Premessa
Attraverso le indicazioni fornite dall’ANAC, dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (MIT) e dalla giurisprudenza, s’intende dare un contributo per la gestione corretta e responsabile dell’affidamento diretto, nell’auspicio che i dirigenti e i funzionari pubblici assicurino che la scelta degli operatori economici sia improntata a criteri di diligenza, professionalità e affidabilità.
Con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei Contratti Pubblici si è dato avvio a una nuova fase per le stazioni appaltanti, caratterizzata dall’obiettivo di semplificare le procedure amministrative e contestualmente garantire il rispetto dei princìpi della trasparenza, della rotazione e della parità di trattamento tra gli operatori economici.
Conseguentemente, nell’attuale quadro normativo l’affidamento diretto si connota quale efficace strumento per il raggiungimento degli obiettivi pubblici, a condizione però che venga gestito con responsabilità, trasparenza e competenza.
Il d.lgs. n. 36 del 2023 ha confermato e ampliato la possibilità per le stazioni appaltanti di procedere mediante affidamento diretto per contratti di importo limitato, individuando precise soglie economiche:
• per i lavori pubblici, è possibile ricorrere all’affidamento diretto fino a un importo massimo di 150.000 euro;
• per le forniture di beni e servizi, comprese le attività di progettazione e ingegneria, è possibile ricorrere all’affidamento diretto fino a un importo massimo di 140.000 euro.
In particolare, l’art. 50, comma 1, lettere a) e b) del d.lgs. n.36 del 2023 (Procedure di affidamento) prevede che: “Salvo quanto previsto dagli articoli 62 e 63, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 14 con le seguenti modalità: a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante; b) affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante”.
La definizione di affidamento diretto è contenuta, invece, nell’allegato 1.3 art. 3 lett. d) al d.lgs. n.36 del 2023 (nuovo Codice dei Contratti Pubblici), secondo cui trattasi dell’“affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’art. 50 comma 1 lett. a) e b) del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice”.
1. Affidamenti diretti per lavori, servizi e forniture
L’affidamento diretto, disciplinato dall’articolo 50 del d.lgs. n. 36 del 2023, consente alle amministrazioni di velocizzare le procedure e così rispondere in modo efficace alle esigenze del territorio, purché venga gestito nel rispetto delle disposizioni normative e dei princìpi generali di legalità e trasparenza. Tale procedura, infatti, non prevede l’obbligo di indagini di mercato o l’acquisizione di più preventivi, così come ribadito dall’ANAC nel “Vademecum informativo del 30 luglio 2024 per gli affidamenti diretti di lavori di importo inferiore a 150.000,00 euro, e di forniture e servizi di importo inferiore a 140.000 euro”.
L’amministrazione, quindi, gode di ampia discrezionalità nell’adozione di tale strumento: eventuali procedure informali, come la raccolta di più preventivi o la definizione di criteri di selezione, non trasformano l’affidamento diretto in una vera e propria gara, né legittimano i soggetti non selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’amministrazione (in tal senso, Consiglio di Stato, sez, V, 15 gennaio 2024, n. 503. Vedi anche, in tema divieto di aggravamento del procedimento, l’art.1, comma 2, della legge 241 del 1990, come richiamato dall’art.12 de d.lgs. n.36 del 2023).
A ciò deve aggiungersi che la discrezionalità della stazione appaltante si esplicita anche nell’individuazione delle modalità con cui devono essere documentate le “esperienze idonee”, vale a dire le precedenti attività espletate dall’operatore economico in ambiti anche non strettamente analoghi all’oggetto della gara, e comunque idonei a garantite la buona riuscita dell’affidamento.
Altresì, nel procedimento di affidamento diretto la determina a contrarre (o atto equivalente) assume carattere di centralità perché indica, ai sensi dell’art. 17, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, oltreché i requisiti generali e, all’occorrenza, quelli tecnico-professionali ed economico-finanziari, in modo puntuale l’oggetto dell’appalto, il suo valore economico, il contraente scelto e le motivazioni della scelta (cfr., vademecum ANAC).
Pertanto, l’affidamento avviene, dopo l’individuazione dell’affidatario, con un unico provvedimento.
E’ dunque chiaro che l’istituto, se correttamente applicato, consenta di garantire trasparenza e coerenza con i princìpi generali indicati agli articoli da 1 a 11 del Codice, tra cui, in particolare, quelli del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato.
