Nel rimettere alla Consulta l’ultima parola sull’incostituzionalità di una legge che attribuisce un contributo straordinario ad un teatro specifico, il Teatro Eliseo, il Consiglio di Stato analizza le condizioni per la legittimità delle leggi provvedimento.

Oggetto della controversia è il contributo di 4 milioni disposto al medesimo Teatro Eliseo, al fine di garantirne la continuità delle attività, poi reintegrato dalla legge di bilancio 2018 fino a 8 milioni di euro.

Il Consiglio di Stato sospetta natura arbitraria di tale discriminazione e i suoi effetti distorsivi, poiché il finanziamento avviene al di fuori della disciplina e del procedimento ordinariamente previsti ai fini dell’intervento pubblico a sostegno dei soggetti operanti nel settore del teatro e dello spettacolo dal vivo.

Nozione e contenuti delle leggi provvedimento

I giudici di Palazzo Spada segnalano innanzi tutto la natura di legge provvedimento della disposizione legislativa, alla luce della giurisprudenza della Corte Costituzionale.

Infatti si definiscono leggi provvedimento quelle che:

– «contengono disposizioni dirette a destinatari determinati» (sentenze n. 154 del 2013, n. 137 del 2009 e n. 2 del 1997) ovvero «incidono su un numero determinato e limitato di destinatari» (sentenza n. 94 del 2009),

– che hanno «contenuto particolare e concreto» (sentenze n. 20 del 2012, n. 270 del 2010, n. 137 del 2009, n. 241 del 2008, n. 267 del 2007 e n. 2 del 1997),

– «anche in quanto ispirate da particolari esigenze» (sentenze n. 270 del 2010 e n. 429 del 2009),

– e che comportano l’attrazione alla sfera legislativa «della disciplina di oggetti o materie normalmente affidati all’autorità amministrativa» (sentenze n. 94 del 2009 e n. 241 del 2008)” (così Corte cost., sentenza n. 275 del 2013; cfr. anche, Corte Cost., n. 64 del 1° aprile 2014).

Mancando nell’ordinamento attuale una “riserva di amministrazione” opponibile al legislatore, è pacifico che non possa “ritenersi preclusa alla legge ordinaria la possibilità di attrarre nella propria sfera di disciplina oggetti o materie normalmente affidate all’azione amministrativa” e pertanto le leggi provvedimento non sono di per sé incompatibili con l’assetto dei poteri stabilito dalla Costituzione.

E ciò anche perché rimane sempre garantito un diritto di difesa del cittadino, che “verrà a connotarsi secondo il regime tipico dell’atto legislativo adottato, trasferendosi dall’ambito della giustizia amministrativa a quello proprio della giustizia costituzionale”. Rispetto a leggi provvedimento di questo tipo, di solito l’unica possibilità di tutela per i cittadini è quella di impugnare gli atti applicativi anche se di contenuto vincolato rispetto alla legge provvedimento, deducendone l’incostituzionalità.

Inoltre la sentenza distingue, richiamando la dottrina, due tipi di legge provvedimento.

La prima categoria  comprende le leggi rivolte a dare applicazione concreta ad altre leggi, e tali da conferire all’atto carattere di legge solo formale, in quanto carente dei requisiti tipici della generalità ed innovatività, così da incidere sulla separazione dei poteri.

La seconda categoria è relativa alle leggi, c.d. “innovative” che, con riferimento a singoli soggetti e a specifici rapporti, derogano al diritto comune e sono caratterizzate da personalità ed eccezionalità. Tale categoria, che incide sul principio di eguaglianza, comprende il caso della legge sul contributo al Teatro Eliseo, che impone direttamente un obbligo di esecuzione all’amministrazione predeterminando tutti o alcuni dei profili dell’an, del quando, del quid e del quomodo.

Ma le leggi provvedimento possono avere anche altri contenuti: costituire, modificare o estinguere situazioni giuridiche soggettive a prescindere dall’esercizio di un potere amministrativo, attribuire il valore di legge ad atti amministrativi presupposti, qualificare giuridicamente in modo nuovo fatti e situazioni già venuti ad esistenza in precedenza, ecc.

I criteri per la verifica della costituzionalità della legge provvedimento

Se la legge provvedimento è in astratto ammissibile, la sentenza rimanda ai criteri della giurisprudenza della Corte Costituzionale sui limiti per il legislatore, relativi ai principi di ragionevolezza e non arbitrarietà.

E infatti la mancata previsione costituzionale di una riserva di amministrazione, con la conseguente possibilità per il legislatore di svolgere un’attività a contenuto amministrativo, non può giungere al punto di violare l’eguaglianza tra i cittadini.

Si legge che in considerazione del pericolo di disparità di trattamento insito in previsioni di tipo particolare, la legge provvedimento è soggetta ad uno scrutinio stretto di costituzionalità. Ed un tale sindacato deve essere tanto più rigoroso quanto più marcata sia la natura provvedimentale dell’atto legislativo.

Quindi il legislatore, qualora emetta leggi a contenuto provvedimentale, “deve applicare con particolare rigore il canone della ragionevolezza, affinché la legge non si risolva in una modalità per aggirare i principi di eguaglianza ed imparzialità“.

Consegue a tali principi, e alla necessità di verificarne il rispetto, che il legislatore, quando pone in essere un’attività a contenuto particolare e concreto, deve fare risultare con chiarezza i criteri ai quali sono ispirate le scelte e le relative modalità di attuazione.

In particolare il sistema dell’erogazione dei contributi allo spettacolo dal vivo è incentrato sulla valutazione comparativa dei progetti e persegue le finalità di interesse pubblico, attraverso il Fondo Unico per lo spettacolo.

E non sembra emergere, secondo i giudici amministrativi, lo specifico interesse pubblico sotteso all’intervento del legislatore, o comunque la ragione della differenziazione del teatro beneficiario rispetto alle situazioni degli altri teatri che pure aspirano al sostegno pubblico per realizzare la propria offerta culturale o che si trovano in difficoltà finanziarie.

Di seguito si riporta un estratto della sentenza:

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11. Secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale, si definiscono leggi – provvedimento “le leggi che «contengono disposizioni dirette a destinatari determinati» (sentenze n. 154 del 2013, n. 137 del 2009 e n. 2 del 1997), ovvero «incidono su un numero determinato e limitato di destinatari» (sentenza n. 94 del 2009), che hanno «contenuto particolare e concreto» (sentenze n. 20 del 2012, n. 270 del 2010, n. 137 del 2009, n. 241 del 2008, n. 267 del 2007 e n. 2 del 1997), «anche in quanto ispirate da particolari esigenze» (sentenze n. 270 del 2010 e n. 429 del 2009), e che comportano l’attrazione alla sfera legislativa «della disciplina di oggetti o materie normalmente affidati all’autorità amministrativa» (sentenze n. 94 del 2009 e n. 241 del 2008)” (così Corte cost., sentenza n. 275 del 2013; cfr. anche, Corte Cost., n. 64 del 1° aprile 2014).

