La diatriba ha dato luogo ha più pronunce tra loro contrastanti, riassumibili nella formazione di due orientamenti: il primo tendente a riconoscere la nullità, rilevabile anche d’ufficio, dei bandi di gara che non contemplano la previsione del conto corrente unico (C.G.A. 721/2012; Tar Palermo 2406/2011); il secondo, più recente (Tar Palermo 468/2013) che invece ritiene superata la previsione di legge regionale, per incompatibilità con la legislazione nazionale (L. 136/2010), e che in tali casi si limita a prevedere l’obbligo di inserire una apposita clausola nel contratto (e non nel bando), sancendone in caso contrario la nullità, e prevedendo la risoluzione del contratto in caso di mancato utilizzo in concreto degli strumenti di tracciabilità finanziaria.

Con l’ordinanza n. 786 del 16 ottobre 2013 (Ermanno de Francisco, Presidente – Giuseppe Mineo, Consigliere Estensore) il Consiglio di Giustizia Amministrativa aderisce al primo orientamento e accoglie l’appello di una società di servizi per sorveglianza che chiedeva la declaratoria ex officio di nullità di un bando di gara predisposto da un’Azienda Ospedaliera per violazione della normativa di cui all’art. 2 della L.R. n.15/2008. Si lamentava infatti la totale omissione nel bando di qualsiasi riferimento alla legge regionale, contemplando solamente, in ordine alla tracciabilità dei flussi finanziari connessi all’appalto, l’art. 3 della legge statale n. 136/2010, nonostante ci fosse in gioco un appalto di valore superiore a € 100.000,00.

In primo grado, il TAR di Catania, aderendo invece all’altro orientamento giurisprudenziale, aveva rigettato il ricorso e salvato la legittimità del bando, in quanto quest’ultimo, “pur non riproducendo pedissequamente la norma regionale, ha imposto comunque gli obblighi di tracciabilità previsti dall’art. 3 della legge n. 136/2010, per cui lo scopo della tracciabilità (voluto dalle leggi in questione per evidenti ragioni di ordine pubblico e prevenzione della criminalità) è sostanzialmente garantito”.

I giudici amministrativi d’appello siciliani ribaltano però la decisione del Tar e riaffermano l’orientamento secondo cui la norma regionale resta pienamente in vigore anche dopo l’entrata in vigore della legge statale 13 agosto 2010, n. 136, in quanto, sebbene entrambe le norme trovino applicazione in Sicilia, non sarebbe sufficiente il rilievo di una “certa simiglianza tra le due discipline a supportare l’affermazione che la sopravvenienza di quella posteriore abbia tacitamente abrogato quella anteriore”.

Per il CGA infatti la legge regionale è da considerarsi lex specialis rispetto a quella statale successiva, e, in quanto tale, si esclude che la legge generale successiva possa derogare alla legge speciale anteriore.

Tra l’altro, aggiunge il Supremo Collegio, “è in proposito dirimente il rilievo che la normativa statalesi applica, oltre che ai finanziamenti pubblici, agli appalti senza ulteriori specificazioni; laddove, invece, la norma regionale riguarda unicamente gli appalti di importo superiore a 100 migliaia di euro”.

Pertanto non si lascia spazio ad alcun dubbio: “l’art. 3 della legge n. 136 debba trovare applicazione, anche in Sicilia in tutti gli appalti di importo non superiore a € 100.000; laddove invece, al di sopra di detta soglia, per il già ricordato principio di specialità, è giocoforza affermare che debba trovare applicazione (solo) l’art. 2, comma 1, della citata legge regionale”.

Una pronuncia che lascia alquanto perplessi, soprattutto in ordine alla vexata quaestio delle competenze legislative esclusive della Sicilia e dello Stato. L’orientamento seguito dal CGA ribadisce infatti la piena competenza legislativa esclusiva della Regione Sicilia in tema di “lavori pubblici”, riconosciuta e garantita dall’art. 14, lett. g, dello Statuto regionale, che non può quindi essere “invasa” (con modifiche e/o abrogazioni) da quella nazionale. Quando, in verità, la tracciabilità dei flussi finanziari è materia attinente all’ordine pubblico e sicurezza, e come tale sottratta alla competenza legislativa delle Regioni, come ci ricorda la recente sentenza della Corte Costituzionale n. 35/2012.

