La pronunzia merita di essere analizzata in dettaglio, poiché presenta nelle sue motivazioni anche un significativo approfondimento sui profili distintivi tra servizi pubblici e servizi strumentali.

1. Contestualizzazione.

La sentenza riguarda un contenzioso instaurato da un operatore specializzato nel settore della riscossione dei tributi e delle entrate degli enti locali, concessionario uscente del servizio di riscossione del Canone Unico Patrimoniale, contro la decisione del Comune concedente di affidare in house lo stesso servizio a una società dal medesimo ente partecipata (unitamente ad altri enti locali) e costituita per la gestione della riscossione delle entrate derivanti da tributi e canoni.

Il Comune ha qualificato il servizio come strumentale e, nel solco di quanto previsto dall’art. 7, comma 2 del d.lgs. n. 36/2023, ha effettuato la verifica di congruità (mediante un’indagine “sul” mercato di riferimento, che ha preso in esame affidamenti recenti per lo stesso servizio) e degli altri benefici determinati dalla scelta dell’in house (derivati dal progetto presentato dalla società partecipata potenziale affidataria).

Il precedente concessionario (uscente) del servizio ha contestato l’affidamento in house, evidenziando in particolare tre elementi:

a) l’insufficienza della c.d. “motivazione rafforzata” in relazione al mancato ricorso al mercato (omessa esplicazione dei vantaggi del modello in house rispetto alle procedure ad evidenza pubblica);

b) il limitato numero (sette) delle gare prese in esame dal Comune nell’indagine “sul” mercato di riferimento;

c) l’ermetica specificazione dei vantaggi per la collettività.

2. Qualificazione del servizio di riscossione (anche coattiva) del Canone unico patrimoniale.

La sentenza, analizzando la qualificazione conferita al servizio oggetto dell’affidamento in house, costituito dalle attività di riscossione (anche coattiva) del Canone Unico Patrimoniale del Comune, valida la definizione dello stesso come servizio strumentale, estendendola al più ampio quadro dei servizi di riscossione.

I giudici amministrativi rilevano infatti come il servizio di liquidazione, accertamento e riscossione dei tributi locali sia un servizio strumentale al Comune, poiché l’attività in cui si concretizza il servizio non è diretta a soddisfare in via immediata le esigenze della collettività, bensì è rivolta esclusivamente a favore dell’amministrazione, in quanto è finalizzata a recuperare le risorse economiche necessarie per lo svolgimento delle sue funzioni istituzionali.

La pronunzia evidenzia come, in sostanza, nel servizio di riscossione (anche coattiva) di un’entrata manchi l’elemento funzionale che caratterizza i servizi pubblici locali, rinvenibile nel soddisfacimento diretto dei bisogni di interesse generale.

L’analisi condotta nella sentenza è, con riferimento ai servizi di riscossione delle entrate, chiaramente esplicativa dell’applicazione necessaria del parametro fondamentale per la qualificazione di un’attività come servizio pubblico o strumentale, ossia il soddisfacimento in via diretta o meno delle esigenze della collettività.

Tale declaratoria costituisce importante affermazione della valenza del parametro per l’individuazione, da parte degli enti locali, dei servizi pubblici e di quelli strumentali, risultando tale passaggio fondamentale per la riconduzione dei primi agli adempimenti previsti dal d.lgs. n. 201/2022 (si pensi alla relazione sull’andamento gestionale prevista dall’art. 30 del decreto).

Correlativamente, la ponderata applicazione del parametro consente di ricondurre i servizi qualificati come strumentali a una gestione per alcuni aspetti più facilitata (non sono soggetti, per esempio, agli obblighi di pubblicazione sulla Piattaforma per la trasparenza dei SPL), pur risultando comunque rilevante il controllo sul loro andamento gestionale nella logica della dimostrazione dell’efficienza del modello organizzativo adottato.

3. Sequenza per la definizione del modello organizzativo e per l’affidamento in house.

Pur non riportando elementi di commento o di analisi specifica, in un passaggio la sentenza evidenzia la sequenza sostanziale adottata dal Comune, che si articola:

a) nella formalizzazione, mediante delibera del Consiglio comunale, del modello organizzativo prescelto (l’in house), con il supporto motivazionale specifico della relazione illustrativa e con evidenziazione dell’assetto prestazionale (con il contratto di servizio);

b) nel successivo “perfezionamento” dell’affidamento, mediante determinazione dirigenziale.

La pronunzia si pone in linea con altri interventi recenti, che evidenziano la riconduzione della scelta del “modello macro-organizzativo” alle competenze dell’organo consiliare, sia per l’espressa previsione con riferimento ai servizi pubblici sancita dall’art. 42, comma 2, lett. e) del d.lgs. n. 267/2000 (“organizzazione dei pubblici servizi…”) sia per le implicazioni che il modello organizzativo ha per i servizi strumentali in una proiezione di media-lunga durata (si pensi alla portata degli effetti economici su base pluriennale superiore al triennio, che comportano il passaggio necessario in funzione di quanto stabilito dal medesimo art. 42, comma 2 del Tuel alla lettera i).

4. Schema del modello organizzativo “in house”.

Proprio la scelta dell’affidamento in house come modello organizzativo per il servizio strumentale di riscossione del canone unico patrimoniale costituisce il fulcro della sentenza, in rapporto a quanto previsto dall’art. 7, comma 2 del d.lgs. n. 36/2023, ma afferendo anche alla valutazione delle opzioni tra i tre macro-moduli delinearti nel comma 1 della stessa norma (esternalizzazione-ricorso al mercato, autoproduzione-in house, cooperazione istituzionale con altre Amministrazioni).

La disposizione prevede che:

a) le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono affidare direttamente a società in house lavori, servizi o forniture, nel rispetto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3;

b) le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano per ciascun affidamento un provvedimento motivato in cui danno conto dei vantaggi per la collettività, delle connesse esternalità e della congruità economica della prestazione, anche in relazione al perseguimento di obiettivi di universalità, socialità, efficienza, economicità, qualità della prestazione, celerità del procedimento e razionale impiego di risorse pubbliche;

c) in caso di prestazioni strumentali, il provvedimento si intende sufficientemente motivato qualora dia conto dei vantaggi in termini di economicità, di celerità o di perseguimento di interessi strategici;

d) i vantaggi di economicità possono emergere anche mediante la comparazione con gli standard di riferimento della società Consip S.p.a. e delle altre centrali di committenza, con i parametri ufficiali elaborati da altri enti regionali nazionali o esteri oppure, in mancanza, con gli standard di mercato.

Il Tar Veneto evidenzia come la lettera della disposizione normativa è chiara nell’escludere che l’affidamento in house sia un modello subordinato rispetto al ricorso al mercato concorrenziale, ritenendolo invece alternativo a quest’ultimo, discostandosi da quanto previsto dall’art. 192, comma 2, del d.lgs. n. 50/2026 (che chiedeva alle stazioni appaltanti di dar conto “nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato”).

La pronunzia, a sostegno, richiama la relazione illustrativa allo schema di decreto che è poi divenuto il nuovo Codice dei contratti pubblici, rilevando che in riferimento all’art. 7 tale documento evidenzia che “la codificazione del principio [di auto-organizzazione amministrativa] determina un maggiore allineamento del diritto nazionale all’ordinamento dell’Unione, che pone l’autoproduzione e l’esternalizzazione su un piano di tendenziale parità, così superando l’opzione fortemente restrittiva del d.lgs. n. 50/2016”.