In assenza nell’ordinamento attuale di una ‘riserva di amministrazione’ opponibile al legislatore “non può ritenersi preclusa alla legge ordinaria la possibilità di attrarre nella propria sfera di disciplina oggetti o materie normalmente affidate all’azione amministrativa” (Corte cost., sentenza n. 62 del 1993; nello stesso senso Corte cost., sentenza n. 231 del 2014), per cui le leggi -provvedimento non sono di per sé incompatibili con l’assetto dei poteri stabilito dalla Costituzione (Corte cost., sentenza n. 85 del 2013 e, da ultimo, nn. 181 del 2019 e 116 del 2020).

In questi casi, tuttavia, il diritto di difesa “verrà a connotarsi secondo il regime tipico dell’atto legislativo adottato, trasferendosi dall’ambito della giustizia amministrativa a quello proprio della giustizia costituzionale” (così ancora la sentenza n. 62 del 1993; nello stesso senso anche la sentenza n. 20 del 2012).

Spetterà, pertanto, alla Corte costituzionale valutare le suddette leggi “in relazione al loro specifico contenuto” (sentenze n. 275 del 2013, n. 154 del 2013, n. 270 del 2010), “essenzialmente sotto i profili della non arbitrarietà e della non irragionevolezza della scelta del legislatore regionale” (sentenza n. 288 del 2008).

11.1. La dottrina ha distinto due categorie di leggi aventi contenuto concreto; da un lato, le leggi rivolte a dare applicazione concreta ad altre leggi, e tali da conferire all’atto carattere di legge solo formale, in quanto carente dei requisiti tipici della generalità ed innovatività, dall’altro, le leggi, c.d. “innovative” che, con riferimento a singoli soggetti e a specifici rapporti, derogano al diritto comune e sono caratterizzate dal duplice e congiunto aspetto della personalità e della eccezionalità.

La prima categoria di leggi – provvedimento concerne la valutazione del principio della separazione dei poteri mentre per la seconda è il principio di eguaglianza a porsi come fondamentale parametro di giudizio.

Non occorre spendere molte parole per evidenziare che, nel caso di specie, la norma istitutiva del contributo straordinario in favore del Teatro Eliseo, si colloca in questa seconda categoria.

11.2. Le leggi – provvedimento sono caratterizzate da una varietà di effetti giuridici poiché le stesse possono:

a) costituire, modificare o estinguere situazioni giuridiche soggettive a prescindere dall’esercizio di un potere amministrativo;

b) imporre un obbligo di esecuzione all’amministrazione predeterminando tutti o alcuni dei profili dell’an, del quando, del quid e del quomodo;

c) attribuire il valore di legge ad atti amministrativi presupposti (è il recente caso, ad esempio, della sentenza della Corte Cost. n. 116 del 2020, cit.);

d) qualificare giuridicamente in modo nuovo fatti e situazioni già venuti ad esistenza in precedenza;

e) istituire o riorganizzare organi o enti, modificandone le competenze.

Il caso all’esame del Collegio rientra nella tipologia sub b), in quanto, nell’istituire il contributo straordinario in favore del teatro Eliseo la legge non conferisce alcuna discrezionalità all’amministrazione per quanto riguarda l’an della concessione ma (peraltro in maniera implicita) solo limitatamente alle modalità con cui il soggetto beneficiario è tenuto a documentare le spese, ordinarie o straordinarie al cui sostegno il contributo è finalizzato.

In sostanza, la norma censurata reca già in sé la capacità di realizzare interamente l’effetto a cui tende.

Rispetto a leggi – provvedimento di questo tipo, l’unica possibilità di tutela per i cittadini è quella di impugnare, come avvenuto nel caso di specie, gli atti applicativi anche se di contenuto vincolato rispetto alla legge – provvedimento, deducendone l’incostituzionalità

(…)

12.5. Ciò posto, come in precedenza ricordato, secondo la consolidata giurisprudenza della Corte Costituzionale, le leggi provvedimento sono ammissibili solo entro i limiti del rispetto del principio della ragionevolezza e non arbitrarietà.

In considerazione del pericolo di disparità di trattamento insito in previsioni di tipo particolare, la legge – provvedimento è soggetta ad uno scrutinio stretto di costituzionalità. Ed un tale sindacato deve essere tanto più rigoroso quanto più marcata sia, come nella specie, la natura provvedimentale dell’atto legislativo.

Dalla giurisprudenza costituzionale si ricava pertanto che il legislatore, qualora emetta leggi a contenuto provvedimentale, deve applicare con particolare rigore il canone della ragionevolezza, affinché la legge non si risolva in una modalità per aggirare i principi di eguaglianza ed imparzialità.

In altri termini, la mancata previsione costituzionale di una riserva di amministrazione, con la conseguente possibilità per il legislatore di svolgere un’attività a contenuto amministrativo, non può giungere al punto di violare l’eguaglianza tra i cittadini.

Ne consegue che, qualora il legislatore ponga in essere un’attività a contenuto particolare e concreto, devono risultare con chiarezza i criteri ai quali sono ispirate le scelte e le relative modalità di attuazione.

12.6. Per applicare le richiamate coordinate esegetiche al caso di specie, occorre prendere le mosse dalle finalità enunciate dalla norma che, come detto, è quella di contribuire alle spese affrontate dal Teatro Eliseo al fine di garantire la continuità dell’attività in occasione del suo centenario.

Non si fa ivi riferimento, peraltro, ad un progetto o ad un programma specifico.

Sicché, a ben vedere, qualunque tipo di spesa potrebbe essere sovvenzionata, purché valutata dal teatro come funzionale alla prosecuzione della propria attività, e non necessariamente per l’effettuazione di iniziative collegate alla celebrazione del proprio centenario (essendo il dettato legislativo al riguardo del tutto generico).

12.7. Ritiene il Collegio che la legge in questione potrebbe risultare anzitutto in contrasto con l’art. 3 della Costituzione per violazione del principio di uguaglianza e della parità di trattamento.

Si tratta, infatti, di una sovvenzione attribuita ad una specifica impresa al di fuori di quelle che sono le regole generali di assegnazione di fondi statali ai teatri, sicché si potrebbe ravvisare una discriminazione delle altre imprese che, a parità di condizioni, si trovino a dover sostenere oneri economici per continuare la propria attività.

Tale rilievo risulta rafforzato dal fatto che i teatri appellanti – al pari del teatro Eliseo – si rivolgono al medesimo bacino di utenti ed operano non solo nello stesso settore di spettacolo (attività teatrali di prosa), ma anche nella stessa area geografica.

12.8. La disposizione potrebbe risultare altresì irragionevole e arbitraria, non rinvenendosi, neanche nei lavori preparatori, l’individuazione dell’interesse pubblico sotteso a tale speciale elargizione o, quantomeno, dei criteri ai quali si è ispirata la scelta legislativa (che non ha nemmeno indicato le specifiche modalità di attuazione).

Al riguardo, si deve osservare che in ogni operazione di finanziamento “non è intelligibile solo un interesse del beneficiario, ma anche quello dell’organismo che l’elargisce, il quale, a sua volta, altro non è se non il portatore degli interessi, dei fini e degli obiettivi che si intendono soddisfare con l’erogazione del contributo” (Cons. Stato, sez. IV, sentenza 27 aprile 2004, n. 2555).

