L’ora Legale: la prima puntata sugli affidamenti diretti

Durante la prima puntata del webinar “L’ora legale” si è cercato di rispondere ad alcune importanti domande sull’affidamento diretto.

Il primo e apparentemente più semplice quesito a cui si è provato a dar risposta è stato: che cosa è l’affidamento diretto?

Come spesso accade in questi casi, è stato più semplice individuare cosa di certo non è un affidamento diretto, ossia: una procedura competitiva tra più offerte; il rimedio dell’emergenza e infine, non è assolutamente uno strumento facile da usare.

Fare l’affidamento diretto non si traduce nella predisposizione di una procedura competitiva, ma esso comunque dà vita a un procedimento amministrativo, in cui l’atto con cui si individua l’affidatario è un atto conclusivo di un iter.

Si è poi passati a riflettere sulla distinzione – qualora abbia ancora rilevanza – tra affidamento puro e affidamento mediato.

La distinzione non avrebbe senso alla luce del nuovo Codice, perché l’affidamento diretto mediato semplicemente non è un affidamento diretto, ma in realtà è una procedura negoziata (probabilmente pure illegittima, per mancato invito dei 5 operatori minimi, come richiesto dal Codice).

L’affidamento diretto dunque è sempre puro, cioè si estrinseca in confronto non concorrenziale, in cui l’indagine di mercato che la stazione appaltante può avere compiuto sono funzionali a selezionare l’operatore con cui stabilire una trattativa diretta.

Nella fase preliminare di analisi del mercato, l’amministrazione non dispone di criteri di selezione appunto perché non sta ponendo in competizione una pluralità di soggetti.

Se, dunque, l’affidamento diretto mediato si caratterizza per il fatto che la stazione appaltante individua dei criteri selettivi (cd. autovincolo), si può escludere che questa ipotesi rientri nel paradigma dell’affidamento diretto così per come disciplinato dal Codice.

L’autovincolo, e la sua conseguente sindacabilità davanti al giudice amministrativo, è il risultato di un affidamento diretto “fatto male”, cioè gestito male, come se fosse una procedura negoziata, dove vengono invitati più soggetti a presentare delle offerte e – in qualche modo – essi vengono posti in confronto concorrenziale tra loro: questo fa sì che ci si ritrovi dentro una procedura negoziata.

Dunque, nell’affidamento diretto, l’autovincolo non esiste per definizione e il giudice amministrativo potrà indagare l’adeguatezza e congruità della motivazione, la sua ragionevolezza, la non manifesta illogicità, ma non potrà sindacare il mancato rispetto di criteri o il mancato adeguato confronto concorrenziale tra pluralità di offerte.

Non esiste dunque un vero e proprio contrasto giurisprudenziale fra posizioni più o meno garantiste in tema di autovincolo, perché l’affidamento diretto (puro per definizione), non può creare alcun autovincolo in capo all’amministrazione.

Infine, l’affidamento diretto è da ritenersi obbligatorio, cioè le norme sul sotto-soglia, laddove prevedono l’affidamento diretto (sotto i 140.000 euro per servizi e forniture e sotto 150 per i lavori) sono da ritenersi vincolanti per l’Amministrazione o essa può derogarvi e, quindi, decidere ad esempio di porre in essere una procedura aperta?

Su questo, la risposta non è stata univoca, il dottore Bonanno ha aderito alla tesi (sostenuta anche dal presidente Carbone in una video intervista recentemente rilasciata a LavoriPubblici.it) dell’obbligo di ricorrere all’affidamento diretto per l’amministrazione. L’articolo 50 usa il verbo in forma indicativa, e ciò rivelerebbe l’esistenza di un “dovere”. Secondo la diversa tesi, sostenuta dal dottor Oliveri, le norme del sotto-soglia sono da ritenersi derogatorie rispetto alle regole ordinarie del sopra soglia, questo consentirebbe, al di là del dell’uso del termine indicativo, la deroga all’obbligo dell’affidamento diretto, per andare alle procedure “ordinarie”.

Ciò comporta, come conseguenza, che, mentre per il dottore Bonanno è possibile configurare una responsabilità contabile in capo all’amministrazione che ritardi o appesantisca una procedura che potrebbe aver potuto essere più leggera e più snella, per il danno causato in termini di economici (costi della procedura, ritardi nell’affidamento, contenzioso evitabile, ecc.), viceversa, secondo il dottor Oliveri, la scelta di una procedura non sarebbe di per sé rilevante davanti alla corte dei conti.

C’è da dire che, comunque anche a seguire la tesi della facoltatività, secondo il dottor Oliveri, – in ogni caso – ove l’amministrazione dovesse decidere di non utilizzare l’affidamento diretto nell’ambito della della soglia prevista dall’articolo 50, l’eventuale scelta di una procedura più rinforzata dovrebbe essere il risultato di una valutazione corredata di adeguata motivazione. La scelta di una procedura diversa dall’affidamento diretto dovrà dunque essere congruamente motivata.

Infine, in tema di affidamento diretto, è utile richiamare l’importante principio del divieto di frazionamento artificioso negli appalti. E’ necessario dunque che l’affidamento diretto non diventi la scusa per porre in essere una serie di atti che avrebbero invece dovuto essere ricompresi in un’unica procedura di affidamento.

Inoltre, l’affidamento diretto non può prescindere da un normale approccio programmatorio da parte della P.A.: non può essere il risultato estemporaneo di atti dettati dall’emergenza e dall’urgenza. Non è, lo si è ribadito, uno strumento di gestione dell’urgenza.

Anzi, proprio perché regolamentato a regime dal nuovo Codice dei contratti, come strumento ordinario, superando lo schema emergenziale dei decreti 76/2/2020 e 77/2021, non è usabile per le emergenze. Il codice dei contratti ha altri istituti (es. procedura negoziata senza bando) che disciplinano l’eventuale insorgere di situazioni di emergenza.

In definitiva, l’affidamento diretto è il momento di conclusione di un iter procedimento semplificato, ma assolutamente serio e rigoroso, di non agevole adozione e richiede capacità competenze e sensibilità (economica, oltre che amministrativa) da parte di chi se ne occupa.

Con una battuta, si è ammesso che è molto più semplice mettere su una procedura negoziata, piuttosto che un affidamento diretto ben motivato.

Alla prossima!

La registrazione della puntata è fruibile a questo link