In questa sede ci si focalizzerà, in particolar modo, sui consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro.

In un precedente contributo, si erano analizzate le peculiarità di tali aggregazioni.

Si era sottolineato come, pur a fronte di un regime di qualificazione distinto da quello dei consorzi stabili – segnatamente per l’inapplicabilità del “cumulo alla rinfusa” generalizzato – i consorzi di cooperative conservassero una specifica ragion d’essere, radicata nello scopo mutualistico e in una peculiare flessibilità operativa.
Alla luce della recente novella legislativa, tuttavia, il quadro normativo per tale forma consortile appare notevolmente mutato.

Nel previgente assetto, come evidenziato anche da certa giurisprudenza amministrativa (cfr., a titolo esemplificativo, TAR Campania, sez. IV, n. 5171/2024), si tendeva a riconoscere ai consorzi di cooperative una marcata specificità. Questa si fondava non solo sulla loro intrinseca finalità mutualistica, ma anche su un regime operativo che considerava le consorziate designate per l’esecuzione quali mere articolazioni interne del consorzio. Ne derivava una responsabilità per l’adempimento concentrata unicamente sull’ente consortile e una significativa flessibilità nella gestione delle risorse esecutive, inclusa la potenziale sostituzione delle designate, senza incidenza sulla validità dell’offerta, essendo i requisiti di partecipazione riferiti al consorzio in sé. Tale impostazione si distingueva nettamente da quella dei consorzi stabili, per i quali, pur beneficiando del “cumulo alla rinfusa” dei requisiti, la designazione delle consorziate esecutrici assumeva valenza esterna vincolante, con conseguente responsabilità solidale e rigidi limiti alla loro sostituibilità.
Il Correttivo Appalti, intervenendo sull’art. 67 del D.Lgs. n. 36/2023, sembra aver impresso una direzione divergente rispetto a tale orientamento, erodendo in modo significativo le peculiarità dei consorzi di cooperative. La novità di maggior rilievo, su cui ci si intende focalizzare, risiede nell’estensione della rilevanza esterna delle consorziate designate anche in questa tipologia consortile.

Invero, il nuovo comma 3 dell’art. 67 stabilisce inequivocabilmente che, anche per i consorzi di cooperative, i requisiti generali di cui agli artt. 94 e 95 del Codice devono essere posseduti dalle consorziate esecutrici. Tale previsione, che nel testo previgente del comma 3 era limitata ai soli consorzi stabili (e GEIE), ora ricomprende espressamente i consorzi di cooperative.

Si aggiunga che il nuovo comma 5 dell’art. 67, pur confermando che i consorzi di cooperative (e artigiani) partecipano “utilizzando requisiti propri e, nel novero di questi, facendo valere i mezzi d’opera, le attrezzature e l’organico medio nella disponibilità delle consorziate che li costituiscono”, introduce un inciso dirimente: “fermo restando il disposto degli articoli 94 e 95 e del comma 3 del presente articolo”. Pertanto, si conferma ulteriormente che la partecipazione del consorzio di cooperative è ora esplicitamente condizionata al possesso dei requisiti generali da parte delle singole cooperative designate per l’esecuzione.

La portata innovativa di tali prescrizioni, tuttavia, si apprezza pienamente se lette in combinato disposto con il nuovo comma 4 dell’art. 67. Tale norma precisa, per tutti i consorzi, inclusi quelli di cooperative (art. 65, co. 2, lett. b), l’obbligo di indicare “in sede di offerta per quali consorziate il consorzio concorre”.

L’effetto di queste modifiche è rilevante: si assiste alla piena equiparazione, ai fini della verifica dei requisiti di ordine generale, della posizione delle consorziate designate nei consorzi di cooperative a quella delle consorziate esecutrici nei consorzi stabili. Ne consegue una forte compromissione della pregressa flessibilità operativa, che consentiva al consorzio di cooperative una gestione più “interna” delle proprie articolazioni esecutive. La necessità che la singola cooperativa designata possegga autonomamente i requisiti ex artt. 94 e 95 la espone direttamente al vaglio della stazione appaltante, con tutte le implicazioni del caso in termini di stabilità della partecipazione e di sua eventuale sostituzione.