Nel caso di specie, le amministrazioni appellate si sono sforzate di individuare tale interesse pubblico nell’esigenza di garantire la continuità dell’attività di un teatro che riveste particolare importanza, dal punto di vista storico – artistico, per la città di Roma.

Tuttavia, da un lato le amministrazioni appellate non hanno indicato sulla base di quali atti, documenti o studi, sia stata operata tale valutazione, dall’altro siffatta motivazione non è neppure rinvenibile nei lavori preparatori.

E’ peraltro un fatto notorio che anche i teatri ricorrenti possano vantare una lunga tradizione nel panorama teatrale della città di Roma.

Per quanto concerne il riconoscimento del Teatro Eliseo quale “teatro di rilevante interesse culturale”, tale qualifica non riflette un particolare giudizio di valore attribuito dall’ordinamento, ma è esclusivamente funzionale alla redistribuzione dei fondi FUS.

Non risulta, inoltre, che l’ente beneficiario svolga funzioni o servizi di interesse pubblico.

Sicuramente, esiste un interesse pubblico al sostegno delle attività culturali, ma esso è già stato preso in considerazione dalla disciplina specifica ed articolata, che regola l’intervento dello Stato nel settore, le cui finalità si sono in precedenza richiamate.

In definitiva, né la ricorrenza del centenario (circostanza peraltro contestata dai teatri ricorrenti), né la situazione di crisi, potrebbero risultare sufficienti a giustificare la speciale elargizione accordata al teatro Eliseo, poiché non sembra emergere lo specifico interesse pubblico sotteso all’intervento del legislatore, o comunque la ragione della differenziazione del teatro beneficiario rispetto alle situazioni degli altri teatri che pure aspirano al sostegno pubblico per realizzare la propria offerta culturale e che si trovano, o potranno trovarsi, nelle medesime o analoghe difficoltà finanziarie.

12.9. Deve altresì convenirsi con gli appellanti che, poiché i teatri sono strumento di cultura e luogo di espressione artistica – come del resto attestato dalle finalità perseguite con il FUS, cui partecipano -, la loro discriminazione costituisce anche violazione degli articoli 9 e 33 della Costituzione, posti a tutela dello sviluppo della cultura e della libertà dell’espressione artistica, valori rispetto ai quali risultano funzionali le disposizioni che regolano l’intervento pubblico in materia, ispirate ai principi della parità di accesso e della valutazione comparativa sulla base di parametri oggettivamente predeterminati.

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La questione relativa all’apposizione della qualità di bene culturale offre al Consiglio di Stato l’occasione per esaminare la più ampia questione della discrezionalità tecnica della Pubblica Amministrazione e sul tipo di controllo che può essere realizzato su di essa.

Così il Parere n. 1958/2020 del Consiglio di Stato riporta lo stato dell’arte sulla nozione di discrezionalità tecnica e sulla sua sindacabilità.

La valutazione dell’interesse culturale dei beni privati

Ai sensi degli articoli 2, 10 e 11 d.lgs. 42/2004, codice dei beni culturali, sono beni culturali le cose immobili e mobili che presentano interesse artistico, storico, archeologico, etnoantropologico, archivistico e bibliografico e le altre cose individuate dalla legge o in base alla legge quali testimonianze aventi valore di civiltà.

Tra di questi, i beni culturali appartenenti ai privati diventano tali solo a seguito di apposita dichiarazione di interesse culturale. In caso di accertamento positivo dell’interesse culturale (c.d. vincolo), i beni sono definitivamente assoggettati alle disposizioni di tutela previste dal codice; qualora nelle cose sottoposte a verifica non sia stato riscontrato l’interesse artistico, storico, archeologico o etnoantropologico, queste sono escluse dall’applicazione delle disposizioni di tutela.

La giurisprudenza amministrativa citata dalla sentenza ha avuto modo di affermare che detto potere di valutare l’interesse culturale “è espressione di ampia discrezionalità tecnico-specialistica; ed è pertanto tendenzialmente insindacabile innanzi dal giudice amministrativo, se non per eccesso di potere per intrinseca illogicità o travisamento dei fatti indotto da uno o più errori obiettivamente rilevabili, quali gli errori di calcolo (matematico, topografico, antropometrico) e/o gli errori nell’applicazione di regole mutuate da scienze esatte (matematica, geometria, geologia, biologia, chimica, fisica, ecc.) o di regole sulle quali si basano discipline applicative di queste ultime” (Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisdizionale, 2 marzo 2020, n. 145).

Il potere discrezionale e la discrezionalità tecnica

Per discrezionalità tecnica si intende, in dottrina e giurisprudenza, quel tipo di valutazione posta in essere dalla pubblica amministrazione quando l’esame di fatti o situazioni deve essere effettuato mediante ricorso a cognizioni tecniche e scientifiche di carattere specialistico, a scienze tecniche quali ad esempio la medicina, la biologia, la fisica, l’ingegneria.

Dall’applicazione della norma scientifica al caso di specie dipende l’adozione di un provvedimento amministrativo che può essere vincolato o discrezionale.

Il Parere in oggetto passa a distinguere i due casi di applicazione di regole tecniche. In alcuni casi, la valutazione tecnica è suscettibile di un controllo mediante regole scientifiche esatte e non opinabili (la gradazione alcolica di una bevanda o la quantità di stupefacente presente in una sostanza).

Tuttavia la discrezionalità tecnica si collega ai diversi casi di applicazione delle regole tecniche a loro volta frutto di scienze inesatte e, dunque, in essa emergono valutazioni opinabili (es. valutazione di un bene come bellezza paesistica). Ciò in quanto, appunto, l’applicazione della norma tecnica non determina un risultato univoco.

Il Consiglio di Stato ribadisce anche la differenza tra discrezionalità amministrativa e discrezionalità tecnica.

Infatti l’opinabilità del risultato è cosa diversa sia dalla discrezionalità amministrativa sia dalla scelta che afferisce al merito amministrativo.

Se in origine non si conosceva la distinzione tra discrezionalità amministrativa e tecnica, in seguito è stata la dottrina a notare che mentre la discrezionalità amministrativa implica una decisione, tale decisione manca nella discrezionalità tecnica che è, invece, accertamento e/o valutazione di un fatto alla stregua di una regola scientifica: “La discrezionalità tecnica si riferisce, infatti, al momento conoscitivo ed implica un giudizio e non una scelta, non manifestazione di volontà, che può tuttavia giungere in un momento successivo”.

Dall’altro lato, è anche evidente che la discrezionalità tecnica sia cosa distinta dall’accertamento tecnico, che si riferisce a dati che possono essere acquisiti in modo certo e indubbio (come le misure di un fondo, la gradazione alcoolica di un liquore).

Il sindacato del giudice sulla discrezionalità tecnica

Il parere in commento procede ad un rapido excursus sui diversi modi in cui il controllo giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica è stata concepito nel tempo, per poi pervenire al punto di arrivo giurisprudenziale sulla natura e modalità di tale sindacato.

In un primo momento la discrezionalità tecnica era equiparata al merito e, pertanto, si riteneva insindacabile. In questa prima fase, in sostanza, il giudice amministrativo era considerato “giudice dell’atto” e doveva limitarsi a controllarne la legittimità, senza poter esprimere il giudizio tecnico che la legge assegnava all’Amministrazione.