Articolo pubblicato su LeggiOggi.it il 17/10/2013

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TESTO DELLA RISPOSTA

  Con il documento in esame l’Onorevole interrogante segnala taluni aspetti problematici connessi all’ambito oggettivo di applicazione della disciplina prevista all’articolo 13-terdel decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 134, in materia di responsabilità solidale dell’appaltatore nell’ambito dei contratti d’appalto e di subappalto di opere e servizi. Il citato articolo 13-ter è intervenuto sulla disciplina previgente di cui all’articolo 35 del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, con la sostituzione integrale del comma 28 e con l’aggiunta dei commi 28-bis e 28-ter.
La nuova disciplina prevede che la responsabilità solidale viene meno se l’appaltatore verifica, acquisendo la documentazione prima del versamento del corrispettivo, che gli adempimenti richiesti dalla legge, scaduti alla data del versamento, sono stati correttamente eseguiti dal subappaltatore.
Sia l’appaltatore che il committente possono sospendere il pagamento del corrispettivo dovuto al subappaltatore/appaltatore fino all’esibizione della prevista documentazione.
L’inosservanza delle modalità di pagamento previste a carico del committente è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 euro a 200.000 euro.
Ciò premesso, l’Onorevole interrogante chiede, in particolare, che vengano fugati dubbi interpretativi – non completamente risolti dall’interpretazione fornita dall’Agenzia delle entrate con la circolare n. 40/E dell’8 ottobre 2012 – al fine di chiarire se la disciplina in materia di responsabilità solidale dell’appaltatore/subappaltatore trovi applicazione solo con riferimento ai contratti di appalto stipulati nell’ambito del settore edilizio ovvero si applichi alla generalità dei contratti di appalto.
Al riguardo occorre evidenziare che tale problematica è stata recentemente oggetto di interpretazione da parte dell’Agenzia delle entrate con la circolare n. 2/E del 1^o marzo 2013.
Nel citato documento di prassi l’Agenzia si è espressa a favore della più ampia applicazione della normativa de qua, atteso che il citato articolo 13-ter dispone la modifica dell’articolo 35 del decreto-legge n. 223/2006, rubricato «Misure di contrasto dell’evasione e dell’elusione fiscale» ed è inserito nel Titolo III, concernente «Misure in materia di contrasto all’evasione ed elusione fiscale, di recupero della base imponibile, di potenziamento dei poteri di controllo dell’Amministrazione finanziaria, di semplificazione degli adempimenti tributari e in materia di giochi».
Pertanto, lo scopo della norma non è di contrastare l’evasione nel solo ambito del settore edile, ma è quello di far emergere base imponibile in relazione alle prestazioni di servizi rese in esecuzione dei contratti di appalto e di subappalto a prescindere dal settore economico in cui operano le parti contraenti.
Inoltre, la predetta circolare 2/E precisa che, per quanto concerne la tipologia di contratti interessati dal citato articolo 35, commi 28, 28-bis e 28-ter, occorre fare riferimento alle sole fattispecie riconducibili al contratto di appalto come definito dall’articolo 1655 del codice civile, secondo cui l’appalto è «… il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di una opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro».
Pertanto, l’Agenzia delle entrate chiarisce che devono ritenersi escluse dal campo di applicazione delle norme in esame le tipologie contrattuali diverse dal contratto di appalto di opere e servizi quali, ad esempio:
   a) gli appalti di fornitura dei beni;
   b) il contratto d’opera, disciplinato dall’articolo 2222 c.c.;
   c) il contratto di trasporto di cui agli articoli 1678 e seguenti del c.c.;
   d) il contratto di subfornitura disciplinato dalla legge 18 giugno 1998, n. 192;
   e) le prestazioni rese nell’ambito del rapporto consortile.

Infine, è utile rammentare che la norma in materia di responsabilità solidale in argomento trova applicazione sia nell’ipotesi in cui vi sia un contratto di subappalto, che presuppone la coesistenza di almeno tre soggetti economici distinti (committente, appaltatore e subappaltatore), sia nella ipotesi in cui l’appaltatore provveda direttamente alla realizzazione dell’opera affidatagli dal committente.

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Questo il termine usato da Rosario Crocetta, Presidente della Regione Sicilia,  alla notizia del ricorso, da parte del Ministero della Difesa, contro la revoca delle autorizzazioni alla installazione a Niscemi del Muos, il sistema satellitare della marina militare americana, disposta dalla Regione.

Legambiente per prima aveva divulgato la notizia mercoledì scorso, ma la Regione negava di essere a conoscenza dell’impugnazione da parte del Ministero. Solo richieste di chiarimenti, confermava Crocetta.

Poi ieri, l’Ansa: NISCEMI (CALTANISSETTA), 25 APR – E’ stata fissata per il prossimo 10 maggio, davanti la Camera di consiglio della prima sezione del Tar di Palermo, l’udienza del ricorso del ministero della Difesa contro la revoca delle autorizzazioni relative al sistema Muos della marina militare Usa di Niscemi e la sospensione dei lavori disposte dalla Regione Siciliana. Il ricorso, come si evince dal sito del Tar, che ha come oggetto il risarcimento danni, ha il numero di registro 808/2013.