Occorre quindi prendere atto che, alla luce del Correttivo Appalti, il consorzio di cooperative ha perso un tratto distintivo che, unitamente alla sua funzione mutualistica, ne giustificava un’autonoma e specifica collocazione nel panorama delle aggregazioni consortili.

Ci si interroga, pertanto, sulla residua rilevanza di tale forma consortile, al di là della sua connaturata finalità sociale e solidaristica. Un possibile, seppur limitato, margine di differenziazione potrebbe forse rinvenirsi nel fatto che il divieto di cui al comma 7 del medesimo art. 67 – che vieta la partecipazione a più di un consorzio stabile – non appare testualmente esteso ai consorzi di cooperative. Tuttavia, tale aspetto non sembra sufficiente a compensare la perdita di una caratteristica operativa che ne costituiva un elemento qualificante.

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In forza della sentenza del Tar Catania, il consorzio è stato riammesso alla procedura (che si è poi aggiudicato).

Tutto ciò è stato possibile grazie all’applicazione di un istituto che, al tempo, era ancora di incerta e disomogenea applicazione, mi riferisco al c.d. “cumulo alla rinfusa” dei requisiti speciali di partecipazione.

Tale occasione ha contribuito ad accrescere la mia passione per il fenomeno consortile che continuo ad approfondire con grande interesse e di cui intendo presentare una recente pronuncia.

Vale ricordare che il consorzio è una forma di aggregazione imprenditoriale, caratterizzata da articolate specificità che lo contraddistinguono nettamente rispetto ad altri schemi associativi.

Purtroppo, è proprio in forza di tali particolarità che le S.A. si trovano spesso in difficoltà ad applicare la corretta disciplina di riferimento, in quanto subentrano regole molto diverse, e per certi versi più complesse, di quelle applicabili ai RTI.

Ad ogni modo, posso prendere atto con grande soddisfazione che quello che al tempo è stato assai impegnativo dimostrare in sede processuale, è oggi previsto in modo esplicito e chiaro nel nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs n. 36/2023).

In particolar modo, in tema di “cumulo alla rinfusa” dei requisiti speciali di partecipazione, l’art. 67, comma 2 stabilisce che: “a) per gli appalti di servizi e forniture, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate; b) per gli appalti di lavori, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dagli stessi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”.

Tale meccanismo di “cumulo” dei requisiti da parte delle consorziate a beneficio del consorzio è applicabile solamente ai consorzi c.d. stabili (art. 65, comma 2, lett. d), del D.Lgs 36/2023).

La previsione costituisce un importante beneficio per il consorzio e le sue consorziate, ma tutto ciò non configura affatto un indebito vantaggio, quanto piuttosto, la stessa essenza e ragion d’essere di tale tipo di consorzio.

A riguardo, si ricorda che il Consiglio di Stato Sez. V, sentenza 29 marzo 2021, n.2588, ha sottolineato l’importanza delle “finalità pro concorrenziali dell’istituto del consorzio stabile, oltre che il suo stesso fondamento causale, enunciato dall’art. 45, comma 2, lett. c),del Codice dei contratti [D.Lgs 50/2016], ed incentrato sullo stabile apporto di capacità e mezzi aziendali in una “comune struttura di impresa” deputata ad operare nel settore dei contratti pubblici ed unica controparte delle stazioni appaltanti”.

Diversa da quella dei consorzi stabili, è la ratio dei consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro (art. 65, comma 2, lett. b, D.Lgs 36/2023), caratterizzata, innanzitutto, dallo scopo mutualistico e per cui, tuttavia, il “cumulo alla rinfusa” non opera.