In una seconda fase  il sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica venne ammesso entro i limiti del sindacato della discrezionalità amministrativa.

Nella fase successiva il sindacato giurisdizionale sugli accertamenti tecnici è stato svolto in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì attraverso la verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza, quanto a criterio tecnico e procedimento applicativo (con l’indirizzo che parte da Consiglio di Stato, sez. IV, 9 aprile 1999, n. 601). In altre parole si è registrato il passaggio dal sindacato estrinseco a quello intrinseco.

Tale evoluzione si lega alla riforma del processo amministrativo per effetto della l. n. 205/2000 che ha introdotto, tra l’altro, la consulenza tecnica.

Con questo tipo di sindacato più intenso “il giudice non si avvale solo di massime di esperienza, ma di regole e conoscenze tecniche, appartenenti alla medesima scienza specialistica ed ai modelli professionali applicati dall’Amministrazione nel caso concreto, anche attraverso l’ausilio di un consulente”.

Posto l’affermarsi del sindacato intrinseco, l’orientamento maggioritario della giurisprudenza propende per la teoria del sindacato intrinseco debole, in cui il sindacato del giudice amministrativo non è sostitutivo.

Il sindacato debole è infatti diretto a censurare solo le valutazioni tecniche che appaiono inattendibili in ragione della violazione delle corrispondenti “regole tecniche”; qui il giudice deve limitarsi alla verifica della corrispondenza della valutazione alle regole tecniche, della completezza dell’istruttoria e della congruenza della motivazione, senza poter sostituire la propria valutazione tecnica a quella effettuata dalla P.A.

Dall’altro lato, si è ipotizzato in dottrina e in giurisprudenza un sindacato forte che comporta la prevalenza della valutazione tecnica sviluppata nel processo su quella effettuata dall’autorità amministrativa ed è pertanto un sindacato che può arrivare a sostituire la valutazione fatta dall’amministrazione con quella del giudice.

Tuttavia secondo il Parere del Consiglio di Stato la distinzione tra i due tipi di sindacato deve ritenersi superata in giurisprudenza.

Infatti il sindacato “al di là dell’ormai sclerotizzata antinomia sindacato forte/sindacato debole, deve attestarsi sulla linea di un controllo che, senza ingerirsi nelle scelte discrezionali della Pubblica autorità, assicuri la legalità sostanziale del suo agire, per la sua intrinseca coerenza anche e soprattutto in materie connotate da un elevato tecnicismo” (Consiglio di Stato, sez. III, 25 marzo 2013, n. 1645), senza, cioè, poter far luogo a sostituzione di valutazioni in presenza di interessi “la cui cura è dalla legge espressamente delegata ad un certo organo amministrativo, sicché ammettere che il giudice possa auto-attribuirseli rappresenterebbe quanto meno una violazione delle competenze, se non addirittura del principio di separazione tra i poteri dello Stato” (Consiglio di Stato, sez. VI, 13 settembre 2012 n. 4872).

In conclusione si afferma che “il sindacato del giudice amministrativo, essendo pur sempre un sindacato di legittimità e non di merito, è limitato al riscontro del vizio di illegittimità per violazione delle regole procedurali e di quello di eccesso di potere per manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza, arbitrarietà ovvero se fondato su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti”.

Il testo del provvedimento

Di seguito si riporta un estratto del parere Consiglio di Stato, 30 novembre 2020, n. 1958:

***

La valutazione che compie l’Autorità in ordine al valore culturale del bene da sottoporre a tutela è, dunque, una valutazione discrezionale, si tratta, in particolare, della discrezionalità tecnica sulla quale è utile fare qualche breve cenno.

Dottrina e giurisprudenza hanno da qualche tempo stabilito che con tale concetto s’intende fare riferimento al tipo di valutazione che viene posta in essere dalla pubblica amministrazione quando l’esame di fatti o situazioni deve essere effettuato mediante ricorso a cognizioni tecniche e scientifiche di carattere specialistico. L’amministrazione è chiamata, infatti, molto spesso all’applicazione di regole che non appartengono al diritto, ma che sono proprie di scienze tecniche, quali ad esempio la medicina, la biologia, la fisica, l’ingegneria.

Il rapporto tra la norma giuridica e la disciplina scientifica si instaura, normalmente, attraverso un rinvio che la disposizione di legge compie alla norma tecnica e, molto spesso, a concetti giuridici indeterminati. Dall’applicazione della norma scientifica al caso di specie dipende l’adozione di un provvedimento amministrativo che può essere vincolato o discrezionale.

In alcuni casi, la valutazione tecnica è suscettibile di un controllo mediante regole scientifiche esatte e non opinabili (la gradazione alcolica di una bevanda o la quantità di stupefacente presente in una sostanza); altre volte, le regole tecniche sono frutto di scienze inesatte e, dunque, in essa emergono valutazioni opinabili (es. valutazione di un bene come bellezza paesistica).

Si parla di discrezionalità proprio per indicare che tali giudizi, ancorché compiuti alla stregua di regole della scienza e della tecnica, restano opinabili, ciò in quanto l’applicazione della norma tecnica non determina un risultato univoco, posto che molte discipline tecniche e scientifiche non sono scienze esatte.

Occorre chiarire però che l’opinabilità del risultato è cosa diversa sia dalla discrezionalità amministrativa sia dalla scelta che afferisce al merito amministrativo, scelta quest’ultima che non può essere sindacata dal giudice amministrativo se non nelle ipotesi tassative di giurisdizione di merito previste dall’articolo 134 c.p.a.

Originariamente non si distingueva tra discrezionalità amministrativa e tecnica; solo in seguito autorevole dottrina ha chiarito l’ontologica diversità della discrezionalità tecnica da quella amministrativa: quest’ultima implica una decisione che manca nella discrezionalità tecnica che è, invece, accertamento e/o valutazione di un fatto alla stregua di una regola scientifica.

La discrezionalità tecnica si riferisce, infatti, al momento conoscitivo ed implica un giudizio e non una scelta, non manifestazione di volontà, che può tuttavia giungere in un momento successivo.

Detto ciò, è altresì evidente che la discrezionalità tecnica sia cosa distinta dall’accertamento tecnico, che si riferisce a dati che possono essere acquisiti in modo certo e indubbio (come le misure di un fondo, la gradazione alcoolica di un liquore); in questi casi, si comprende, mancano una valutazione ed un giudizio.

Quanto al sindacato del giudice amministrativo sulla discrezionalità tecnica, occorre ricostruirne brevemente lo sviluppo.

In origine la discrezionalità tecnica era equiparata al merito e, pertanto, si riteneva insindacabile; ciò rendeva particolarmente difficile la tutela giurisdizionale in tutti quei casi in cui la scelta amministrativa era preceduta da valutazioni tecniche fondate su scienze non esatte; l’impossibilità per il giudice amministrativo di sostituire il proprio giudizio alla valutazione discrezionale aveva l’effetto di comprimere le esigenze di tutela del privato. Questo perché, all’epoca, il giudice amministrativo era considerato “giudice dell’atto” e doveva limitarsi a controllarne la legittimità, senza poter esprimere il giudizio tecnico che la legge assegnava all’Amministrazione.

