Di recente, è stata segnalata un’interessante sentenza del T.A.R. Catania, resa in tema di project financing, con la quale i giudici, in accoglimento di diverse nostre difese, hanno precisato che la pubblica amministrazione conserva il potere (rectius, dovere) di valutare, fino all’affidamento, l’attualità e la convenienza della realizzazione di un’opera mediante l’istituto della finanza di progetto (cfr. “Tar Sicilia sulla revoca del project financing: è discrezionalità amministrativa“).
Detta controversia ha altresì offerto importanti spunti di riflessione in ordine ad una diversa e parimenti rilevante questione, ossia quella afferente alla possibilità di applicare l’art. 21-octies, co. 2, legge n. 241/1990, ai sensi del quale “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. […]”, al vizio di incompetenza relativa.
Nel caso da noi seguito, infatti, il ricorrente ha proposto ricorso per l’annullamento del provvedimento con il quale la Giunta Municipale ha revocato la procedura di affidamento in concessione mediante l’istituto del project financing, tesa alla riqualificazione e alla realizzazione del sistema cimiteriale di Comiso-Pedalino, e ha sostenuto, per quanto qui di interesse, che tale provvedimento di revoca fosse illegittimo poiché la relativa proposta di revoca era stata formulata non dal Dirigente competente, bensì dal Sindaco.
Ora, fermo restando che nel nostro caso la censura mossa si è poi rivelata infondata, la domanda di annullamento proposta per l’asserita esistenza di un vizio di incompetenza relativa ci ha immediatamente condotti ad analizzare più da vicino quello che potremmo senz’altro definire, a seguito di una recentissima pronuncia del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana, un contrasto giurisprudenziale a tutti gli effetti.
Il Consiglio di Stato ha affermato che “nell’ambito del procedimento amministrativo, l’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990, che esclude l’annullabilità degli atti inficiati da illegittimità formali o procedimentali, nel caso in cui l’esito del procedimento non avrebbe potuto essere diverso, si applica anche al vizio dell’incompetenza relativa che deve essere qualificato come vizio dell’organizzazione” (cfr. ex plurimis, sentenza Consiglio di Stato sez. VI, 18 ottobre 2022, n. 8846).
In tal modo, i giudici hanno pienamente ammesso l’applicabilità della fattispecie sanante di cui all’art. 21-octies, comma 2, legge n. 241/1990, finanche ai casi di incompetenza relativa, respingendo a chiare lettere la censura in quel caso mossa dall’appellante, secondo il quale il giudice di prime cure aveva errato “nel ritenere che l’art. 21-octies, comma 2, della L. 7/8/1990, n. 241 [fosse] rilevante anche in relazione al vizio di incompetenza”, posto che tale fattispecie sanante “sarebbe applicabile solo con riguardo ai provvedimenti adottati in violazione di norme sul procedimento o sulla forma, ma non potrebbe operare con riferimento al vizio di incompetenza”.
Per converso, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana, con la sentenza 20 settembre 2024, n. 715, ha risolto in maniera diametralmente opposta la questione dell’applicabilità dell’art. 21-octies, co. 2, legge n. 241/1990, anche al vizio di incompetenza relativa, negando fermamente che si possa estendere l’ambito di applicazione della citata sanatoria fino a tal punto.
Ed invero, i giudici – nell’affermare che “nemmeno a tutela di interessi pubblici di carattere superiore” è possibile applicare l’istituto in esame al vizio di incompetenza relativa, hanno condivisibilmente ricordato che “in un ordinamento ispirato al principio di legalità, questo Collegio non ritiene possibile aderire alla tesi dell’irrilevanza strutturale – id est dequotazione, alias sussumibilità nella fattispecie sanante di cui all’art. 21-octies L. 241/1990 – del vizio di incompetenza (relativa o assoluta che sia), giacché il principio di legalità costituzionalmente sotteso all’ordinamento amministrativo non consente a qualsiasi ente o organo amministrativo di fare tutto ciò che sia giusto e legittimo, ma di competenza altrui: deve, all’opposto, affermarsi che, per quanto “forte” sia l’interesse a essa sotteso, l’attività svolta da un soggetto o da un organo incompetente è concettualmente da parificare – una volta che il vizio di incompetenza sia stato fondatamente dedotto – all’attività amministrativa non ancora esercitata, quella potendo essere svolta solo dall’ente e dall’organo cui l’ordinamento ha attribuito la competenza a provvedere”.
Ancora, il C.G.A.R.S. ha ricordato che “[…] un inaccettabile corollario della tesi dell’automatica sanabilità ex art. 21-octies del vizio di incompetenza sarebbe l’assunto che un provvedimento, purché sostanzialmente “giusto”, possa essere adottato da qualsiasi organo e relegandosi ad assoluta irrilevanza il riparto legale delle competenze tra gli organi amministrativi: ma, se così fosse, il cit. articolo 21-octies, nella parte in cui dequotasse pure il vizio d’incompetenza, diverrebbe strumento di palese e assoluta inciviltà giuridica”.
Non resta che auspicare e attendere che sul punto intervenga una pronuncia dell’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99 c.p.a.