Rispetto a tale indicazione, i giudici amministrativi precisano che l’alternatività tra l’affidamento in house e il ricorso al mercato è soltanto tendenziale in quanto la scelta per l’auto-organizzazione richiede pur sempre una motivazione (ancorché non più rafforzata), a differenza di quanto accade per l’esternalizzazione. Essa, tuttavia, rispetto alla precedente disciplina, non ricomprende più la dimostrazione del “fallimento del mercato”, ma soltanto la valutazione della congruità economica dell’offerta.

Su questo punto si innestano necessariamente tre considerazioni.

In primo luogo, risulta evidente, nell’interpretazione dei giudici amministrativi, che le previsioni contenute nell’art. 7, comma 2 del d.lgs. n. 36/2023 richiedono all’Amministrazione di esplicitare il processo dimostrativo della congruità economica nel quadro di una più ampia analisi, illustrativa di altre due macro-componenti determinanti per la scelta del modello organizzativo, ossia i vantaggi per la collettività e le connesse esternalità.

Tali tre elementi devono essere esplicati nella loro portata specifica, ma devono essere illustrati anche i loro effetti in chiave di funzionalizzazione rispetto agli obiettivi di universalità, socialità, efficienza, economicità, qualità della prestazione, celerità del procedimento e razionale impiego di risorse pubbliche che devono caratterizzare l’affidamento del servizio.

Peraltro, per i servizi strumentali la disposizione configura un percorso “facilitato”, in quanto stabilisce che il provvedimento si intende sufficientemente motivato qualora dia conto dei vantaggi in termini di economicità, di celerità o di perseguimento di interessi strategici, fornendo correlativamente una schematizzazione del processo comparativo minimo (standard Consip o in mancanza standard di mercato).

Sia nella prefigurazione a portata generale della disposizione sia in quella dedicata ai servizi strumentali la valutazione dell’affidamento in house è riferita alla congruità (come, del resto, nell’art. 192, comma 2 del d.lgs. n. 50/2026) e all’economicità.

Nella sentenza emerge una linea interpretativa per cui le due funzionalizzazioni non richiedono necessariamente la dimostrazione della maggior convenienza del modello di autoproduzione rispetto ai soli valori di costo del servizio rilevabili nel mercato, ma piuttosto inducono a formulare una valutazione esplicativa della coerenza della soluzione con i dati desumibili dalle dinamiche concorrenziali nel settore di riferimento sul piano del valore e della resa delle prestazioni, con rilevazione della “convenienza economica” complessiva dell’operazione misurata in un confronto sulla base del rapporto qualità-prezzo.

Un secondo profilo di analisi necessaria riguarda la verifica delle esternalità connesse all’affidamento.

L’esternalità è l’influenza (positiva o negativa) che l’attività di un soggetto esercita, al di fuori delle transazioni di mercato, sul benessere o sulla produzione di un altro soggetto.

La verifica richiesta dall’art. 7, comma 2 del d.lgs. n. 36/2023 deve pertanto essere preordinata ad evidenziare le esternalità della scelta del modulo in house, tenendo in particolare considerazione il valore sociale e il costo sociale delle stesse, connettendosi quindi inevitabilmente con l’analisi dei vantaggi per la collettività.

Un terzo aspetto particolare di analisi deve riportarsi al raccordo tra le previsioni dell’art. 7, comma 2 del d.lgs. n. 36/2023 e quelle, di poco precedenti, dell’art. 17, comma 2 del d.lgs. n. 201/2022, ossia la disciplina di riordino dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.

Il Tar Veneto, con riferimento all’art. 7, comma 2 del d.lgs. n. 36/2023, delinea per la norma una portata applicativa generale, riferita a tutte le tipologie di attività che possono rientrare nella logica dell’autoproduzione.

La sentenza, infatti, precisa che “la nuova disciplina prevede due livelli di complessità della motivazione, in base all’oggetto del contratto: per i servizi pubblici locali (rivolti all’utenza) è necessario che vengano evidenziati i vantaggi per la collettività sotto il profilo della qualità e universalità del servizio, oltre che del risparmio di tempo e del razionale impiego delle risorse; per i servizi strumentali all’amministrazione è invece sufficiente una motivazione più snella che dia conto dei vantaggi in termini di economicità celerità e perseguimento degli interessi strategici, anche sulla scorta di parametri di confronto oggettivi e predeterminati”.

Tuttavia si deve rilevare come l’art. 17, comma 2 del d.lgs. n. 201/2022 determini come condizione essenziale per l’affidamento del servizio (pubblico locale con rilevanza economica) una qualificata motivazione che dia espressamente conto delle ragioni del mancato ricorso al mercato ai fini di un’efficiente gestione del servizio, illustrando (…) i benefici per la collettività della forma di gestione prescelta con riguardo:

a) agli investimenti,

b) alla qualità del servizio,

c) ai costi dei servizi per gli utenti,

d) all’impatto sulla finanza pubblica,

e) agli obiettivi di universalità, socialità, tutela dell’ambiente e accessibilità dei servizi.

Tale valutazione deve prendere in considerazione anche i risultati conseguiti in eventuali pregresse gestioni in house, tenendo conto dei dati e delle informazioni risultanti dalle verifiche periodiche sull’andamento gestionale (che le Amministrazioni devono definire ogni anno in base all’art. 30 dello stesso d.lgs. n. 201/2022).

L’art. 17, comma 2 del d.lgs. n. 201/2022 finalizza esplicitamente la verifica (e la sua traduzione nella motivazione rafforzata della delibera che definisce il modello organizzativo) all’evidenziazione delle ragioni del “mancato ricorso al mercato” (riprendendo la definizione contenuta nell’art. 192, comma 2 del d.lgs. n. 50/2016), evidenziando l’alternatività tra l’in house e la gara ad evidenza pubblica.

Tuttavia, il particolare dato normativo fornisce un macro-obiettivo per la verifica, poiché correla la dimostrazione della scelta dell’in house a una necessaria finalizzazione all’efficiente gestione del servizio, che viene ad essere a sua volta ricondotta a una misurazione da elaborare con riferimento a un set di parametri ad ampio spettro, nei quali si combinano sia elementi economici sia elementi qualitativi.

L’esame degli aspetti economici non è, peraltro, ristretto al confronto dei costi di produzione del servizio, ma richiede specifico approfondimento in merito:

a) alle capacità di investimento del potenziale affidatario;

b) all’impatto complessivo sulle dinamiche di finanza pubblica (dovendo quindi considerare non solo le componenti di costo, ma anche le potenzialità in rapporto ai ricavi e l’efficienza nella gestione dei flussi produttivi degli stessi);

c) alle ricadute sugli utenti, sia in termini di costi (diretti, come quelli tariffari, e indiretti) sia di condizioni di fruizione dei servizi.

E’ su quest’ultimo versante che le proiezioni operative dell’art. 7, comma 2 del d.lgs. n. 36/2023 e dell’art. 17, comma 2 del d.lgs. n. 201/2022 si sovrappongono, dando rilevanza a un fattore decisivo per la verifica: l’analisi dei benefici per la collettività, che può risultare decisiva per la scelta dell’in house e che, pertanto, deve essere compiutamente dimostrata.

5. Dimostrazione della convenienza economica dell’affidamento in house.

La sentenza focalizza l’attenzione (essendo peraltro dato critico del contenzioso esaminato) sul processo di elaborazione della verifica della congruità dell’affidamento in house, chiarendone alcuni aspetti rilevanti in chiave metodologica.