2. Il principio del risultato: un criterio guida per l’amministrazione procedente
Il principio del risultato, previsto dall’art. 1 del d.lgs. n.36 del 2023, costituisce, nella gestione delle procedure di affidamento diretto, “criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto”. Esso richiede all’amministrazione di orientare ogni azione al raggiungimento tempestivo ed efficace degli obiettivi prefissati, privilegiando gli aspetti sostanziali rispetto a quelli puramente formali. In questo senso, il principio del risultato funge da criterio interpretativo, utile a risolvere eventuali conflitti tra il dato formale e la sostanza delle decisioni amministrative. Questo principio assume un rilievo particolare, sia nella fase di affidamento, che in quella di esecuzione. Con riferimento alla prima, l’obiettivo è quello di giungere rapidamente alla stipulazione del contratto, selezionando l’offerta che garantisca il miglior rapporto tra qualità e prezzo. Nella fase esecutiva, invece, il risultato atteso si concretizza nella realizzazione dell’intervento pubblico entro i tempi programmati e con elevati standard qualitativi. La giurisprudenza amministrativa si è espressa chiaramente in merito, privilegiando un approccio sostanziale rispetto a quello formale (cfr., Consiglio di Stato, sez. V, 20 luglio 2023, n. 7111; Consiglio di Stato, sez. V, 27 ottobre 2022, n. 9249), nonché sottolineando – secondo il principio di buon andamento, di cui all’art. 97 della Costituzione – che gli errori formali non debbano ostacolare la procedura, purché l’interesse pubblico venga perseguito con trasparenza, economicità ed efficienza (cfr., Consiglio di Stato, sez. V. 22 novembre 2019, n. 7975).
L’applicazione del principio di risultato agli affidamenti diretti è stata ribadita nel parere reso in risposta al quesito del 3 giugno 2024, n. 2577 dal Servizio contratti pubblici del MIT, il quale ha evidenziato che:
– la possibilità per le stazioni appaltanti di utilizzare per gli appalti sotto soglia le procedure aperte e ristrette in luogo delle procedure semplificate previste dall’art. 50 del d.lgs. 36/2023, è da ritenersi espressione del principio del favor del legislatore euro unitario verso le procedure pro-concorrenziali, tra le quali possono ricondursi anche le procedure negoziate;
– la facoltà delle stazioni appaltanti di acquisire lavori, servizi e forniture, mediante procedura negoziata anche entro le fasce di importo per le quali è previsto l’affidamento diretto, deve essere esercitata in applicazione del principio del risultato di cui all’art. 1 del d.lgs. 36/2023 che impone, tra l’altro, alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti di perseguire il risultato dell’affidamento del contratto con la massima tempestività;
– si deve tenere conto del divieto di aggravamento del procedimento sancito dall’art. 1, comma 2, della legge n. 241 del 1990, richiamata dall’art. 12 del d.lgs. 36/2023.
2.1. Equilibrio tra discrezionalità e trasparenza
La discrezionalità della stazione appaltante nell’affidamento diretto non prescinde dall’osservanza dei principi di legalità, imparzialità e concorrenza. L’efficienza e la rapidità del procedimento sono fondamentali, ma non devono con ciò pregiudicare la correttezza della procedura e la qualità delle decisioni assunte.
Infatti “ neppure si può ritenere che l’applicazione del “principio del risultato” e del “principio della fiducia” possa consentire all’Amministrazione di violare i criteri che rappresentano il sestante delle procedure di gara, ossia la tutela della concorrenza e la par condicio competitorum. Se è vero che l’Amministrazione deve tendere al miglior risultato possibile, in difesa dell’interesse pubblico, tale risultato deve essere comunque il più “virtuoso” e viene raggiunto selezionando gli operatori che dimostrino, fin dalle prime fasi della gara, diligenza e professionalità, quali espressione di una affidabilità che su di essi dovrà essere riposta al momento in cui, una volta aggiudicatari, eseguiranno il servizio oggetto di affidamento” (cfr., Consiglio di Stato, sez. V, 25 settembre 2024, n. 7798).
3. Principi generali
Nonostante la semplificazione procedurale, il legislatore ha ribadito l’obbligo per le stazioni appaltanti di rispettare alcuni principi fondamentali:
trasparenza: ogni fase del procedimento deve essere documentata e facilmente accessibile, a partire dalla scelta dell’operatore economico fino alla pubblicazione dell’esito.
rotazione: questo principio è volto a garantire un accesso equo al mercato, evitando la cristallizzazione dei rapporti con gli stessi operatori. Qualora si intenda derogare a questo principio, ad esempio riaffidando un contratto all’operatore uscente, è necessario motivare adeguatamente tale decisione.
proporzionalità: gli oneri richiesti agli operatori economici devono essere proporzionati all’entità e alla complessità dell’affidamento.
non discriminazione: l’affidamento diretto non deve tradursi in un’esclusione arbitraria di soggetti che possano offrire servizi o beni equivalenti a quelli richiesti.
3.1. Il principio di rotazione
La rotazione degli affidamenti è disciplinata all’art. 49 del Codice dei Contratti Pubblici che in parte ha recepito quanto previsto dalla Linee Guida ANAC n. 4, emanate in vigenza del vecchio Codice, introducendo alcune importanti novità: non è più vietato il rinvito dell’”operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento”, lo è invece il rinvito del “contraente uscente”, vale a dire il soggetto titolare della precedente aggiudicazione.