Il Ministero della Difesa chiede un risarcimento danni alla Regione pari a 25mila euro al giorno a partire dal 29 marzo 2013, per il ritardo nel lancio del satellite Muos. Ma sembra che il ricorso contenga anche la richiesta di un danno non patrimoniale da quantificare successivamente. Il Ministero teme infatti che i provvedimenti di revoca adottati dalla Regione incidano negativamente sui rapporti tra l’Italia, gli Stati Uniti e la Nato.

Il ricorso è stato depositato il 20 aprile. Il 24 il Ministero ha depositato ad integrazione ben 59 documenti. “Resistenti”, l’Assessore regionale territorio e ambiente Mariella Lo Bello, la giunta regionale e il governatore Crocetta.

Insomma, una brutta storia. Da un lato, la salute pubblica, che secondo gli studi effettuati (tanti: veri, presunti, confermati e ancora senza riscontri), sarebbe gravemente in pericolo qualora il sistema  satellitare entrasse in funzione. Dall’altro,  gli accordi internazionali, limite invalicabile di qualsiasi potestà legislativa, sia statale sia regionale. Su tutto, l’ombra incombente di penali da capogiro che qualcuno dovrà pagare, qualora la revoca delle autorizzazioni fosse confermata.

Il Presidente Crocetta è furioso, e parla di voltafaccia del Governo. “Il ricorso al Tar da parte del Ministero della Difesa è totalmente infondato e non rispetta l’accordo col Governo nazionale – si legge nel comunicato stampa diffusa stamane. – Lo stesso Ministro ha partecipato all’incontro tra i governi regionale e nazionale, che ha deciso la sospensione dell’istallazione delle parabole, subordinando il proseguimento di tali lavori alla realizzazione dello studio sulla salute umana e la valutazione sull’impatto ambientale. Trovo veramente assurdo questo comportamento, e trovo assurdo che un Ministero pretenda da una regione comportamenti contrari alle normative vigenti”.

Il Governo, dal canto suo, fonda il ricorso sul rispetto dei trattati internazionali, un limite che trova legittimazione costituzionale nell’art. 117 Cost. comma 1, nella formulazione introdotta con la L. cost. n. 3 /2001, e nel quale si afferma che l’esercizio della potestà legislativa dello Stato e delle Regioni è condizionata dal rispetto degli obblighi internazionali.

“Non esiste alcun trattato tra Italia e U.S.A. sul Muos di Niscemi, c’è un accordo politico istituzionale che non ha valore di trattato e che pertanto non e’ obbligatorio, ma attiene soltanto alle politiche delle buone relazioni. Il diritto costituzionale alla salute, inoltre, è uno dei diritti fondamentali dell’uomo e pertanto, anche gli accordi tra stati assumono valenza minore rispetto a quel diritto”, risponde il Governatore della Sicilia Crocetta.

Ma il TAR potrebbe non essere l’unico Tribunale di scontro tra Sicilia e Ministero. In queste ore sembra prendere piede l’ipotesi di un conflitto di attribuzione Stato-Regioni davanti alla Corte costituzionale ai sensi dell’art. 127 Costituzione. In questo caso la Corte Costituzionale sarebbe chiamata a decidere se la Regione, nell’esercizio delle sue competenze in materia di tutela dell’ambiente, possa adottare atti che pure risultino in violazione di trattati internazionali stipulati dallo Stato.

Articolo pubblicato su LeggiOggi.it il 26.04.2013

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Mai rinnovo dell’organo fu tanto contestato. Per votare, infatti, i magistrati amministrativi dovranno andare di persona a Roma. Non è un capriccio, né “un’occasione per farsi una breve vacanza romana“, ma una procedura dettagliatamente prevista dalla legge. Una legge, la n. 186 del 27 aprile 1982, atavica e obsoleta. Ma pur sempre una legge dello Stato.

“Per l’elezione dei componenti elettivi del consiglio di presidenza e’ istituito presso il Consiglio di Stato l’ufficio elettorale nominato dal presidente del Consiglio di Stato e composto da un presidente di sezione del consiglio stesso o da un presidente di tribunale amministrativo regionale, che lo presiede, nonché dai due consiglieri più anziani nella qualifica in servizio presso il Consiglio di Stato”, recita l’art. 9. Una sola sede in cui poter esercitare il voto, dunque. Quella del Consiglio di Stato in Roma. “Le elezioni hanno luogo entro tre mesi dallo scadere del precedente consiglio e sono indette con decreto del presidente del Consiglio di Stato, da pubblicarsi nella Gazzetta Ufficiale almeno trenta giorni prima della data stabilita. Esse si svolgono in un giorno festivo dalle ore 9 alle ore 21”, continua l’articolo.