La fase necessaria, per gli affidamenti di servizi strumentali, è la definizione del quadro di benchmark, che deve partire dall’analisi delle Convenzioni Consip e delle convenzioni-quadro stipulate da altri soggetti aggregatori, nonché degli standard eventualmente definiti da altri enti (potendo in tale quadro assumere a riferimento sia le Autorità di regolazione, sia l’Anac, sia ancora organismi istituzionali qualificati produttori di standard per i servizi oggetto dell’affidamento).

In caso di impossibilità per assenza di convenzioni in essere o di altri strumenti derivanti da soggetti istituzionali, l’elemento-chiave del processo, ossia il confronto con le dinamiche di mercato, deve essere ricondotto all’enucleazione degli standard di mercato: per tale operazione le Amministrazioni hanno massima autonomia di scelta sulle metodologie elaborative e sulla definizione dei campioni (come peraltro era stato evidenziato dalla giurisprudenza in ordine agli aspetti attuativi dell’art. 192, comma 2 del d.lgs. n. 50/2016).

Posta la discrezionalità nella scelta del metodo, il Tar Veneto evidenzia però la necessità che la comparazione sia effettuata con affidamenti del medesimo servizio o che, comunque, si avvicinino allo stesso per le modalità produttive, dovendo le Amministrazioni privilegiare un’azione comparativa su elementi il più possibile tra loro raffrontabili rispetto a un’analisi condotta su un campione magari quantitativamente più rilevante, ma meno coerente negli aspetti descrittivi dell’attività.

6. Dimostrazione dei benefici ulteriori.

La sentenza delinea infine la rilevanza sostanziale della seconda macro-componente oggettiva della verifica, ossia quella inerente ai benefici per la collettività.

Su tale versante, uno dei profili di maggior interesse della pronunzia rileva nell’evidenziazione della “traduzione concreta” di tali benefici, nel momento in cui essi rappresentino dei vantaggi in termini di economicità (quindi minori costi in chiave di gestione complessiva) e di perseguimento di interessi strategici (quindi con proiezione di possibili effetti positivi per le dinamiche economico-finanziarie del servizio e dell’ente in un quadro temporale di medio-lungo periodo).

In simile prospettiva possono rilevare diversi fattori, dei quali, afferendo al caso, il Tar Veneto evidenzia la portata potenziale in termini di beneficio, come:

a) la resa di prestazioni aggiuntive o complementari rispetto al servizio non oggetto di specifica remunerazione e rese possibili per il potenziale affidatario in house da sinergie con proprie attività tipiche già consolidate (es. campagne di informazione per i cittadini, implementazione di soluzioni web-app già affinate, ecc.);

b) le efficienze derivanti da gestioni digitalizzate di varie attività relative al servizio, con evidenziazione anche di maggiori vantaggi nel coordinamento con l’ente affidante.

Dalla pronunzia del Tar Veneto anche per tali elementi si rileva una connotazione metodologica molto importante: l’esplicitazione dei vantaggi deve essere declinata in termini illustrativi dettagliati, tali da assicurare l’evidenza di ogni beneficio e il relativo impatto (anche con modulazioni previsionali potenziali).

L'articolo La verifica di congruità e dei benefici dell’affidamento in house proviene da Giurdanella.it.

In questa sede ci si focalizzerà, in particolar modo, sui consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro.

In un precedente contributo, si erano analizzate le peculiarità di tali aggregazioni.

Si era sottolineato come, pur a fronte di un regime di qualificazione distinto da quello dei consorzi stabili – segnatamente per l’inapplicabilità del “cumulo alla rinfusa” generalizzato – i consorzi di cooperative conservassero una specifica ragion d’essere, radicata nello scopo mutualistico e in una peculiare flessibilità operativa.
Alla luce della recente novella legislativa, tuttavia, il quadro normativo per tale forma consortile appare notevolmente mutato.

Nel previgente assetto, come evidenziato anche da certa giurisprudenza amministrativa (cfr., a titolo esemplificativo, TAR Campania, sez. IV, n. 5171/2024), si tendeva a riconoscere ai consorzi di cooperative una marcata specificità. Questa si fondava non solo sulla loro intrinseca finalità mutualistica, ma anche su un regime operativo che considerava le consorziate designate per l’esecuzione quali mere articolazioni interne del consorzio. Ne derivava una responsabilità per l’adempimento concentrata unicamente sull’ente consortile e una significativa flessibilità nella gestione delle risorse esecutive, inclusa la potenziale sostituzione delle designate, senza incidenza sulla validità dell’offerta, essendo i requisiti di partecipazione riferiti al consorzio in sé. Tale impostazione si distingueva nettamente da quella dei consorzi stabili, per i quali, pur beneficiando del “cumulo alla rinfusa” dei requisiti, la designazione delle consorziate esecutrici assumeva valenza esterna vincolante, con conseguente responsabilità solidale e rigidi limiti alla loro sostituibilità.
Il Correttivo Appalti, intervenendo sull’art. 67 del D.Lgs. n. 36/2023, sembra aver impresso una direzione divergente rispetto a tale orientamento, erodendo in modo significativo le peculiarità dei consorzi di cooperative. La novità di maggior rilievo, su cui ci si intende focalizzare, risiede nell’estensione della rilevanza esterna delle consorziate designate anche in questa tipologia consortile.

Invero, il nuovo comma 3 dell’art. 67 stabilisce inequivocabilmente che, anche per i consorzi di cooperative, i requisiti generali di cui agli artt. 94 e 95 del Codice devono essere posseduti dalle consorziate esecutrici. Tale previsione, che nel testo previgente del comma 3 era limitata ai soli consorzi stabili (e GEIE), ora ricomprende espressamente i consorzi di cooperative.

Si aggiunga che il nuovo comma 5 dell’art. 67, pur confermando che i consorzi di cooperative (e artigiani) partecipano “utilizzando requisiti propri e, nel novero di questi, facendo valere i mezzi d’opera, le attrezzature e l’organico medio nella disponibilità delle consorziate che li costituiscono”, introduce un inciso dirimente: “fermo restando il disposto degli articoli 94 e 95 e del comma 3 del presente articolo”. Pertanto, si conferma ulteriormente che la partecipazione del consorzio di cooperative è ora esplicitamente condizionata al possesso dei requisiti generali da parte delle singole cooperative designate per l’esecuzione.

La portata innovativa di tali prescrizioni, tuttavia, si apprezza pienamente se lette in combinato disposto con il nuovo comma 4 dell’art. 67. Tale norma precisa, per tutti i consorzi, inclusi quelli di cooperative (art. 65, co. 2, lett. b), l’obbligo di indicare “in sede di offerta per quali consorziate il consorzio concorre”.

L’effetto di queste modifiche è rilevante: si assiste alla piena equiparazione, ai fini della verifica dei requisiti di ordine generale, della posizione delle consorziate designate nei consorzi di cooperative a quella delle consorziate esecutrici nei consorzi stabili. Ne consegue una forte compromissione della pregressa flessibilità operativa, che consentiva al consorzio di cooperative una gestione più “interna” delle proprie articolazioni esecutive. La necessità che la singola cooperativa designata possegga autonomamente i requisiti ex artt. 94 e 95 la espone direttamente al vaglio della stazione appaltante, con tutte le implicazioni del caso in termini di stabilità della partecipazione e di sua eventuale sostituzione.