La ragione dell’omessa applicazione del principio ai meri “invitati” alla precedente procedura si rinviene nella circostanza che “la contrazione del principio concorrenziale non risulta in alcun modo giustificata dalla necessità di contenere asimmetrie informative a carico del precedente aggiudicatario” (cfr., Relazione al Nuovo Codice).
La norma non ripropone il riferimento ai “tre anni solari” previsto nelle linee Guida ANAC n. 4, e nemmeno indica un differente arco temporale, dovendo il contraente uscente non essere destinatario di due affidamenti consecutivi, e cioè deve “saltare un turno” per poter legittimamente conseguire un nuovo affidamento da parte della stessa stazione appaltante.
In particolare, l’art.49, comma 2, vieta l’affidamento diretto o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano ad oggetto una commessa concernente lo stesso settore merceologico, la stessa categoria di opere o lo stesso settore dei servizi.
In merito alle definizioni di “settore merceologico”, “categoria di opere” o “settore di servizi” può correttamente richiamarsi il criterio della prestazione principale o prevalente, che esclude l’applicazione del principio di rotazione soltanto qualora si ravvisi in concreto una “sostanziale alterità qualitativa” della prestazione oggetto di affidamento (cfr., Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 8030 del 2020).
A sua volta il comma 4 dello stesso decreto – innovando rispetto alle previsioni di cui alle citate Linee Guida n. 4 – consente di derogare al divieto del reinvito del contraente uscente, motivando circa la contemporanea sussistenza di tre presupposti: struttura del mercato; effettiva assenza di alternative e accurata esecuzione del precedente contratto.
E quindi il contraente uscente può essere affidatario diretto nel caso in cui, come meglio precisato nella relazione illustrativa al Codice, sussistano contemporaneamente i suddetti tre presupposti che devono però essere specificati negli atti della procedura, essendo onere della stazione appaltante fornire adeguata, puntuale e rigorosa motivazione in merito alle ragioni della deroga al principio di rotazione.
A ciò va aggiunto che, nell’ottica di ulteriormente semplificare e accelerare, sono fatti salvi dall’applicazione del principio di rotazione gli affidamenti di importo fino a 5.000 euro.
4. Indicazioni di ANAC e MIT
Il ricorso all’affidamento diretto, sebbene previsto dalla normativa come uno strumento snello, è stato oggetto di attenzione da parte dell’ANAC e del MIT, che hanno fornito importanti chiarimenti attraverso documenti e pareri ufficiali.
• Delibera ANAC n. 410 dell’11 settembre 2024: L’ANAC ha sottolineato che, pur non essendo obbligatorio un confronto competitivo, è opportuno consultare almeno un operatore economico per garantire una scelta consapevole e coerente con i principi di trasparenza. In particolare, raccomanda di documentare con precisione i criteri utilizzati per la selezione, evidenziando la capacità tecnica ed economica del soggetto individuato. L’ANAC ha anche ribadito l’importanza di rispettare il principio di rotazione e di motivare adeguatamente ogni deroga a esso.
• Parere MIT n. 2563/2024: Il MIT, a sua volta, ha evidenziato l’obbligo di ricorrere a piattaforme telematiche per la gestione degli affidamenti diretti. Tale disposizione, divenuta obbligatoria dall’1 gennaio 2024, è volta a garantire la tracciabilità e la sicurezza delle procedure. Altresì, il Ministero ha ribadito che l’affidamento diretto non esonera le stazioni appaltanti dagli obblighi di pubblicazione e monitoraggio, indispensabili per assicurare la legalità e prevenire possibili contenziosi.
5. Sintesi procedure operative
Per dare concreta attuazione alle disposizioni normative, è necessario tenere conto di alcune indicazioni operative:
1. nomina del RUP: l’affidamento diretto deve essere gestito sotto la responsabilità del Responsabile Unico del Procedimento (RUP), figura fondamentale per la verifica dei requisiti dell’operatore economico e per la corretta gestione dell’intero iter procedurale;
2. documentazione e motivazione: la scelta dell’operatore economico dev’essere sempre motivata e sostenuta da una relazione che illustri in modo dettagliato i criteri adottati. Ciò è essenziale per garantire la trasparenza e ridurre il rischio di contenziosi;
3. utilizzo delle piattaforme telematiche: le piattaforme digitali, già obbligatorie per molte stazioni appaltanti, consentono di tracciare ogni passaggio della procedura e rappresentano uno strumento fondamentale per garantire la conformità normativa;
4. pubblicità degli esiti: tutte le informazioni relative agli affidamenti diretti, incluse le motivazioni, devono essere pubblicate nella sezione “Amministrazione Trasparente” del sito del comune.