Ecco dunque che lo scorso 12 febbraio il Presidente del Consiglio di Stato Giovannini indice l’elezione dei componenti elettivi del Consiglio di Presidenza per domenica 14 aprile 2013, con inizio alle ore 9,00 e termine alle ore 21,00. Fin qui, nulla quaestio.

Solo che qualche giorno fa il bravissimo Sergio Rizzo, sulle colonne del Corriere, ligio al suo ruolo di cavaliere anticasta, dava in pasto all’opinione pubblica la notizia di un malumore dei magistrati amministrativi per una comunicazione del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa che escludeva il rimborso del pernottamento a Roma per la notte del 13 aprile, giorno prima del voto. La notizia è stata poi ripresa dal Fatto Quotidiano.

Il vero problema è tuttavia un altro.

Ed è quello che individua il Presidente dell’associazione Nazionale Magistrati amministrativi Giampiero Lo Presti nella sua lettera al Corriere all’indomani dell’editoriale di Rizzo. “I magistrati amministrativi hanno da tempo rappresentato, non trovando riscontro, di essere favorevoli a una riforma che preveda il voto decentrato per l’elezione dell’organo di autogoverno in luogo dell’attuale disciplina..”.

La polemica è la conseguenza di una legge che ormai appartiene ad un’altra epoca. Nell’era in cui un comico si è fatto politico con un forte consenso basato sull’e-democracy, sul voto digitale e sulla rete come veicolo di condivisione di idee e di opinioni, quanto è tollerabile una legge che obbliga il magistrato di Catania o di Bolzano a recarsi di persona a Roma per esprimere il proprio sacrosanto diritto di voto? Siamo davvero così incapaci da non riuscire ad aggiungere un comma che preveda dei seggi periferici dove votare o il voto per delega o il voto per corrispondenza o, perché no, il voto elettronico?

Ci sarebbe, è evidente, un enorme risparmio. Di denaro pubblico. E di polemiche.

Articolo pubblicato su LeggiOggi.it il 9.4.2013

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Il 28 novembre si svolgerà a Palazzo Spada la votazione che porterà alla designazione del magistrato “in quota” giurisdizione amministrativa che dovrà sostituire Alfonso Quaranta in Corte Costituzionale per i prossimi nove anni. Abbiamo chiesto al Dott. Giampiero Lo Presti, Presidente dell’Associazione Nazionale Magistrati Amministrativi, alcuni chiarimenti sulle modalità di nomina e soprattutto sul collegio che andrà a designare il futuro giudice costituzionale.

Secondo l’art. 2, comma 1, della l. n. 87 del 1953 (“norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale”), “i giudici della Corte la cui nomina spetta alle supreme magistrature ordinaria ed amministrative, sono eletti: a) tre da un collegio del quale fanno parte il presidente della Corte di cassazione, che lo presiede, il procuratore generale, i presidenti di sezione, gli avvocati generali, i consiglieri e i sostituti procuratori generali della Cassazione; b) uno da un collegio del quale fanno parte il Presidente del Consiglio di Stato, che lo presiede, i presidenti di sezione ed i consiglieri del Consiglio di Stato; c) uno da un collegio del quale fanno parte il presidente della Corte dei conti che lo presiede, i presidenti di sezione, i consiglieri, il procuratore generale ed i vice procuratori generali della Corte dei conti”.
Per cui, per quanto riguarda la magistratura amministrativa, stando alla lettura della legge, nessun ruolo viene riconosciuto in questa procedura ai magistrati dei Tribunali Amministrativi Regionali.
Lei, che presiede l’ Associazione Nazionale Magistrati Amministrativi, si è già espresso in passato a favore del riconoscimento di un diritto di elettorato attivo e passivo dei giudici TAR. Quali argomentazioni pone a suffragio di tale posizione?

La norma che lei ha richiamata è precedente alla data di emanazione della legge istitutiva dei Tribunali Amministrativi Regionali e si colloca in un momento storico in cui la realtà della giustizia amministrativa si risolveva unicamente nella giurisdizione in unico grado del Consiglio di Stato.

Ciò che sostengo è la necessità di una interpretazione estensiva o evolutiva – alla stessa maniera di quanto è stato fatto con riferimento ad altre disposizioni di legge emanate precedentemente all’istituzione dei Tar , come per quelle che regolano la nomina dei componenti della Commissione Tributaria Centrale – riconoscendo ai magistrati amministrativi di primo grado lo stesso diritto di elettorato attivo e passivo che la norma riconosce ai consiglieri di Stato.