Successivamente, il sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica venne ammesso entro i limiti del sindacato della discrezionalità amministrativa.

Ancora dopo, grazie all’opera della giurisprudenza amministrativa (a partire da Consiglio di Stato, sez. IV, 9 aprile 1999, n. 601), il sindacato giurisdizionale sugli accertamenti tecnici è stato svolto in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì attraverso la verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza, quanto a criterio tecnico e procedimento applicativo.

Non è, quindi, l’opinabilità degli apprezzamenti tecnici dell’amministrazione che ne determina la sostituzione con quelli del giudice, ma la loro inattendibilità per l’insufficienza del criterio o per il vizio del procedimento applicativo.

A ciò si è aggiunto il profondo mutamento che ha vissuto il processo amministrativo per effetto della l. n. 205/2000 che ha introdotto, tra l’altro, la consulenza tecnica nel processo amministrativo (oggi disciplinata all’art. 63, comma 4, c.p.a.).

Con questo tipo di sindacato, il giudice non si avvale solo di massime di esperienza, ma di regole e conoscenze tecniche, appartenenti alla medesima scienza specialistica ed ai modelli professionali applicati dall’Amministrazione nel caso concreto, anche attraverso l’ausilio di un consulente.

Ammesso, in linea di principio, questo sindacato, detto intrinseco, si è posto il problema della sua intensità. La dottrina e la giurisprudenza amministrativa hanno così introdotto un’ulteriore distinzione sul tipo di sindacato esercitabile. Da un lato, il sindacato forte che comporta la prevalenza della valutazione tecnica sviluppata nel processo su quella effettuata dall’autorità amministrativa ed è pertanto un sindacato che può arrivare a sostituire la valutazione fatta dall’amministrazione con quella del giudice; dall’altro, il sindacato debole, diretto a censurare solo le valutazioni tecniche che appaiono inattendibili in ragione della violazione delle corrispondenti “regole tecniche”; qui il giudice deve limitarsi alla verifica della corrispondenza della valutazione alle regole tecniche, della completezza dell’istruttoria e della congruenza della motivazione, senza poter sostituire la propria valutazione tecnica a quella effettuata dalla P.A.

Com’è noto, l’orientamento maggioritario della giurisprudenza propende per la teoria del sindacato intrinseco debole, in cui il sindacato del giudice amministrativo non è sostitutivo.

È tuttavia vero che, più di recente, la contrapposizione tra sindacato forte e sindacato debole è stata superata dalla giurisprudenza amministrativa secondo cui il controllo giurisdizionale, “al di là dell’ormai sclerotizzata antinomia sindacato forte/sindacato debole, deve attestarsi sulla linea di un controllo che, senza ingerirsi nelle scelte discrezionali della Pubblica autorità, assicuri la legalità sostanziale del suo agire, per la sua intrinseca coerenza anche e soprattutto in materie connotate da un elevato tecnicismo” (Consiglio di Stato, sez. III, 25 marzo 2013, n. 1645), senza, cioè, poter far luogo a sostituzione di valutazioni in presenza di interessi “la cui cura è dalla legge espressamente delegata ad un certo organo amministrativo, sicché ammettere che il giudice possa auto-attribuirseli rappresenterebbe quanto meno una violazione delle competenze, se non addirittura del principio di separazione tra i poteri dello Stato” (Consiglio di Stato, sez. VI, 13 settembre 2012 n. 4872).

Oggi, in sintesi, posto che il ricorso a criteri di valutazione tecnica, in qualsiasi campo, non offre sempre risposte univoche, ma costituisce un apprezzamento non privo di un certo grado di opinabilità, il sindacato del giudice amministrativo, essendo pur sempre un sindacato di legittimità e non di merito, è limitato al riscontro del vizio di illegittimità per violazione delle regole procedurali e di quello di eccesso di potere per manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza, arbitrarietà ovvero se fondato su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti. Così, ad esempio, Consiglio di Stato, sez. V, 17 aprile 2020, n. 2442, afferma che “le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle Commissioni di gara sono espressione di discrezionalità tecnica e, come tali, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo poi che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie, ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti”.

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Consiglio di Stato, sez. V, 27 dicembre 2018, n. 7256

Tar Sicilia, sez. III, 6 dicembre 2018, n. 2583

Tar Lazio, sez. III, 29 gennaio 2019, n. 1135

Tar Veneto, sez. I, 15 febbraio 2019, n. 198

I contratti continuativi di cooperazione sono stati previsti dall’art. 105 del D.lgs 50/2016, quali formule contrattuali mediante le quali è possibile eseguire per mezzo di terzi delle prestazioni oggetto di un contratto di appalto pubblico, senza ricorrere al subappalto, e quindi senza sottostare ai limiti previsti per quest’ultimo (in particolare, superando il limite massimo del 30 per cento del valore complessivo dell’appalto).

Al comma 3 dell’art. 105 si legge che:

“Le seguenti categorie di forniture o servizi, per le loro specificità, non si configurano come attività affidate in subappalto: (…)

c-bis) le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto. I relativi contratti sono depositati alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto.”

A quasi due anni dal Decreto Correttivo, l’istituto dei contratti di cooperazione stenta a decollare, probabilmente alla luce della perplessità delle imprese nell’utilizzare uno strumento che risulta piuttosto atipico nel contesto del diritto degli appalti, e con una regolamentazione normativa estremamente sintetica.

Infatti, al di là della necessità che il contratto di cooperazione sia preesistente rispetto all’indizione alla gara, e che quindi preveda una regolamentazione generale dei rapporti tra le due imprese “cooperanti” (e non specificamente rivolta ad una singola commessa), il Codice Appalti non prevede altro sui requisiti e sul funzionamento di tali contratti.

Tuttavia vi sono alcuni punti sui quali si registrano delle pronunce interessanti, che affrontano alcuni dei problemi più pressanti, come il rapporto con il subappalto e l’oggetto dei contratti di cooperazione.

Come si vedrà, alcune di queste pronunce – e in particolare quella del TAR Sicilia e del TAR Lazio – danno un’interpretazione che si allontana dalla lettera della norma, e probabilmente avranno l’effetto di scoraggiare ulteriormente le imprese dall’utilizzare uno strumento che apparentemente doveva servire per superare gli stretti limiti del subappalto nell’ordinamento italiano.

A chi sono rivolte le prestazioni? La differenza tra i contratti di cooperazione e contratti di subappalto

Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 7256 del 2018 ha chiarito una differenza fondamentale tra contratti di cooperazione e contratti di subappalto, dal punto di vista del destinatario delle prestazioni contrattuali.

Mentre nel contratto di subappalto le prestazioni contrattuali sono svolte a favore dell’amministrazione, nel caso del contratto continuativo di cooperazione la prestazione sarebbe svolta solamente a favore del privato, affidatario del contratto pubblico, e solo indirettamente a favore contraente pubblico.

Si legge nella sentenza che “le prestazioni oggetto di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura (ora, come detto, espressamente così definite dall’art. 105, comma 3, lett. c-bis) del codice) sono rivolte a favore dell’operatore economico affidatario del contratto di appalto con il soggetto pubblico, e non, invece, direttamente a favore di quest’ultimo come avviene nel caso del subappalto (che, non a caso è definito dall’art. 105, comma 2, come “Il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto”.