Occorre quindi prendere atto che, alla luce del Correttivo Appalti, il consorzio di cooperative ha perso un tratto distintivo che, unitamente alla sua funzione mutualistica, ne giustificava un’autonoma e specifica collocazione nel panorama delle aggregazioni consortili.

Ci si interroga, pertanto, sulla residua rilevanza di tale forma consortile, al di là della sua connaturata finalità sociale e solidaristica. Un possibile, seppur limitato, margine di differenziazione potrebbe forse rinvenirsi nel fatto che il divieto di cui al comma 7 del medesimo art. 67 – che vieta la partecipazione a più di un consorzio stabile – non appare testualmente esteso ai consorzi di cooperative. Tuttavia, tale aspetto non sembra sufficiente a compensare la perdita di una caratteristica operativa che ne costituiva un elemento qualificante.

L'articolo I Consorzi di Cooperative dopo il Correttivo Appalti proviene da Giurdanella.it.

L’articolo 36, d.lgs. 36/2023 stabilisce l’obbligo della stazione appaltante di rendere disponibili, ai candidati ammessi, l’offerta dell’aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione.

La norma continua prevedendo l’ulteriore obbligo dell’amministrazione di mettere reciprocamente a disposizione degli operatori economici, collocatisi nei primi cinque posti, le offerte dagli stessi presentate.

L’articolo 35, co. 4, del codice appalti prevede anche la possibilità, per l’operatore interessato, di richiedere l’oscuramento di determinate informazioni.

E, nel comunicare l’aggiudicazione, la stazione appaltante deve dare atto delle decisioni assunte sulla richiesta di oscuramento (art. 36, co. 3) e tale determinazione può eventualmente essere impugnata – come chiarito dal Consiglio di Stato nella sentenza in analisi – tanto dall’operatore che aveva interesse a mantenere riservata un’informazione (chiedendone l’oscuramento), quanto da quello interessato, invece, a conoscere integralmente il contenuto degli atti presentati in gara.

L’articolo 36, co. 4, d.lgs. 36/2023 prevede a tal proposito un rito c.d. accelerato in base al quale “le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili… con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione. Le parti intimate possono costituirsi entro dieci giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notifica del ricorso.”

La sentenza n. 2384/2025 si occupa proprio di questo particolare rito in materia di accesso, provando a mettere ordine tra i diversi orientamenti della giurisprudenza.

Il caso concreto riguardava un’impresa, seconda classificata, che aveva impugnato il parziale diniego di accesso agli atti di gara, perché era stato oscurato il contenuto dell’offerta tecnica dell’affidatario per l’asserita esistenza di segreti tecnici e commerciali.

Per il Giudice di primo grado, il ricorso era irricevibile per tardività, non avendo il ricorrente rispettato il termine dei dieci giorni ex art. 36, co. 4, d.lgs. 36/2023, decorrente dalla comunicazione dell’aggiudicazione.

Eppure, in quel caso, contestualmente alla predetta comunicazione, la stazione appaltante non aveva adempiuto all’obbligo di dare dato atto delle determinazioni assunte sulle richieste di oscuramento dell’aggiudicataria, limitandosi a comunicare un link dove reperire i documenti di gara.

Il Consiglio di Stato dà atto dell’esistenza di quattro orientamenti, sul rito applicabile in caso di mancata decisione sulle richieste di oscuramento, e cioè:

“1) quello secondo cui il termine breve di dieci giorni di cui all’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023 si applica sempre, con decorrenza dalla comunicazione dell’aggiudicazione, anche laddove l’ostensione sia assente o, comunque, parziale, pur senza dare atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento, ravvisandosi, pur in mancanza di una esplicita motivazione, una determinazione implicita sul punto;
2) quello secondo cui il termine di 10 giorni non può applicarsi nelle ipotesi non riconducibili alla previsione legale, in cui la stazione appaltante, in violazione dell’art. 36, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, ometta, integralmente o parzialmente, di mettere a disposizione dei primi cinque concorrenti classificati le offerte degli altri, senza neppure dare atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento (ipotesi che restano soggette integralmente alla disciplina di cui all’art. 116 c.p.a.);
3) quello secondo cui il rito super-accelerato si applica a tutte le decisioni di oscuramento collegate alle gare, anche se intervenute successivamente alla comunicazione di aggiudicazione, all’esito di un’istanza di accesso, salva la decorrenza del termine, in questo ultimo caso, dal provvedimento di oscuramento;
4) quello secondo cui il rito super-accelerato si applica solo laddove si contesti l’oscuramento, ma non anche laddove si faccia valere il proprio diritto di difesa.”

Il Consiglio di Stato, accoglie la tesi 3), osservando che il termine di dieci giorni, previsto dall’articolo 36, co. 4, dovrebbe decorrere in linea di principio dalla comunicazione dell’aggiudicazione, perché è quello il momento in cui – secondo il “modello legale” – dovrebbe essere resa anche nota la decisione sulle richieste di oscuramento.

Ove, però, quest’ultimo adempimento manchi, il risultato non sarà quello dell’inapplicabilità del rito super accelerato (tesi 2), ma di non far decorrere il termine dei dieci giorni.

Il termine decorrerà dunque solo dalla comunicazione della decisione sulla richiesta di oscuramento, la quale, (come invece sostenuto dalla tesi 1), “non si può desumere implicitamente dalla mera comunicazione dell’aggiudicazione, da cui non trapeli né la richiesta di oscuramento né alcun elemento in tal senso”.

Per il Collegio, infine, “una diversa interpretazione, oltre a collidere con il diritto di difesa, costituzionalmente garantito, finirebbe per contrastare con la ratio legis della nuova disciplina sull’accesso nelle gare pubbliche, che mira ad evitare ricorsi al buio, onerando i concorrenti di un’immediata reazione giudiziaria, di cui probabilmente non vi è neppure un’effettiva necessità, laddove, sia pure successivamente alla comunicazione dell’aggiudicazione, a fronte di una mera richiesta, l’Amministrazione provveda all’ostensione della documentazione di gara richiesta.”

L'articolo L’accesso agli atti di gara dopo il nuovo Codice proviene da Giurdanella.it.

Si discute se la S.A. possa escludere, senza motivare, chi ha violato il principio di fiducia, non comunicando le precedenti risoluzioni (di per sé, non escludenti automaticamente).

I fatti. L’impresa ricorrente era stata esclusa da una gara per aver omesso di comunicare due risoluzioni contrattuali per inadempimento subite nel triennio antecedente l’indizione della procedura e aveva impugnato il provvedimento di esclusione lamentando l’assenza di adeguata motivazione e l’omessa considerazione delle deduzioni difensive.

In particolare, la stazione appaltante aveva fondato il provvedimento sul combinato disposto degli articoli 95 e 98 del d. lgs. n. 36/2023 che disciplinano rispettivamente le cause di esclusione non automatica e il grave illecito professionale.

L’articolo 95, comma 1, lett. e) prevede tra le cause di esclusione non automatica il caso in cui “l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati.”

La norma continua rimandando proprio all’articolo 98 ove sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi.