Per adeguare la legge all’istituzione dei Tar, servirebbe dunque un’interpretazione estensiva della stessa. Ma un’interpretazione del genere, non rischierebbe di essere costituzionalmente illegittima, essendo l’art. 135 Cost., commi 1 e 2, a prevedere espressamente il requisito della giurisdizione superiore sia per l’elettorato attivo che per quello passivo?

I TAR costituiscono una giurisdizione superiore alla stessa stregua della Corte dei Conti. I magistrati amministrativi sono selezionati attraverso un concorso di secondo grado esattamente come quelli della Corte dei Conti ai quali viene riconosciuto dalla legge pieno diritto di elettorato attivo e passivo.

Per di più , l’applicazione letterale della legge fa sì che i giudici dei TAR siano gli unici giudici dell’ordinamento giuridico italiano a non potere esprimere un proprio rappresentante in seno alla Consulta; il che risulta ancor più grave oggi, dopo che la stessa Corte Costituzionale ha chiarito come alla separazione dei ruoli fra giudici dei Tar e Consiglieri di Stato corrisponda una diversità di funzioni che diventa quasi una diversità ontologica fra la figura del giudice dei TAR, addetto all’esercizio esclusivo della giurisdizione, e quella del consigliere di stato, giudice e consulente del principe.

In questo quadro, devo tuttavia registrare con convinta soddisfazione la recente candidatura del Presidente Coraggio che, nella sua qualità di Presidente del Consiglio di Stato e del Consiglio di Presidenza, al vertice di tutta la giustizia amministrativa, riesce ad assumere una valenza simbolica, oltre che politica, di piena rappresentatività di tutta la magistratura amministrativa.

In occasione del suo insediamento il Presidente Coraggio fece importanti dichiarazioni sulla importanza dell’unità della giurisdizione amministrativa e sono sicuro che anche la sua futura azione al vertice dell’Istituto sarà orientata in questa direzione.

I giudici Tar non fanno parte della “suprema magistratura amministrativa”, come previsto dalla norma. Non pensa dunque che, in astratto, anche i giudici dei Tribunali o delle Corti d’Appello potrebbero avanzare una simile pretesa?

Il problema è sempre lo stesso. I giudici ordinari fanno parte di un unico ruolo e svolgono tutti la medesima funzione giurisdizionale, sia pure nei diversi gradi del giudizio. La giustizia amministrativa resta ancorata ad un sistema arcaico di separazione dei ruoli fra giudici di primo e di secondo grado i quali ultimi cumulano funzioni giurisdizionali e di consulenza.

In questi giorni è pendente davanti al Tar Palermo un ricorso proposto dai componenti “laici” del del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana per l’annullamento del decreto n. 56 del 10 ottobre 2012 del Presidente del Consiglio di Stato che, nel definire la composizione del collegio che dovrà procedere all’elezione di un giudice della Corte Costituzionale, li esclude. Quali sono i criteri di composizione di questo collegio? E che discrezionalità o potere ha il Presidente del Consiglio di Stato in merito?

Il diritto di elettorato spetta ai magistrati del Consiglio di Stato. In questa logica è stato escluso l’elettorato attivo dei componenti laici del CGA, che non hanno uno status pienamente equiparabile a quello dei magistrati del Consiglio di Stato.

Vedremo l’esito del giudizio.

Noto che, mentre la stragrande maggioranza dei magistrati amministrativi di carriera, che esercitano la funzione giurisdizionale in primo grado, sono esclusi dal diritto di elettorato, attivo e passivo, oggi si discute di un riconoscimento di questo diritto ai componenti laici del CGA di nomina politica e con un mandato a termine.

Articolo pubblicato sul quotidiano online di informazione giuridica LeggiOggi.it il 19 novembre 2012, all’indirizzo https://www.leggioggi.it/2012/11/19/corte-costituzionaleesclusi-giudici-tar-figli-di-un-dio-minore/

L'articolo Giudici TAR e Corte Costituzionale: intervista al Presidente ANMA Lo Presti proviene da Giurdanella.it.

Sono circa 80 le cause tassative di esclusione dalle gare d’appalto individuate dall’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici con la determinazione n. 4/2012 dello scorso 10 ottobre, firmata dal presidente dell’Autorità giorno 16 e operativa da ieri.

80 indicazioni chiare e puntuali che hanno il dichiarato intento di limitare drasticamente il potere discrezionale delle stazioni appaltanti.

80 regole auree per garantire il rispetto della concorrenza in procedure dove la “par condicio” è sempre più un optional.

80 tentativi strumentali a limitare le esclusioni “surreali” e dunque a ridurre il contenzioso.