Ne deriva, secondo i giudici di Palazzo Spada, che dei contratti in cui le prestazioni sono svolte direttamente a favore dell’amministrazione affidatrice, e non a favore dell’operatore originario affidatario, non possono essere qualificati quali contratti di cooperazione, ma realizzano un subappalto.

Conseguentemente tali prestazioni sono assoggettate al regime del subappalto, compreso il limite del 30 per cento e la necessaria autorizzazione.

L’oggetto dei contratti di cooperazione: tutte le prestazioni o le solamente prestazioni “secondarie”?

Sulla base di un’interpretazione letterale della norma, il contratto di cooperazione non dovrebbe avere delle limitazioni con riferimento all’oggetto: l’art. 105 comma 3 parla di “prestazioni”, senza ulteriori precisazioni o limiti.

Tuttavia su tale questione si è pronunciato il T.A.R. Sicilia che ha optato per un’interpretazione più limitativa, e in qualche modo adeguatrice, della disposizione introdotta dal Correttivo.

Secondo questa impostazione, intendere l’oggetto del contratto di cooperazione come estendibile a tutte le prestazioni dell’appalto pubblico renderebbe l’art. 105 comma 3 contrario alle norme comunitarie e a quelle costituzionali.

In base alla sentenza n. 2583 del 6 dicembre 2018 (che è stata ripresa alla lettera anche dalla sentenza Tar Lazio n. 1135/2019) la norma che viene in considerazione deve essere adeguatamente interpretata alla luce del centrale e fondante principio, valevole in materia di appalti pubblici, in ragione del quale “le attività oggetto di appalto devono, in linea di principio, essere eseguite dal soggetto che risulta aggiudicatario delle stesse, con le eccezioni, e le correlate cautele, espressamente previste per legge”.

Sulla base di tali principi fondamentali, si è ritenuto che “le prestazioni” a cui fa riferimento la lett c-bis del comma 3 dell’art. 105 in questione, “debbano essere limitate ad attività sussidiarie e secondarie rispetto a quelle propriamente rientranti nell’oggetto dell’appalto”.

Secondo la sentenza dei giudici siciliani, diversamente opinando si avrebbe una vistosa deviazione rispetto al principio di personalità nell’esecuzione dell’appalto, in assenza di alcuna forma di tutela degli interessi pubblici immanenti nell’aggiudicazione ed esecuzione di un appalto, tanto che non potrebbe non dubitarsi seriamente della congruenza della norma con le disposizioni comunitarie e financo costituzionali incidenti sulla materia.

E tuttavia c’è da dire che il principio della personalità dell’esecuzione dell’appalto difficilmente sembra rappresentare un principio generale, mentre al contrario vi sono diverse pronunce, in particolare della Corte di Giustizia, che hanno criticato le limitazioni al subappalto proprio perché limitative della concorrenza (tanto che la Commissione Europea ha aperto la procedura di infrazione nei confronti dello Stato italiano su questo aspetto).

I contratti continuativi di cooperazione non possono essere utilizzati per soddisfare i requisiti di partecipazione

La giurisprudenza, in particolare il TAR Veneto, ha chiarito che lo strumento dei contratti continuativi non potrebbe essere utilizzato per ovviare alla carenza dei requisiti di partecipazione, rilevando esclusivamente in sede esecutiva

In presenza di una gara che richiedeva l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali,  l’intervenuta sottoscrizione di un contratto continuativo di cooperazione ex art. 105, comma 3, lettera c-bis) del D.Lgs. n. 50/2016 con una Società terza iscritta alla categoria 4 dell’ANGA, non può soddisfare il requisito di partecipazione richiesto dagli atti di gara a pena di esclusione.

Infatti il contratto continuativo di cooperazione, pur non essendo configurabile come subappalto, è un particolare strumento contrattuale attraverso il quale i soggetti affidatari della gara possono porre in essere le prestazioni che costituiscono oggetto dell’appalto.

Si tratta dunque di un istituto che viene in rilievo nella fase di esecuzione del contratto, come il subappalto. E, come il subappalto, non può essere utilizzato per sopperire alla carenza dei requisiti soggettivi di partecipazione.

Nel caso di specie si trattava di un requisito, l’iscrizione all’ANGA, che non può essere oggetto di avvalimento. Ammettendo la possibilità di integrare la carenza dei requisiti di partecipazione attraverso il subappalto o il contratto di cooperazione, si finirebbe per aggirare il divieto di avvalimento espressamente previsto per l’iscrizione all’ANGA e ne sarebbe frustrata la ratio sottostante, volta ad assicurare un efficace controllo sul possesso dei requisiti professionali di idoneità degli operatori economici e sul corretto svolgimento di un’attività caratterizzata da importanti risvolti anche sul piano della sicurezza, della tutela della salute e dell’ambiente.

AGGIORNAMENTO:  Consiglio di Stato, sez. III, 18 luglio 2019, n. 5068

Di tenore completamente diverso dalla sentenze citate è quella successiva del Consiglio di Stato, n. 5068 del 2019, la quale ha spinto verso un’interpretazione più permissiva, volta a garantire l’effetto utile della previsione.

Il Consiglio di Stato parte dal presupposto che non è possibile “circoscrivere l’utilizzazione dell’istituto (…) con riferimento alle prestazioni “secondarie” e/o “sussidiarie”, ovvero a quelle non direttamente rivolte alla stazione appaltante e non coincidenti contenutisticamente con la prestazione dedotta in contratto.

Secondo il Consiglio di Stato, l’istituto de quo, proprio perché si configura come derogatorio rispetto alla generale disciplina del subappalto, è evidentemente ancorato ai medesimi presupposti applicativi, a cominciare dalla determinazione contenutistica della prestazione eseguibile mediante il ricorso all’impresa “convenzionata”.

Pertanto, in tale ottica, il riferimento della disposizione alle “prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari” non assume valenza restrittiva (della portata applicativa della previsione), come avverrebbe se si ritenesse che esso implica la necessità che l’utilità della prestazione ridondi ad esclusivo vantaggio, in senso materiale, dell’impresa affidataria (piuttosto che dell’Amministrazione), ma allude alla direzione “giuridica” della prestazione, ovvero al fatto che l’unica relazione giuridicamente rilevante, anche agli effetti della connessa responsabilità, è quella esistente tra stazione appaltante e soggetto affidatario.

Applicando le citate coordinate ermeneutiche alla fattispecie oggetto di giudizio, il Consiglio di Stato ha riconosciuto che il requisito de quo, connesso alla disponibilità di una “sede operativa” avente le indicate caratteristiche geografiche e destinata alla esecuzione del servizio oggetto di affidamento, si presta astrattamente ad essere garantito mediante un “contratto continuativo di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritto in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto”.

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Il criterio “morale”  va individuato sulla base della “accettabilità” secondo “il criterio normale dell’uomo di media cultura e di sani principi” – alla stregua dei valori espressi dal corpo sociale – dei comportamenti rappresentati come “modello” nel film esaminato.