Con specifico riguardo al caso de quo, vengono il rilievo le lettere b) e c), comma 3, articolo 98 che rispettivamente prevedono due ipotesi di grave illecito professionale, ossia:

“b) condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione;

c) condotta dell’operatore economico che abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, derivanti da inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale;”

Secondo il collegio, l’impresa, omettendo di comunicare le due risoluzioni in cui era incorsa nel triennio antecedente la indizione della gara, non solo ha dimostrato forti carenze professionali ma ha altresì tentato di influenzare la selezione da parte della stazione appaltante, violando il principio della fiducia cui si ispira il sistema della contrattualistica pubblica.

Quanto ai mezzi di prova che il legislatore ritiene adeguati a provare la sussistenza del grave illecito professionale, il T.A.R. ha richiamato l’articolo 98, co. 6, a mente del quale la condotta di cui alla lettera b) può essere provata attraverso l’allegazione di “indizi gravi precisi e concordanti che rendano evidente il ricorrere della situazione escludente”; mentre la condotta di cui alla lettera c) può essere provata in relazione alla “intervenuta risoluzione per inadempimento o la condanna al risarcimento del danno o altre conseguenze comparabili”.

L’operatore si è posto nella condizione escludente mancando di comunicare le due risoluzioni subite, nonostante l’art. 96 comma 14, preveda che “L’operatore economico ha l’obbligo di comunicare alla stazione appaltante la sussistenza dei fatti e dei provvedimenti che possono costituire causa di esclusione ai sensi degli articoli 94 e 95, ove non menzionati nel proprio fascicolo virtuale” pena la configurazione dell’illecito professionale di cui all’art, 98, co. 4 d.lgs. 36/2023.

Dunque, correttamente l’amministrazione ha disposto l’esclusione dell’impresa, giacché, a fianco dell’inaffidabilità dimostrata dalle risoluzioni in cui era precedentemente incorsa, la condotta tenuta dall’operatore economico nell’ambito della procedura è stata “fuorviante” e idonea a influenzare il regolare svolgimento della selezione.

Il Collegio ha concluso affermando che “La violazione del preciso obbligo dichiarativo che incombeva sulla ricorrente in relazione alle predette circostanze è tale di per sé da connotare in termini di gravità la condotta dell’operatore economico, ai sensi del citato art. 96 comma 14, venendo in considerazione una condotta omissiva e fuorviante dell’operatore dolosamente preordinata ad influenzare il processo decisionale della stazione appaltante in merito alla sussistenza, o meno, dei requisiti di partecipazione dell’operatore, e quindi ad incidere oggettivamente sull’integrità e affidabilità di quest’ultimo; sicchè appare irrilevante che il provvedimento impugnato non contenga una espressa motivazione sul punto, essendo l’inaffidabilità dell’operatore resa evidente dalla condotta tenuta in gara, e ciò anche alla luce dei principi generali della fiducia e della buona fede sanciti dagli articoli 2 e 5 del nuovo Codice Appalti, che costituiscono obblighi comportamentali reciproci a carico sia delle stazioni appaltanti che degli operatori economici.”

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Indice

1. ChatGPT e Gemini
2. Intelligenze a confronto
2.1 Domanda n.1 riguardante le Linee Guida ANAC
2.2 Domanda n.2 riguardante il principio di antielusività
2.3 Domanda n.3 riguardante l’interesse transfrontaliero
3. Conclusione

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2. L’iniziativa dell’Osservatorio dell’Università di Trento
L’Osservatorio di Diritto Comunitario e Nazionale sugli Appalti Pubblici dell’Università di Trento si è attivato per partecipare alla consultazione portando l’opinione di diversi attori, tutti coinvolti a vario titolo nel mercato dei contratti dei contratti pubblici. A tal fine si è individuato un campione di 100 figure qualificate, rappresentative di quattro categorie (accademici e magistrati; avvocati e altri professionisti; stazioni appaltanti; operatori economici) invitate a compilare un questionario online, anonimo, in tutto simile a quello europeo.
I risultati sono poi confluiti nella consultazione della Commissione portando l’opinione comune emersa in via maggioritaria dalle risposte ricevute. L’obiettivo è stato quello di raccogliere una lettura a più voci sui temi indagati, privilegiando interlocutori esperti della materia.
Sulla base dei dati raccolti, inoltre, è stato predisposto un Report, che descrive i punti salienti delle posizioni espresse dai partecipanti, elaborato attraverso un’analisi sia quantitativa sia qualitativa delle risposte, organizzate per ambiti tematici (semplificazione e flessibilità; digitalizzazione; trasparenza, integrità e anticorruzione; professionalizzazione; sostenibilità ambientale e sociale; innovazione; sostegno alle piccole e medie imprese). Il coinvolgimento di varie categorie di operatori ha permesso di mettere a confronto sensibilità e prospettive differenti sui temi trattati, evidenziando convergenze e divergenze. Il Report elenca una serie di indicazioni e proposte rimesse al dibattito che animerà nei prossimi mesi il processo di revisione delle direttive.
Il Report è infine corredato da una serie Allegati recanti i risultati della consultazione sia in forma aggregata sia in forma disaggregata, per ciascuna delle categorie dei partecipanti. Questi documenti costituiscono una fonte di informazioni che sono a disposizione di quanti vogliono approfondire le risposte ai quesiti del questionario.
Report e Allegati sono disponibili online sul sito web dell’Osservatorio.

3. Alcuni risultati
Dall’analisi dei dati raccolti, sia quantitativi che qualitativi emerge un quadro di luci e ombre. Le direttive hanno accresciuto la consapevolezza dell’importanza di criteri strategici (ambientali, sociali, innovativi) e hanno offerto alle stazioni appaltanti flessibilità e strumenti nuovi. Tuttavia, la reale attuazione di questi obiettivi è ancora frammentata e disomogenea, per ragioni culturali, organizzative e giuridiche.

Semplificazione e flessibilità
Uno degli obiettivi della revisione delle direttive è rendere le procedure di gara più snelle e adattabili. Tuttavia, solo il 43% dei partecipanti ha percepito un effettivo miglioramento in termini di semplicità, mentre il 19,5% ritiene che le norme siano ancora eccessivamente complesse e il 28% si dichiara neutrale. Tra i fattori positivi vengono citati la digitalizzazione e l’introduzione del Documento di Gara Unico Europeo (DGUE), mentre tra gli ostacoli si segnalano formalismi eccessivi e difficoltà interpretative.
In senso contrario alla semplificazione vengono ravvisate: difficoltà interpretative nel recepimento nazionale, formalismi eccessivi (ad esempio con riferimento alle cause di esclusione) e la coesistenza di normative nazionali frammentate.

Digitalizzazione ed eProcurement
La digitalizzazione è stata accolta con favore dal 51,1% degli intervistati, che ne riconoscono il potenziale per ridurre gli oneri burocratici. Tuttavia, solo l’8,9% ritiene che abbia effettivamente accelerato i tempi di aggiudicazione. In molte realtà, la coesistenza di procedure digitali e cartacee ha finito per aumentare la complessità invece di ridurla.
Molti commenti indicano come la transizione al digitale abbia spesso affiancato, invece di sostituire, le procedure cartacee, provocando un aumento della burocrazia e non una reale sburocratizzazione. In altri termini, una situazione ibrida in cui la digitalizzazione è implementata parzialmente, sovrapponendosi alle procedure cartacee. Alcune stazioni appaltanti, specie di dimensioni ridotte, faticano a utilizzare piattaforme eProcurement avanzate per carenza di formazione o risorse tecnologiche.