I consorzi di cooperative, infatti, possono utilizzare solo: “i requisiti propri e, nel novero di questi, [possono far valere solamente] i mezzi nella disponibilità delle cooperative che li costituiscono” (art. 67, comma 5).

Quella appena descritta è, però, solo una delle differenze fra i consorzi di cooperative e quelli stabili.

Su tali elementi di diversità si è recentemente pronunciato il Tar Campania, sez. IV, con la sentenza del 2 ottobre 2024, n. 5171, secondo cui, i consorzi di cooperative: “a differenza dei consorzi stabili (che hanno anche una struttura imprenditoriale e che possono concorrere anche quali esecutori in proprio dell’appalto), si caratterizzano per il fatto che, allo scopo mutualistico della cooperativa, si somma la funzione, anch’essa mutualistica, del consorzio (tanto da essere indicati come società cooperative “di secondo grado”); con la conseguenza che le consorziate designate per l’esecuzione agiscono quali articolazioni interne, senza alcun rilievo giuridico esterno nei confronti della stazione appaltante, la quale interloquisce sotto il profilo della responsabilità, anche per eventuale inadempimento, esclusivamente con il consorzio, che è e resta l’unico contraente”.

In altri termini, il G.A. ha inteso evidenziare che l’individuazione in sede di offerta delle consorziate designate per l’esecuzione determina effetti molto diversi in base alla tipologia di consorzio chiamato in causa.

Invero, mentre i consorzi stabili sono tenuti ad indicare in sede di offerta le consorziate designate per la fase di esecuzione con effetti vincolanti, tale incombenza non ha rilevanza esterna per i consorzi di cooperative.

Quindi, sebbene l’unico contraente con la P.A. sia sempre e solo il consorzio – indipendentemente dalla sua tipologia – nel caso di consorzi di cooperative ad essere responsabile per l’adempimento sarà solo e solamente il consorzio stesso, mentre, in caso di consorzio stabile, esso sarà responsabile solidalmente insieme a tutte le consorziate designate.

La diversità fra i due tipi di consorzi non rileva solo in materia di responsabilità di adempimento, ma anche per quanto concerne il regime di sostituzione delle consorziate designate.

Invero, per i consorzi stabili, la sostituzione di una consorziata esecutrice è possibile solamente nel caso in cui le eventuali altre consorziate designate siano idonee al corretto e completo adempimento della prestazione, nonché se i soggetti che permangono nella procedura continuano a possedere, autonomamente, anche in assenza della consorziata esclusa, tutti i requisiti di partecipazione.

Tuttavia, non è possibile indicare in subentro per l’esecuzione una consorziata non designata in sede di offerta tecnica.

Per i consorzi di cooperative la disciplina è, invece, meno rigida.

Innanzitutto, i requisiti di partecipazione non sono a rischio, dato che essi sono stati comprovati, necessariamente, solo dal consorzio in sé e per sé considerato, in quanto, come si è detto, per esso non può operare il c.d. cumulo alla rinfusa.

A ciò si aggiunga che, per i consorzi di cooperative, l’eventuale esecuzione da parte di una consorziata diversa da quella indicata in sede di offerta è una circostanza di per sé irrilevante al fine della stabilità della procedura e della perdurante validità del contratto di esecuzione.

Invero, le consorziate designate per l’esecuzione agiscono quali articolazioni interne del consorzio di cooperative, senza alcun rilievo giuridico esterno nei confronti della S.A., in attuazione dello scopo mutualistico che contraddistingue tale tipo di consorzio.

Sulla base di tali elementi, il Tar Campania ha deciso che per un consorzio di cooperative: “la designazione di un’impresa esecutrice, in sede di offerta tecnica, diversa da quella alla quale è affidata la fase esecutiva dell’appalto, che è poi la stessa sulla quale si è svolta la valutazione dei requisiti di partecipazione, non può comportare di per sé la conseguenza giuridica della “invalidità” dell’offerta, ai fini della sua radicale esclusione. In altri termini, la sostituzione dell’impresa consorziata esecutrice non è una questione che incide sulle regole di validità dell’offerta rilevanti in sede di gara, ma solo eventualmente sul corretto adempimento del contratto, da parte dell’unico soggetto responsabile (il consorzio di società cooperative) e quindi sulle regole di responsabilità”.