Il Tar Lazio si pronuncia sulle controversie sul c.d. nulla osta alla proiezione in pubblico dei film, che è uno dei pochi casi in cui il giudice amministrativo dispone di una giurisdizione estesa al merito, ai sensi dell’art. 8 della L. n. 161/1962.

Il ricorrente, nel caso di specie, ha chiesto il riconoscimento del diritto di proiezione in pubblico di un film, in materia di sessualità ma di natura documentaristico.in assenza di qualsivoglia divieto per i minori o, tutt’al più, col solo divieto di visione ai minori degli anni 14.

La giurisdizione estesa al merito in caso di nulla osta alla proiezione in pubblico dei film 

Il Tar Lazio premette la natura peculiare della controversia.

Infatti le controversie sui provvedimenti di nulla osta alla proiezione in pubblico dei film (ai sensi dell’art. 8, comma ultimo, l. 21 aprile 1962 n. 161), attribuiscono una giurisdizione estesa al merito ai giudici amministrativi, permettendo di valutare in maniera ben più penetrante l’atto amministrativo impugnato, a differenza di quanto avviene nella giurisdizione di legittimità.

Ciò vuol dire che il TAR dovrà effettuare la stessa valutazione (discrezionale) già effettuata dalle Commissioni sugli effetti della visione del film sugli spettatori che, in ragione della fase di maturazione, non sono in grado di tollerare, senza problemi, i sentimenti negativi suscitati dalla rappresentazione di scene violente, sconce etc., ovvero non sono in grado di discernere la negatività di alcuni modelli di comportamento proposte.

Le esigenze di particolare sensibilità dell’età evolutiva e la sua tutela morale

In sede di giurisdizione di merito, il TAR dovrà utilizzare i criteri previsti dalla legge, relativi alle esigenze riconducibili alla “particolare sensibilità dell’età evolutiva” ed alla sua “tutela morale”.

In primo luogo si tratta di avere riguardo all’impatto della visione del film sulla sensibilità di giovani ancora in età di formazione per evitare danni psicologici (ed è solo per la revisione di tale giudizio che il giudice può, ma non è obbligato, avvalersi di periti tecnici).

Ben più complessa è la materia della tutela morale dei minori, materia laddove una consulenza tecnica esterna sarebbe impossibile.

Si tratta della tutela della morale della società attuale “desumibile unicamente dal sentimento sociale e dalla sua variabilità nel tempo, di cui il giudice costituisce l’arbitro insindacabile”: secondo la giurisprudenza amministrativa è il giudice che dovrà farsi interprete di tali valori, espressi dalla società: non spetta né all’amministrazione, né al giudice sostituirli con valori propri.

Si tratta pertanto di un’operazione interpretativa della morale, e non creativa della stessa, con cui il giudice è chiamato a rinvenire il canone di giudizio dal comune sentimento sociale del suo tempo secondo il criterio del buon pater familias, facendosi interprete dei valori espressi dal corpo sociale.

L’applicazione dei principi in materia di tutela della morale alla realtà contemporanea

Interessante è il passaggio della sentenza in cui i giudici si interrogano sull’applicazione concreta dei principi elaborati in materia di tutela morale alla società contemporanea.

Secondo il Tar Lazio, tali considerazioni sul delicato compito del giudice amministrativo, formulate all’inizio degli anni ’60, valgono a maggior ragione nell’attuale momento storico, in cui l’evoluzione della società, pluralistica e multietnica, ha comportato una dimensione morale estremamente frammentata.

Nella visione dei giudici romani, il nostro periodo è caratterizzato dal confronto tra due diversi modelli – altrettanto estremizzati – di morale (iconoclasticamente rappresentati dal chador da una parte e dall’esibizione della nudità in funzione provocatoria e dalla mitizzazione della disinibizione e della trasgressione nei comportamenti pubblici e privati dall’altra) che ingenerano conflitti tra i gruppi sociali ed intergenerazionali e che spingono per una ricerca di un punto minimo di equilibrio, che sia accettabile da entrambe le parti, anche in funzione di garanzia della necessaria coesione del corpo sociale.

La necessità di una valutazione complessiva del film e della sua morale

Altro punto centrale è che la valutazione non si limiti alle singole scene, ma tenga presente l’impatto complessivo dell’opera, nel senso che per valutare la “gravità” delle scene volgari e/o di violenza contenuta in un film, al fine di stabilirne il divieto di visione per i minori, si deve far riferimento non soltanto a qualche scena particolare, bensì al contesto complessivo dell’opera in cui le dette scene sono inserite 

Da questo punto di vista si può valutare e valorizzare il “messaggio” che l’opera intende trasmettere (la “morale della favola”), che può eventualmente “riscattare” anche scene altrimenti “inaccettabili”.

Per esempio, applicando questi principi, Così con la sentenza n. 139/1996 del Consiglio di Stato ha rimosso il divieto della visione ai minorenni del film “Pulp Fiction” in quanto ha ritenuto che in alcune scene particolarmente “forti” sia possibile ravvisare messaggi positivi e di riscatto dei personaggi, o di repulsione verso, ad esempio, le sostanze stupefacenti. 

Applicando i principi citati al film contestato, il Tar Lazio decide di confermare il divieto ai minori di 18 anni.

Secondo i giudici, è proprio l’impostazione complessiva dell’opera ed il suo epilogo a rendere l’opera inadatta alla visione da parte di un pubblico “impressionabile” , che può leggervi un tentativo di legittimare il concetto di mercificazione della persona, ridotta a mero corpo-strumento dello scambio di piacere-potere.

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Con la Legge Severino, la n. 190 del 2012, è stata prevista per la prima volta una forma di segnalazione , quella del c.d. “whistleblower”, dove veniva garantito l’anonimato dell’identità del sottoscrittore. Veniva introdotta nell’ordinamento, sia pure in relazione alla sola pubblica amministrazione, una prima generale disciplina sulla protezione del dipendente che segnala illeciti di cui sia venuto a conoscenza in ragione del suo ruolo di dipendente pubblico (art. 54-bis del D.Lgs 165 del 2001). La c.d. “Legge sul Whistleblowing” sostituisce quella disciplina, estendendo la portata dell’art. 54 bis del T.U. sul Pubblico Impiego.

In particolare appare degno di nota il notevole allargamento della sfera di tutela del dipendenti che presentano una segnalazione all’Anac o all’autorità giudiziaria, tutela che non si limita più al dipendente pubblico in senso stretto, ma si spinge fino a comprendere, assimiliandoli a quelli pubblici, anche “i lavoratori e ai collaboratori delle imprese fornitrici di beni o servizi e che realizzano opere in favore dell’amministrazione pubblica.” In sostanza vengono accolte le richieste dell’ANAC, che più volte aveva spinto una modifica legislativa in questo senso, sulla base dello stretto contatto delle imprese fornitrici con l’Amministrazione.

Fino a questo momento, e fino all’entrata in vigore del testo di legge, l’unica strada percorribile dal dipendente privato che volesse segnalare un comportamento illecito, senza al contempo esporsi personalmente, sarebbe la denuncia anonima, che, come si vedrà in seguito, è uno strumento di efficacia e utilizzabilità limitata.