Tempi duri, per le stazioni appaltanti, che dovranno adesso  adeguarsi al diktat “vietato derogare, se non motivando espressamente”. Ma non solo. La determinazione prevede anche che l’Avcp possa far ricorso all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato contro quelle stazioni appaltanti che non si adegueranno alle nuove regole.

Vengono così attuati, a distanza di poco più di un anno dalla loro introduzione, i commi 4 bis dell’art. 64 e 1 bis dell’art. 46 del Codice dei Contratti pubblici (entrambi aggiunti dal DL 13/5/2011, n. 70, convertito, con modificazioni dalla L. 12/7/2011, n. 106).

Finalmente entra nel nostro ordinamento un quadro giuridico di riferimento per tutta la documentazione di gara che le stazioni appaltanti sono tenute a redigere.

L’art. 46 comma 1 bis del Codice Contratti individua già tre tipologie generali di cause di esclusione:

1) mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice e dal d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 o da altre disposizioni di legge vigenti;

2) incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali;

3) non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.

La determinazione dell’Avcp aggiunge adesso l’obbligo per le stazioni appaltanti di motivare espressamente, esplicitandole nella delibera a contrarre, le deroghe rispetto a quanto indicato nel bando-tipo.

Dopo l’approvazione del “bando-tipo”, l’Autorità ha già precisato che procederà ad elaborare specifici bandi tipo distinti in base all’oggetto del contratto (lavori, servizi o forniture) che, oltre a riprodurre le clausole relative alle cause tassative di esclusione come già indicate in via generale nel documento, conterranno ulteriori puntuali indicazioni sulla gestione della gara.

Sembra in particolare che stiano per arrivare a breve i modelli relativi ai lavori pubblici e ai servizi di progettazione. E’ previsto anche un modello per i bandi volti alla realizzazione di opere pubbliche con l’apporto di capitali privati, sempre più diffusi (si pensi al project financing o al leasing in costruendo).

Si va dunque verso la realizzazione di una vera e propria sezione del sito dell’Autorità nella quale sarà possibile per le stazioni appaltanti scaricare il bando che più si addice all’attività da affidare, un bando già predisposto dall’Autorità, completo di tutti gli elementi essenziali e pertanto “a prova di ricorso”.

Il provvedimento dell’Autorità, in 49 pagine, ci mette a disposizione un dettagliato elenco di cause tassative di esclusione, fornendoci anche una sorta di “indice di gravità”: dai comportamenti gravi che comportano ipso facto l’esclusione, agli errori scusabili e sanabili in corso di gara con eventuali integrazioni alla documentazione.

Neanche a dirlo, le indicazioni più numerose sono dettate in ordine ai requisiti di ordine generale ex art. 38, fattispecie produttrice di una mole spaventosa di ricorsi. Sul punto, è opportuno ricordare che dal 1°gennaio 2013, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti per la partecipazione alle procedure di gara sarà acquisita nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici, istituita presso l’Autorità dall’art. 62-bis del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82. Tuttavia il presidente dell’Authority Sergio Santoro ha precisato che dal 1°gennaio 2013 l’obbligo di svolgere le gare con l’appoggio della Banca dati nazionale riguarderà solo il 10% degli operatori, delle stazioni appaltanti e dei contratti, rappresentativi però del 75% del valore degli importi. L’obbligatorietà per tutti dovrebbe scattare dal 1° gennaio 2014 dopo una serie di tappe progressive trimestrali.

Non so se il “bando-tipo” sarà in grado di soddisfare le aspettative declarate, personalmente me lo auguro. Magari riuscirà a calmare i bollenti spiriti di qualche stazione appaltante che esclude partecipanti sulla base di presunzioni stile vox populi, o per piccole dimenticanze veniali.

Quello che so è che adesso chi vorrà ricorrere contro esclusioni illegittime avrà dalla sua un valido sostegno su cui basare la propria pretesa.

Vergognoso aumento del contributo unificato per il rito degli appalti, permettendo. Chiaro.

Articolo pubblicato sul quotidiano online di informazione giuridica LeggiOggi.it il 18 ottobre 2012, all’indirizzo https://www.leggioggi.it/2012/10/18/80-voglia-di-non-essere-escluso/

L'articolo Avcp, il bando-tipo e le cause tassative di esclusione proviene da Giurdanella.it.

