Segnaliamo la sentenza n.6211/2024 del T.A.R. Campania sulla forma del contratto d’avvalimento.
L’art. 104 d.lgs. 36/2023 stabilisce che “ l’avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto. Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico.”
Il Codice dei contratti del 2023 ha previsto per la prima volta la forma scritta del predetto contratto e la produzione dell’originale ovvero di copia autentica affinché sia dimostrata l’anteriorità del contratto alla presentazione dell’offerta.
Nel caso sottoposto al T.A.R. Campania, l’impresa ricorrente aveva impugnato il provvedimento di esclusione da una procedura ad evidenza pubblica.
Tra le ragioni poste a fondamento del provvedimento, per quanto qui d’interesse, ci si concentrerà su quelle attinenti la forma del contratto.
In particolare, la stazione appaltante aveva escluso l’operatore per aver prodotto un contratto in formato word, mentre il disciplinare di gara richiedeva un contratto di avvalimento nativo digitale ossia “un documento informatico ottenuto tramite software di videoscrittura (word, openoffice, ecc.) trasformato in pdf senza scansione”. Inoltre, l’amministrazione aveva rilevato l’assenza nel contratto della firma dell’ausiliata.
L’impresa aveva contestato la decisione della stazione appaltante,
Il Collegio ha accolto le doglianze della ricorrente, ribadendo che in nessun caso la stazione appaltante può imporre condizioni più restrittive rispetto a quanto stabilito dal legislatore.
Difatti, sebbene il Codice del 2023 abbia stabilito per la prima volta il requisito della forma scritta ad substantiam del contratto di avvalimento, non ha, invece, previsto “alcun onere aggiuntivo in ordine alla forma scritta del contratto e non prevede l’esclusione della concorrente neppure in caso di mancata produzione contestuale, come può dedursi dalla lettera del comma 1 lett. a) dell’art. 101 del Codice che stabilisce l’obbligo di soccorso istruttorio”.
Peraltro, il T.A.R. ha chiarito che la previsione di un requisito più stringente come il formato nativo digitale non è di per sé illegittima; ciò che è difforme a legge è, invece, la mancata attivazione l’istituto del soccorso istruttorio per consentire all’operatore economico di dimostrare di aver soddisfatto le condizioni previste all’interno del disciplinare di gara.
Il Collegio ha altresì chiarito che “la natura nativa digitale non può essere una esclusiva del solo formato PDF, e che l’immodificabilità del contenuto può essere garantita anche per i formati Word, utilizzando la firma digitale o dimostrando la data dell’invio mediante posta elettronica certificata.”.
Nel caso di specie, l’operatore avrebbe potuto dimostrare che la conclusione del contratto fosse avvenuta prima della presentazione dell’offerta mediante ostensione dello scambio di proposta e accettazione tra ausiliaria e ausiliata e della firma in formato digitale apposta dalla prima alla proposta.