Il Tar campano sostiene, infatti, che: “la flessibilità operativa riconosciuta ai consorzi di società cooperative è infatti funzionale a garantire una gestione più efficace e dinamica dell’appalto e garantire che sia effettivamente svolta la prestazione promessa; l’art. 48 citato riconosce che le necessità operative possono mutare e richiedere pertanto una sostituzione per motivi organizzativi o tecnici, senza che ciò comporti una violazione delle regole di gara”.

Per tali ragioni non si configura alcun rischio di “indeterminatezza dell’offerta e la sua dedotta mancanza di univocità è esclusa dalla considerazione che la prestazione è e deve restare identica e che l’unico contraente della stazione appaltante che ne assume l’impegno è il medesimo consorzio”.

Insomma, la sentenza costituisce un’utile occasione per apprezzare che anche nell’ambito del consorzio di cooperative, in considerazione delle sue specificità, il fenomeno consortile attesta una versatilità che favorisce le finalità pro-concorrenziali e che riconosce indubbi vantaggi ai suoi membri, sebbene ciò avvenga per ragioni diverse da quelle dei consorzi stabili, nonché con conseguenze profondamente diverse.

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In forza della nuova disciplina, ci si è interrogati se la Stazione Appaltante sia tenuta all’esclusione dell’operatore economico o se permangano degli spazi di discrezionalità, una volta che, a seguito di un doveroso contraddittorio, sia stato accertato che le violazioni non definitivamente accertate integrino le soglie di gravità di cui all’All. II.10 del D.Lgs 36/2023.

Recentemente, lo Studio Giurdanella & Partners ha contribuito alla permanenza in gara di un operatore economico il cui DURF attestava l’esistenza di violazioni fiscali che, sebbene non fossero definitivamente accertate, raggiungevano le menzionate soglie di gravità.

Invero, la S.A., a seguito delle risultanze del DURF, ove si indicavano delle contestazioni da parte dell’Agenzia delle Entrate superiori a € 35.000,00 e al 10% del valore dell’appalto, ha chiesto chiarimenti al concorrente.

L’operatore ha, pertanto, fatto presente che trattavasi di gravi violazioni non definitivamente accertate, poiché tempestivamente impugnate dinanzi la competente Commissione Tributaria.

In sede di chiarimenti si è fatta, altresì, presente la giurisprudenza del Consiglio di Stato, pronunciatosi, però, nell’ambito del vecchio Codice (D.Lgs 50/2016), secondo cui: “la rilevata sussistenza a carico dell’operatore economico di “violazioni non definitivamente accertate”, pur se quantitativamente superiori alla soglia di gravità fissata dal legislatore ai fini della loro rilevanza escludente, rapportata come si è visto al valore dell’appalto (siccome “pari o superiore al 10%” dello stesso), non genera un effetto espulsivo automatico, ma subordinato ad una espressa e motivata valutazione espressa dalla stazione appaltante in ordine alla sua incidenza negativa sulla affidabilità del concorrente”, cfr. Consiglio di Stato, sez. III, sentenza del 24 luglio 2023, n. 7219.

In altri termini, secondo tale pronuncia (a cui poi ha fatto seguito la sentenza conforme del Tar Catania, sez. III, del 9 novembre 2023, n. 3322), la S.A., dopo aver accertato la gravità delle violazioni non definitivamente accertate, è tenuta ad effettuare due ulteriori valutazioni: una sulla moralità del concorrente e l’altra relativa alla sua “capacità di fare fronte agli oneri economici connessi alla esecuzione dell’appalto, tenuto conto, da un lato, dell’esposizione debitoria da cui è gravato nei confronti dell’Erario […] dall’altro lato, della sua dimostrata inclinazione a non assolvere gli obblighi assunti (o, come per quelli di carattere fiscale, generatisi ex lege a suo carico)”.