E’ del 16 luglio scorso infatti la sentenza n. 1352 del Tar Brescia con la quale viene definitivamente accolto il ricorso collettivo presentato da una associazione di studenti universitari in merito ai test di ingresso per le professioni sanitarie dello scorso 8 settembre 2011. La recente pronuncia riammette i ricorrenti al corso di laurea e condanna l’università di Brescia al pagamento di 3 mila euro di spese processuali.
I ricorrenti censuravano le decisioni adottate dall’Università di Brescia durante lo svolgimento del test di ammissione, test ritenuto valido (e condotto a termine) malgrado siano state eliminate 5 domande e nonostante per un quesito ci fossero due risposte esatte.
Tra i motivi di ricorso, si riscontrano la violazione e falsa applicazione dell’art. 1 comma 1 della L. 264/99 e degli artt. 7 e 2 comma 3 del D.M. 15/6/2011 sulle modalità di ammissione ai corsi di laurea ad accesso programmato a livello nazionale dell’anno accademico 2011/12, e l’eccesso di potere per sviamento, incoerenza e contraddizione, dal momento che l’annullamento di 5 domande di cultura generale ha dato luogo, almeno nell’ateneo lombardo, ad una selezione differente rispetto ai candidati allo stesso corso negli altri Atenei italiani.
Secondo i magistrati amministrativi, tutte queste anomalie hanno “comportato, per i ricorrenti (e per tutti gli altri candidati) un generale disorientamento in una prova nella quale il fattore tempo è assolutamente determinante. Pertanto si è da subito creata una disparità (impossibile da rendicontare “ex post”) tra coloro che avevano già avuto occasione di incrociare detti quesiti e coloro che, per qualsiasi motivo, non li avevano ancora affrontati. A ciò deve essere aggiunta l’ulteriore difficoltà – non secondaria in una prova che sottopone che la sostiene ad una carica di stress emotivo (seppur differenziata secondo le sensibilità di ciascun individuo) – originata dalla presenza (non divulgata dalla Commissione durante la prova) di una domanda con due risposte esatte, la quale ha generato ulteriore incertezza. Da ultimo anche l’avviso che il Presidente si sarebbe recato presso il Rettorato per ricevere un conforto alle decisioni adottate può aver incrementato il già elevato livello di ambiguità”.
E il Collegio è pertanto fermo nel rilevare come le concrete circostanze di fatto verificatesi durante la procedura selettiva non siano state idonee ad assicurare l’obiettivo, perseguito dalla legge, di selezionare i più meritevoli e più idonei all’accesso al corso di laurea.
Pertanto si procede non all’annullamento della prova, che implicherebbe anche l’annullamento delle graduatorie e porterebbe alla conseguenza di travolgere la posizione di soggetti utilmente collocati in graduatoria, ma all’iscrizione in soprannumero nel corso di laurea dei ricorrenti, senza alcun effetto sulla posizione degli altri candidati utilmente collocati in graduatoria.
Una soluzione adottata anche dal Tar Toscana (sez. I – 27/6/2011 n. 1105), che ha ritenuto impraticabile la soluzione dell’annullamento integrale della prova, che avrebbe avuto pesantissimi effetti pratici, di cui non si può non tenere conto, “per evitare che il rimedio ad una ingiustizia si traduca in una generalizzata e ben più grave ingiustizia (sostanziale azzeramento del primo anno del corso di laurea in questione per tutti i partecipanti, compresi quelli che si sono utilmente e meritatamente collocati in graduatoria)”.
Per chi dovesse vincere il ricorso, dunque, il Tar individua la soluzione più congrua (condivisa anche da T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I – 28/2/2012 n. 457), nell’ammissione in soprannumero, per “contemperare i diversi interessi in gioco e, soprattutto, ad evitare (nella logica della massima riduzione del danno) il rischio di provocare gli ingiusti pregiudizi prospettati con riferimento alle (altre) ipotesi”.
Al di là della (cattiva) formulazione dei quesiti, un altro motivo di ricorso che potrebbe venir fuori potrebbe essere relativa alla violazione dell’anonimato delle prove.
Sul punto, il Consiglio di Stato, nel parere n. 3672 del 06/10/2011 dell’adunanza della 2° sezione, reputa “particolarmente fondata la censura di violazione del principio dell’anonimato delle prove da correggere, violazione che implicherebbe l’accoglimento del ricorso e l’annullamento della graduatoria redatta per l’Università di Messina nella parte riguardante i ricorrenti”.
Nel caso specifico la Commissione d’esame aveva fatto annotare, accanto al nome di ciascun candidato, il numero di codice CINECA riservato, numero la cui funzione è quella di consentire l’abbinamento della scheda anagrafica con la prova e che compare sulla finestra esistente nella busta. Non ci vuole uno scienziato per capire come, in tal modo, sin dall’inizio della prova, il codice del plico consegnato poteva facilmente essere associato al nome del candidato.