Trasparenza e lotta alla corruzione
Il 66% dei partecipanti riconosce che le direttive hanno migliorato la trasparenza delle gare d’appalto; solo il 19,1% ritiene che abbiano ridotto in modo significativo il rischio di corruzione e, elemento più sorprendente, il 34% rimane neutrale e il 36% è contrario, sostenendo che persistono fenomeni collusivi e abusi di potere.
Secondo alcuni professionisti, il problema non risiede tanto nelle norme, quanto nella loro effettiva applicazione e nei controlli.

Professionalizzazione delle stazioni appaltanti
Un dato positivo emerge sul fronte della competenza delle amministrazioni aggiudicatrici: oltre il 50% dei partecipanti ha riscontrato un miglioramento nella professionalizzazione, specialmente nelle grandi centrali d’acquisto. Tuttavia, gli enti più piccoli faticano a implementare procedure complesse come il dialogo competitivo e il partenariato per l’innovazione.

Sostenibilità ambientale e sociale
Le direttive hanno incentivato l’adozione di criteri ambientali e sociali negli appalti pubblici, con un riscontro positivo da parte del 55% dei partecipanti.
Sul tema non mancano riserve: molti avvertono che l’aumento delle certificazioni obbligatorie e dei CAM (Criteri Ambientali Minimi), seppur utili per la tutela dell’ambiente, talvolta si traducono in costi aggiuntivi per le imprese e maggiore complessità delle offerte, specialmente per le PMI.

Innovazione
Per quanto concerne l’innovazione, solo il 30% ritiene che le direttive abbiano effettivamente promosso soluzioni innovative nelle gare.
Al riguardo, viene evidenziato che il partenariato per l’innovazione e il dialogo competitivo sono meccanismi scarsamente utilizzati, a causa, tra l’altro, di: complessità contrattuale e organizzativa, incertezze sulla proprietà intellettuale, carenza di competenze specifiche nelle stazioni appaltanti, timore di ricorsi per “eccessiva discrezionalità”, riluttanza a sperimentare metodi di acquisto fuori dagli schemi tradizionali.

Accesso delle PMI e concorrenza
Oltre il 56% afferma che il livello di concorrenza garantito dalle direttive è elevato anche se, in risposta ad altro quesito, emerge che le PMI continuano ad incontrare barriere significative, con riferimento a: requisiti di capacità tecnica e finanziaria troppo elevati, scarsa propensione a suddividere gli appalti in lotti, procedimenti lunghi e onerosi dal punto di vista documentale.

4. Indicazioni per la revisione delle Direttive
Sulla base dei risultati della consultazione è stato possibile elaborare una serie di proposte per la revisione delle direttive che riportiamo in estrema sintesi con l’invito a leggerle in dettaglio nel § 3.4. del Report. In particolare, l’auspicio è che il processo di revisione metta in discussione soluzioni volte a:
-> rafforzare il coordinamento normativo tra gli Stati membri, favorendo un recepimento meno diseguale;
-> investire nella formazione e cultura dell’integrità e dell’efficienza, piuttosto che in un mero inasprimento di regole formali;
-> semplificare i processi, puntando su digitalizzazione integrale e riduzione degli adempimenti duplicati;
-> incoraggiare appalti più inclusivi e sostenibili, bilanciando criteri economici con obiettivi di sviluppo verde e responsabilità sociale;
-> prevedere meccanismi di gestione dell’emergenza, in grado di garantire rapidità e trasparenza allo stesso tempo.

L'articolo La revisione delle direttive UE su appalti e concessioni proviene da Giurdanella.it.

E, con sentenza n. 1631/2025, Il Consiglio di Stato è di recente tornato a pronunciarsi sui termini per proporre ricorso in materia.

Un’impresa aveva impugnato la sentenza di primo grado, che aveva dichiarato irricevibile il ricorso, per tardività.

Volgendo lo sguardo alla normativa rilevante sul punto, bisogna considerare quanto previsto dall’articolo 120, comma 2, c.p.a., a mente del quale i termini per proporre ricorso decorrono dal momento in cui viene effettuata la comunicazione ex articolo 90 d.lgs. 36/2023.

L’art. 36 del medesimo Codice, nei primi due commi, prevede, a sua volta che:

“1. L’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90.

2. Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate”.

Secondo il Collegio, alla luce della normativa succitata, il termine per impugnare decorre dal momento in cui l’operatore ha piena conoscenza degli atti che gli cagionano un pregiudizio.

Quid iuris, dunque, se il pregiudizio deriva all’operatore economico non da un atto comunicato ai sensi e nei termini di cui all’articolo 90 Cod. appalti (ossia entro 5 giorni dalla loro adozione), ma da altri atti della procedura pubblicati successivamente?

In effetti, nel caso concreto, l’impresa appellante era venuta a conoscenza di atti della gara lesivi dei suoi interessi solo successivamente alle comunicazioni ex art. 90 d.lgs. 36/2023 e, per il Consiglio di Stato, solo a partire da quel momento poteva utilmente decorrere il termine per impugnare.

Questa ricostruzione è coerente con l’orientamento ormai consolidato nella giurisprudenza amministrativa secondo cui vanno evitati i ricorsi al buio, ossia i ricorsi presentati dagli operatori al solo fine di impedire l’inutile decorso del termine per impugnare, senza che abbiano effettivamente individuato l’atto (o gli atti) lesivi della loro posizione giuridica.

E, a livello euro unitario, è stato chiarito che la direttiva europea ricorsi, e cioè “la direttiva 89/665, e in particolare i suoi articoli 1 e 2 quater, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che i ricorsi avverso i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici debbano essere proposti, a pena di decadenza, entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla loro comunicazione agli interessati, a condizione che i provvedimenti in tal modo comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti tale da garantire che detti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell’Unione dagli stessi lamentata” (cfr. Corte di giustizia UE, sez. IV, ord. 14 febbraio 2019, in C – 54/18; Cons. Stato, n. 10606).

Per il Consiglio di Stato, dunque, il ricorso dell’operatore era tempestivo perché presentato nei trenta giorni successivi alla pubblicazione degli atti di gara effettivamente lesivi dei suoi interessi.

L'articolo Il termine per impugnare negli appalti proviene da Giurdanella.it.

L’operatore economico ricorrente era stato escluso da una procedura ad evidenza pubblica per ritenuta incongruità della sua offerta.

L’impresa risultata definitivamente aggiudicataria aveva presentato ricorso incidentale, contestando la contrarietà dell’offerta al principio di di personalità nell’esecuzione del contratto, posto dall’art. 119, comma 1, D. Lgs. 36/2023, nonché la sua contrarietà al divieto di subappalto previsto all’interno della lettera d’invito e dallo schema di contratto fornito ai concorrenti.

Il Collegio, scrutinando prioritariamente il ricorso incidentale, ha accolto le censure in esso contenute.
In particolare, dalla documentazione a corredo della sua offerta, risultava che l’impresa esclusa avesse previsto l’esternalizzazione di plurime prestazioni oggetto dell’appalto, circostanza che l’operatore economico aveva ricondotto, tuttavia, all’istituto della subfornitura.

Il Collegio ha ribadito la differenza tra il contratto di subappalto e subfornitura.

Il TAR ha ricordato che i caratteri distintivi del subappalto sono individuati dall’art. 119, comma 2, primo periodo, D. Lgs. 36/2023, che lo definisce come “il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore”.

La giurisprudenza – ormai univocamente – ha individuato il discrimen tra i due istituti nell’autonomia con cui il subappaltatore esegue le prestazioni, a differenza di quanto accade per il subfornitore che, invece, viene inserito nel ciclo produttivo dell’appaltatore, “con conseguente dipendenza tecnica, e anche economica, da quest’ultimo”.