Solo qualora tali valutazioni abbiano una prognosi negativa, la S.A. può procedere all’esclusione del concorrente, motivando debitamente sulle risultanze della sua attività discrezionale.

Alla luce di tale orientamento giurisprudenziale, in sede di chiarimenti, si è fatto presente che l’operatore economico aveva spontaneamente segnalato la circostanza fiscale in sede di DGUE e che il pagamento, anche integrale, delle contestazioni tributarie non avrebbe compromesso l’esecuzione del contratto, data la solidità economica dell’impresa (debitamente provata).

La P.A. ha valutato positivamente i chiarimenti forniti dall’operatore e, pertanto, ha deciso per la sua permanenza in gara.

E dunque, sebbene il Nuovo Codice sia meno netto nel descrivere i limiti alla discrezionalità amministrativa in materia di esclusioni non automatiche, i principi enunciati dalla giurisprudenza nell’ambito dell’art. 80, comma 4, del D.Lgs 50/2016, rimangono validi, ancora oggi, in sede di applicazione dell’art. 95, comma 2, del D.Lgs 36/2023 e quindi, le violazioni tributarie non definitivamente accertate, anche se gravi, non hanno effetto espulsivo automatico.

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Nell’interesse dell’assistito, era stato richiesto l’accesso al rito abbreviato ex art. 130 c.g.c., al fine di ottenere la definizione del procedimento mediante il pagamento di una somma determinata nella misura massima del 50% di quella richiesta dalla Procura a titolo di risarcimento.

Nonostante il parere non favorevole del P.M., basato sulla contestata sussistenza di un doloso arricchimento, condizione ostativa all’accoglimento della richiesta ex art. 130 c.g.c., si è deciso di insistere nella suddetta richiesta dinanzi al Collegio.

Infatti, nel caso di mancato accordo per il parere contrario del P.M., anche a seguito di una eventuale controproposta di pagamento fatta da quest’ultimo e non accettata dal convenuto, il Presidente della Sezione, laddove ravvisi la non manifesta infondatezza della prospettazione del convenuto sull’ingiustificato dissenso della Procura, fissa la relativa udienza camerale; in tale sede il Collegio esercita una piena funzione giurisdizionale ed un sostanziale potere di cognizione che, seppur nei limiti di una cognizione sommaria, investe sia la ricorrenza dei requisiti di ammissibilità della richiesta (dovendo verificare, fra l’altro, l’assenza del doloso arricchimento del danneggiante ex art. 130, co. 4, c.g.c.), sia il merito dell’eventuale accordo (dovendo valutare la congruità della somma proposta in ragione della gravità della condotta tenuta dal convenuto e dell’entità del danno, ex art. 130, co. 6, c.g.c.).

Nella fattispecie in esame, esercitando la funzione giurisdizionale nei termini anzidetti, la Corte dei Conti ha ritenuto, in disaccordo con il P.M., l’insussistenza di doloso arricchimento.

In particolare, gli elementi valorizzati dal Collegio in tal senso sono stati:

– la tipologia di incarico extraistituzionale non ha configurato un incarico assolutamente incompatibile con la posizione lavorativa del convenuto;

– la conoscenza effettiva dello svolgimento di tale incarico extra-istituzionale da parte dell’Amministrazione, anche a seguito di specifiche comunicazioni da parte del convenuto, nonché le dichiarazioni fiscali dei relativi compensi: “tutti elementi che mal si conciliano con un intento prioritario di conseguire un doloso arricchimento a danno dell’Ente locale di appartenenza”.

Per tali ragioni, il Collegio, ritenuta l’insussistenza di condizioni preclusive all’accesso al rito abbreviato, ha accolto l’istanza ex art. 130 c.g.c.

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