Inoltre, alla fine della prova la consegna dei plichi e il loro posizionamento nella scatola erano avvenuti seguendo l’ordine alfabetico dei nomi dei singoli candidati, con conseguente possibilità di rintracciare con sicurezza la prova consegnata da ciascun candidato.
Per il massimo organo della giustizia amministrativa, “è evidente come le suddette operazioni compiute dalla Commissione abbiano rischiato di porre nel nulla tutti gli accorgimenti previsti dal legislatore al fine di assicurare che la correzione degli elaborati avvenisse nel più stretto anonimato e seguendo la par condicio dei ricorrenti e l’imparzialità dell’Amministrazione, consentendo a chiunque ne avesse interesse di associare una determinata busta al nome del candidato. Né il sistema del ritiro delle buste trova giustificazione alcuna nelle finalità fissate per il concorso di ammissione”.
Se poi ci si vuole lamentare delle scelte ponderative compiute in sede di programmazione del numero degli studenti da ammettere alle iscrizioni ai corsi di laurea a numero chiuso, il Tar Campania (Napoli, sez. IV, 28/10/2011, n. 5051), ci ricorda che tali scelte “sono sindacabili da parte del giudice amministrativo solo in presenza di macroscopici e manifesti errori, ovvero di evidenti travisamenti di fatto che siano sintomaticamente indicativi di travisamenti dei presupposti, ovvero di scelte che rilevano una loro intrinseca illogicità, con specifico onere in capo al ricorrente di addurre elementi di preliminare puntualità e specificità in ordine alle situazioni che consentono in concreto l’ingresso al sindacato del giudice amministrativo”.
Nulla da fare, invece, se ci si lamenta del ritardo nello svolgimento delle prove. E’ giurisprudenza costante che “nei concorsi per l’ammissione a corsi di laurea (nel caso di specie medicina e chirurgia) mentre la previsione della data può essere ritenuta perentoria e inderogabile, per ragioni di ordine logico, atteso che i test di ingresso sono fissati a livello ministeriale e sono uguali in tutta Italia, sicché le prove, per garantire la par condicio e la segretezza, devono svolgersi in tutta Italia nello stesso giorno, analoga natura non può riconoscersi all’orario di effettivo inizio delle prove, nell’ambito del giorno stabilito che non può essere considerato perentorio” (ex multis, Consiglio di Stato, sez. VI, 13/11/2009, n. 7058).
Curioso invece ciò che accadde in occasione dello svolgimento, in data 2 settembre 2010, delle prove di ammissione al corso di laurea magistrale in Medicina e Chirurgia presso l’Università degli Studi di Firenze per l’a.a. 2010/2011. Qui in due delle aule in cui si svolgevano le prove erano rimaste affisse le tabelle rappresentative della tavola periodica degli elementi, utili a risolvere 4 degli 11 quesiti.
“Doveroso” scatta il ricorso, in cui si sostiene che tale circostanza abbia comportato la violazione delle disposizioni dettate, in particolare, dal D.M. 11 giugno 2010, volte a garantire il corretto e imparziale svolgimento delle prove concorsuali ed ha agevolato la risoluzione dei quesiti di chimica da parte dei candidati presenti in dette aule, fornendo loro un illegittimo vantaggio.
Puntuale arriva la pronuncia del Tar Toscana, sentenza n. 1105/2011, in cui si reputa la graduatoria finale impugnata viziata “essendo stata redatta senza prevedere misure compensative in favore dei candidati penalizzati dalla circostanza di cui sopra, misure che avrebbero consentito ai ricorrenti di classificarsi utilmente nella graduatoria stessa e di essere quindi ammessi al corso di laurea in questione”.
Non bisogna dimenticare inoltre che sulla legge istitutiva del numero chiuso pende la scure della Corte Costituzionale. Lo scorso 18 giugno il Consiglio di Stato, con ordinanza n. 3541/2012, ha reputato infatti i test di ammissione universitari lesivi di ben tre articoli della Costituzione: il 3, il 34 ed il 97, ovvero principio di eguaglianza dinnanzi alla legge, diritto all’istruzione e alla meritocrazia, principio di imparzialità e buon andamento della pubblicazione amministrazione. Non sarà una decisione di poco conto, quella della Consulta, in quanto la legislazione vigente, come noto, prevede il numero programmato obbligatorio per Medicina, Odontoiatria, Veterinaria, Architettura e per le Professioni sanitarie (infermieri, ostetriche, fisioterapisti, per citane alcune). In caso di accoglimento dell’eccezione di incostituzionalità si apriranno due scenari: o l’eliminazione dei test di ammissione universitari o la compilazione di una graduatoria nazionale invece che per singolo ateneo o (sedi aggregate) come avviene oggi.

Articolo pubblicato sul quotidiano online di informazione giuridica LeggiOggi.it il 13 settembre 2012, all’indirizzo https://www.leggioggi.it/2012/09/13/test-ammissione-medicina-siete-pronti-per-ricorsi/

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