La segnalazione anonima all’Anac

Ai sensi del Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici, “le segnalazioni anonime sono archiviate dal dirigente. Le segnalazioni anonime che riguardino fatti di particolare rilevanza o gravità e presentino informazioni adeguatamente circostanziate possono essere tenute in considerazione al fine di integrare le informazioni in possesso dell’ufficio nell’esercizio dell’attività di vigilanza. Il dirigente dell’ufficio può altresì proporre al Consiglio di avviare un autonomo procedimento di vigilanza”. Quindi la regola è quella dell’archiviazione delle denunce anonime, eccezione fatta per i casi di estrema gravità, in cui possono essere utilizzate, normalmente in altri procedimenti già aperti. Sulla questione è intervenuto un Comunicato dell’ANAC del 28 aprile 2015 che ha delineato gli stretti margini in cui possono assumere rilevanza le denunce prive di un sottoscrittore.

La Denuncia del “Whistleblower”

Diverso è il caso del c.d. “whistleblowing”, denunce vere e proprie da parte dei dipendenti della P.A. (e sicuramente non di soggetti esterni alla P.A.) che indicano il loro nominativo, ma che chiedono al contempo di tutelare la propria riservatezza. Nei confronti di questi soggetti (e solo di questi) l’Anac è tenuta a non rilevare il nominativo ai sensi della normativa appalti.

Si riporta un estratto del comunicato della Determinazione dell’ANAC n. 6 del 28 aprile 2015 sui whistleblower che chiarisce la differenza:

“Naturalmente la garanzia di riservatezza presuppone che il segnalante renda nota la propria identità. Non rientra, dunque, nella fattispecie prevista dalla norma come «dipendente pubblico che segnala illeciti», quella del soggetto che, nell’inoltrare una segnalazione, non si renda conoscibile. In sostanza, la ratio della norma è di assicurare la tutela del dipendente, mantenendo riservata la sua identità, solo nel caso di segnalazioni provenienti da dipendenti pubblici individuabili e riconoscibili. Resta comunque fermo, come anche previsto nell’attuale PNA, in particolare nel § B.12.1, che l’Autorità prende in considerazione anche le segnalazioni anonime, ove queste siano adeguatamente circostanziate e rese con dovizia di particolari, ove cioè siano in grado di far emergere fatti e situazioni relazionandoli a contesti determinati. L’invio di segnalazioni anonime e il loro trattamento avviene, comunque, attraverso canali distinti e differenti da quelli approntati per le segnalazioni oggetto delle presenti Linee guida. In altre parole, le segnalazione anonime, che pure in casi particolari possono essere oggetto di considerazione da parte dell’A.N.AC., non rientrano, per espressa volontà del legislatore, direttamente nel campo di applicazione dell’art. 54 bis del d.lgs. 165/2001. Si ribadisce che la tutela prevista da detto articolo non può che riguardare il dipendente pubblico che si identifica (diversamente, la tutela non può essere assicurata) e, comunque, secondo il tenore letterale della norma, la protezione accordata riguarda ritorsioni che possono avere luogo nell’ambito del rapporto di lavoro e non”.

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Il ragionamento era all’incirca il seguente: se le società partecipate sono organizzate  e operano come se fossero enti pubblici, gestendo magari dei servizi pubblici come in precedenza avevano fatto enti pubblici (quali le aziende speciali) perché non trattarli, ai fini delle regole fallimentari, come enti pubblici? In fondo, si dice, tali soggetti sono società solamente nella forma, mentre nella sostanza sono soggetti pubblici.

Dopo anni di oscillazioni, ora in un senso ora nell’altro, la Cassazione si è infine pronunciata con la decisione n. 22209 del 2013, che ha dichiarato fallibile una società mista, per via del fatto che una società di capitali, anche se a capitale pubblico, rimane assoggettata al regime del Codice Civile se non vi è una deroga di legge. Inoltre secondo il giudice di legittimità l’esentabilità dal fallimento delle società pubbliche configurerebbe una violazione dei principi di concorrenza, di uguaglianza e affidamento.

Poco dopo, con la sentenza n. 26283 del 2013 delle Sezioni Unite, si è affermato che le società in house non sono altro che articolazioni organizzative dell’ente pubblico controllante.

Pertanto, se la fallibilità delle società a capitale misto pubblico-privato sembrerebbe essere pacifica, la giurisprudenza è estremamente oscillante per quanto riguarda le società a totale partecipazione pubblica.

Negli ultimi mesi i tribunali fallimentari si così sono divisi, pressoché in modo equo, tra i sostenitori della fallibilità delle società partecipate in house e quelli che hanno rigettato l’istanza di accesso delle stesse alle procedure concorsuali. Nel primo senso si sono pronunciate, per esempio, il Tribunale di Modena (decreto del 10.1.2014) e il Tribunale di Pescara (decreto del 14.1.2014) .

Hanno invece sostenuto la non fallibilità il Tribunale di Verona (decreto del 19.12.2013) e il Tribunale di Napoli (decisione del 20.1.2014). In tutti questi casi la società non è stata ritenuta fallibile perché mera longa manus dell’ente locale. Ne risulta che i relativi patrimoni, pur separati, non sono pienamente distinti.

Ma la conseguenza  di tutto ciò sarebbe che i creditori delle società in house avrebbero il potere di aggredire il patrimonio degli enti locali. È chiaro che un risultato del genere metterebbe a dura prova i già traballanti conti degli enti locali, esponendoli al dissesto. Pertanto non è difficile prevedere che, se tale orientamento giurisprudenziale avrà la forza di affermarsi, il legislatore correrà ai ripari, magari disciplinando, finalmente in modo specifico, il tema del dissesto delle società di proprietà pubblica.

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Il sistema AVCPASS non svolge alcuna verifica sulla correttezza formale e di merito dei documenti trasmessi dall’OE alla SA, ivi incluse le verifiche riguardanti il rispetto dei termini di trasmissione.

L'articolo Sistema Avcpass: chi controlla i dati e chi può accedervi? proviene da Giurdanella.it.

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Come precisa l’art. 6-bis del codice dei contratti pubblici, si deve inserire nel sistema la “documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico finanziario”. Dopodiché l’operatore economico può utilizzare tali documenti per ciascuna delle procedure di affidamento alle quali partecipa entro il periodo di validità del documento, così come dichiarato dall’operatore medesimo.

Ma la delibera dell’AVCP n. 111 del 20 dicembre 2012 specifica che resta fermo l’obbligo per l’operatore economico di presentare, in ogni procedura di affidamento, le autocertificazioni richieste dalla normativa vigente in ordine al possesso dei requisiti per la partecipazione alla procedura di affidamento.

In pratica il sistema AVCPASS, attraverso il PASSOE, rappresenta il sistema necessario per verificare i requisiti dichiarati.

In ogni caso ci sono una serie di documenti che devono essere caricati direttamente da soggetti esterni, enti certificanti (come per i certificati ISO) o amministrazioni (come la visura del casellario giudiziale), e però questo punto entrerà in funzione solo in seguito ad apposite convenzioni tra Avcp e soggetti esterni. Invece sin da subito una serie di documenti sono caricati dall’autorità stessa, come per le attestazioni SOA. In ogni caso l’elenco dei documenti si trova nella delibera già citata.

Qui il demo del Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico

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