisto dei buoni pasto per i dipendenti, alle utenze e alla manutenzione degli immobili.

Criteri per il calcolo delle quote di esternalizzazione

Rispetto a questo profilo, tanto il nuovo Codice, quanto Anac dimostrano di aver “recepito” le indicazioni contenute all’interno della sentenza n. 218/2021 della Corte Costituzionale.

In particolare, la quota viene determinata tenendo conto di diversi parametri quali: le dimensioni dell’impresa; la durata residua della concessione e il suo oggetto; l’epoca di assegnazione; l’entità degli investimenti effettuati dal concessionario.  

Il Consiglio di Stato, nel parere n. 225/2024, ha dichiarato: “la Sezione condivide, nel complesso, le opzioni dell’Autorità, ritenendo, in particolare, congrua ed equilibrata la scelta, per un verso, di consegnare alle parti un set di criteri non irrigiditi in una formulazione algoritmica vincolante, legittimandone una valutazione aperta al confronto ed alla negoziazione in base al contesto, e per altro e opposto verso, di non rinunziare ad una predefinizione sufficientemente circostanziata dei parametri quantitativi di riferimento, con ciò obbedendo alla direttiva normativa di “definire” (cioè di delimitare con adeguato tratto di precisione conformativa) le “modalità” (cioè il percorso rimesso alle parti per il necessario divisamento degli assetti negoziali programmatici) di “calcolo” (cioè di quantificazione operata all’esito di un disegno algoritmico) delle “quote” (cioè della parte, individuata in termini quantitativi rispetto al complesso delle prestazioni affidate) da affidare obbligatoriamente a soggetti terzi.

In altri termini, prima il legislatore, successivamente Anac su indicazione normativa hanno cercato di modellare una disciplina capace di contemperare tra le esigenze di tutela della libertà di impresa e il rispetto delle regole della concorrenza che presuppongono lo svolgimento di procedura ad evidenza pubblica.

Non rinunciando alle quote di esternalizzazione, il nuovo codice e le disposizioni regolamentari fornite da Anac consentono di adattare l’obbligo di esternalizzare al caso concreto, tenendo conto dei caratteri peculiari della concessione e del soggetto concessionario, in ossequio a quel principio di proporzionalità di matrice europea che richiede che i mezzi di correzione delle distorsione della concorrenza siano comunque adeguate e non eccessive.