Sul punto, il Collegio ha richiamato dei precedenti giurisprudenziali in base ai quali “È l’inserimento del subfornitore nel ciclo produttivo del fornitore a richiedere che la lavorazione da parte del primo avvenga secondo la progettualità e le direttive tecniche impartite dal secondo (rispondenti alle esigenze di mercato da quest’ultimo intercettate), per cui la cosiddetta dipendenza tecnica — da valutarsi caso per caso e in rapporto alla natura della lavorazione in concreto affidata in subfornitura — si pone come il risvolto operativo attraverso il quale normalmente si denota la dipendenza economica, di cui è elemento qualificante e sintomatico. Sul piano concettuale, questo elemento diversifica il rapporto di subfornitura commerciale (suscettibile di essere realizzato attraverso altri schemi negoziali) dal subappalto d’opera o di servizi, nel quale il subappaltatore è chiamato, nel raggiungimento del risultato, ad una prestazione rispondente ad autonomia non solo organizzativa e imprenditoriale, ma anche tecnico esecutiva”.

L'articolo Subappalto e subfornitura, quali differenze proviene da Giurdanella.it.

La questione giuridica analizzata dal Collegio è oggetto di un recente contrasto giurisprudenziale che vede contrapporsi due orientamenti.

Da un lato, il TAR Veneto (la cui sentenza n. 632/2024 è proprio quella impugnata dinanzi il Consiglio di Stato), seguito dal TAR Lazio (sentenza n.8580/2024), secondo i quali la regola dell’equo compenso ex lege 49/2024 deve essere applicata anche ai contratti pubblici, senza alcun pregiudizio al sistema concorrenziale che caratterizza gli appalti pubblici, giacché gli eventuali ribassi sul prezzo offerto dal professionista possono riguardare altre componenti quali “le spese e gli oneri accessori”.

In senso difforme, invece, il TAR Campania, con sentenza n. 1494/2024, (in senso conforme TAR Reggio Calabria n. 483/2024) ha escluso l’eterointegrazione dei bandi di gara con le disposizioni della legge sull’equo compenso.
Per il Collegio, infatti, la disciplina del d.lgs. 36/2023 contiene al suo interno gli strumenti necessari a tutela dell’equo compenso a favore dei professionisti.
In tale ottica, la verifica di anomalia delle offerte (art. 110 d.lgs. 36/2023) sarebbe finalizzata ad evitare che le prestazioni professionali siano rese a prezzi incongrui, consentendo, nel contempo, alle amministrazioni di affidare gli appalti a prezzi più competitivi.

Ebbene, il Consiglio di Stato si è espresso in senso favorevole al secondo degli orientamenti suesposti.

In primo luogo, il Collegio ha affermato che non sussiste alcuna antinomia tra L. 49/2023 e d.lgs. 36/2023 e, conseguentemente, nessuna necessità di eterointegrazione del bando che eventualmente ammetta il ribasso dei compensi.

Difatti, la nozione di equo compenso, inteso come “corresponsione di un compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale, nonché conforme ai compensi previsti rispettivamente: […] per i professionisti iscritti agli ordini e collegi, dai decreti ministeriali adottati ai sensi dell’articolo 9 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27”, è diversa da quella complementare di compenso “non equo e proporzionato all’opera prestata” che consiste nelle “pattuizioni di un compenso inferiore agli importi stabiliti dai parametri per la liquidazione dei compensi dei professionisti iscritti agli ordini o ai collegi professionali, fissati con decreto ministeriale.

In altri termini, il compenso è equo quando è conforme ai compensi previsti dai decreti ministeriali adottati ai sensi dell’art. 9 del D.L. 1/2012; diversamente, il compenso è iniquo se risulta inferiore agli importi stabiliti dai parametri per la liquidazione dei compensi dei professionisti iscritti agli ordini o ai collegi professionali, fissati con decreto ministeriale.

In particolare, l’articolo 9 del D.L. 1/2012 fa riferimento a un decreto ministeriale che, come già detto, individua i parametri di liquidazione giudiziale del compenso e a un decreto interministeriale (del Ministro della Giustizia di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti) per la determinazione dei corrispettivi da porre a base di gara nelle procedure di affidamento di contratti pubblici

Sul punto, afferma il Collegio che “i due meccanismi … pur recando un nucleo comune (la formula moltiplicatoria per il compenso) differiscono quanto a natura della fonte normativa … scopi (l’uno mira a disciplinare la liquidazione dei compensi equi, l’altro punta alla determinazione dei corrispettivi da porre a base di gara) … legittimando una ricostruzione dicotomica nel senso che la prima fonte individua il minimum corrispettivo inderogabile (il compenso equo ribassabile sino al 60%), mentre la seconda individua il corrispettivo equo da porre a base di gara.”

Ricostruito in questi termini il rapporto tra i due parametri normativi, il Consiglio di Stato ha stabilito che la nozione di equo applicabile alla contrattualistica pubblica è da intendersi come equo ribasso, frutto dell’interpretazione coordinata tra “corrispettivo equo e proporzionato posto a base di gara e minimum inderogabile evincibile dal range di flessibilità del compenso liquidabile in ragione della complessità della prestazione dedotta nell’affidamento”.

A favore della ricostruzione prospettata in sentenza, il Collegio ha rilevato che la tesi dell’equo compenso fisso e inderogabile contrasterebbe con i principi di matrice eurounitaria di concorrenza, oltre a non trovare fondamento letterale nell’articolo 8 del d.lgs. 36/2023 che richiama unicamente il principio di “equo compenso”, non richiedendone un’individuazione fissa, tanto da ammettere – ove previsto da disposizioni di legge – prestazioni d’opera a titolo gratuito.

Infine, a ulteriore fondamento della soluzione accolta dal Consiglio di Stato viene richiamato il correttivo appalti che, novellando l’articolo 41 d.lgs. 36/2023, stabilisce da un lato, che le tariffe siano considerate per il 65 per cento come un importo “a prezzo fisso”, come tale non ribassabile in sede di gara; dall’altro, che rispetto al restante 35 per cento, l’elemento relativo al prezzo possa essere invece oggetto di offerte al ribasso in sede di presentazione delle offerta.
Per mitigare l’impatto di tali ribassi sull’aggiudicazione e valorizzare la componente tecnica della progettazione, si prevede tuttavia che per tale residuo 35 per cento, la stazione appaltante stabilisca un tetto massimo per il punteggio economico, entro il limite del 30 per cento.

L'articolo L’equo compenso nelle gare pubbliche proviene da Giurdanella.it.

Premessa

Il d.lgs. 8 giugno 2001 n. 231 ha introdotto la responsabilità delle persone giuridiche (delle società, delle associazioni prive di personalità giuridica) per gli illeciti amministrativi derivanti da reato.

Si tratta, com’è noto, di un autonomo sistema di responsabilità, con sanzioni pecuniarie, interdittive, ablatorie o reputazionali, a carico di soggetti collettivi, del tutto distinto dal diritto penale delle persone fisiche, posto che la responsabilità dell’ente deriva a valle dalla commissione di reati individuali, previsti dalla 231.

Si tratta dunque di responsabilità “amministrativa”, ma peculiare, perché collegata alla commissione di un reato ed applicata nell’ambito di un processo penale e con le relative garanzie.

Nella Relazione di accompagnamento al d. lgs. 231/2001 è stata definita come “la nascita di un tertium genus, che coniuga i tratti essenziali del sistema penale e di quello amministrativo”.

Ricordiamo che l’ente è responsabile:

– sul piano soggettivo, se è stato commesso un reato, “nel suo interesse o a suo vantaggio”, da una persona fisica – apicale o sottoposto – esponente dell’organizzazione; non risponde dunque se le persone fisiche hanno agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi (art. 5 della 231).

– sul piano oggettivo, se manchi la preventiva e concreta attuazione di un modello organizzativo, “idoneo ed efficace” a prevenire i reati verificatisi, e dunque venga meno il valore esimente (del modello) rispetto alla sanzione (art. 6 della 231).

Il nuovo Codice degli appalti e la 231/2001

a. Il d. lgs. 36/2023 ha introdotto, all’art. 94, comma 3, una nuova causa di esclusione automatica, “se la sentenza o il decreto oppure la misura interdittiva ivi indicati sono stati emessi nei confronti: a) dell’operatore economico ai sensi e nei termini di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231”.

Inoltre sarà pure causa di esclusione automatica essere “destinatari della sanzione interdittiva di cui all’articolo 9, comma 2, lettera c), del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231″ (comma 3, lett. a).

L’ANAC ha chiarito, nel parere del 14 gennaio 2025, che:

“Ai fini dell’effetto automaticamente escludente, di cui all’art. 94, comma 5, lett. a) del codice, la sanzione interdittiva, dell’art. 9, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 231/2001, deve essere esecutiva, pertanto, nel caso in cui venga irrogata con sentenza è necessario che la condanna penale sia definitiva ed esecutiva. Tale presupposto si desume in via sistematica dall’art. 650 c.p.p., dall’art. 77, comma 2, del d.lgs. n. 231/2001, dall’art. 96, comma 8, del codice, nonché dai principi di tassatività (sia in tema di sanzioni che di cause di esclusione) e di colpevolezza (applicabile anche alle persone giuridiche)”.

b. Costituisce inoltre motivo di esclusione, ma secondo prudente apprezzamento della Stazione appaltante, per illecito professionale grave, ai sensi dell’art. 98, comma 3, “h) la contestata o accertata commissione, da parte dell’operatore economico oppure dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94, di taluno dei seguenti reati consumati:
(…)
5) i reati previsti dal decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231.
(…)
6. Costituiscono mezzi di prova adeguati, in relazione al comma 3:
(…)
h) quanto alla lettera h), la sentenza di condanna definitiva, il decreto penale di condanna irrevocabile, e la condanna non definitiva, i provvedimenti cautelari reali o personali, ove emessi dal giudice penale”.

In merito, ANAC ha precisato, sempre nel parere del 14 gennaio scorso, che:

“In caso di sentenza di condanna non definitiva, la stazione appaltante deve valutare il reato-presupposto ex d.lgs. n. 231/2001, nell’ambito del grave illecito professionale, ai sensi del combinato disposto dell’art. 98, comma 3, lett. h), n. 5) e comma 6, lett. h), del codice che annettono rilevanza, anche a carico dell’operatore economico ex d.lgs. 231/2001, alla contestata o accertata commissione dei reati-presupposto della responsabilità amministrativa dell’ente, indipendentemente dall’applicazione di sanzioni interdittive”.

Le linee guida

Ciò posto, ci si chiede, in particolare, quanto sia utile per un ente l’adozione di un modello di prevenzione e gestione del rischio conforme ai Codici di comportamento elaborati dalle associazioni di categoria, posto che l’adozione di un modello 231 non in sé vincolante per gli enti (né il recente codice degli appalti se ne occupa).

E tuttavia, il d. lgs.n. 231/2001 ha visto, nel tempo, l’aumento progressivo del numero dei “reati-presupposto”, senza che l’ente incolpato abbia la facoltà, prevista invece per le persone fisiche, di avvalersi degli istituti, riparatori e deflattivi, disciplinati dal codice del processo penale.

Intervengono ora le recenti linee guida ministeriali aggiornate, cui abbiamo fatto in cenno in premessa.

Viene  ribadito, in questa sede, che l’utilizzazione di Codici approvati -a monte- dal Ministero, ha l’indubbio vantaggio di “temperare” la discrezionalità del giudice nella valutazione di idoneità del modello, adottato in concreto, che vi si adegui.

La giurisprudenza, infatti, ritiene che “in presenza di un modello organizzativo conforme a quei codici di comportamento, il giudice sarà tenuto specificamente a motivare le ragioni per le quali possa ciò nonostante ravvisarsi la ‘colpa di organizzazione’ dell’ente” (Cassazione, VI, 11 novembre 2021-15 giugno 2022, n. 23401).

E tuttavia, il Ministero dà atto, sul punto, che “la valutazione di idoneità del singolo modello organizzativo… rimane di esclusiva competenza del giudice. In altri termini, la conformità di un modello di organizzazione e gestione alle prescrizioni di codici di comportamento che abbia ricevuto l’approvazione del Ministero della giustizia non può mai assicurare, per ciò solo, il positivo esito dello scrutinio giudiziale e l’esonero da responsabilità per l’ente”.

Le linee guida richiamano poi gli aspetti, comuni a tutti i modelli organizzativi e ben noti agli operatori, cioè la parte generale di ogni modello organizzativo, che devono contenere, in particolare:

“- l’organizzazione e le caratteristiche operative delle singole realtà;
– l’individuazione dei destinatari del modello organizzativo;
– la metodologia seguita per la individuazione e gestione dei rischi (avuto riguardo, in particolare, alla costruzione del sistema di controllo e alla procedimentalizzazione delle attività che comportano un rischio di reato);
– il codice etico, che richiama l’insieme dei valori, dei diritti e delle responsabilità dell’ente nei confronti dei c.d. portatori di interesse e che prescrive o vieta determinati comportamenti, prevedendo del caso sanzioni in rapporto alle violazioni (sistema disciplinare);
– l’Organismo di Vigilanza, previsto dall’art. 6 d.lgs. n. 231/2001, chiamato a vigilare sull’adozione dei modelli organizzativi da parte dell’organo dirigente a ciò preposto e sul loro funzionamento, sulla loro osservanza e sul loro aggiornamento. I codici di comportamento debbono fornire indicazioni riguardanti la composizione dell’Organismo di Vigilanza, il suo ruolo, le sue funzioni e i suoi poteri, i flussi informativi e il suo funzionamento operativo, i rapporti con gli altri organi di controllo;
– i canali di segnalazione interna (whistleblowing), in linea con le previsioni di fonte europea di cui alla direttiva (UE) 2019/1937;
– la comunicazione al personale e la sua formazione;
– il sistema di monitoraggio, i principi di controllo sul modello organizzativo e l’aggiornamento dello stesso”.

Sulla necessaria specificità del modello organizzativo, il Ministero stigmatizza la prassi negativa della “cosmetic compliance”, cioè la redazione di modelli organizzativi che tracciano gli  adempimenti e i meccanismi di controllo, “su un piano di mera forma o di facciata”, che, dunque, non diventano effettivi “presidi efficaci di legalità” e ne fanno conseguentemente venir meno il valore esimente dalla sanzione.

Le linee guida rinviano infine, per quanto concerne il procedimento di accertamento dell’illecito amministrativo, al Decreto Ministeriale n. 201/2003.

1. Continua

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