La scorsa puntata del webinar “L’Ora Legale”, curato dall’avvocato Carmelo Giurdanella e dal dottor Santo Fabiano, è stata dedicata al tema della co-progettazione.

Uno degli ospiti, il dottor Alberto Barbiero, ha ricostruito l’evoluzione della co-progettazione all’interno del nostro ordinamento; l’istituto fu introdotto dalla L. 228/2000 (per i servizi sociali), e l’art. 5 (rubricato “Ruolo del Terzo settore”) conteneva il favor, già del legislatore del periodo, nei confronti di forme di cooperazione tra enti del terzo settore e amministrazioni.

Tuttavia, per lungo tempo la co-progettazione è stata ritenuta un’eccezione alla disciplina della contrattualistica pubblica se non addirittura in potenziale contrasto con i principi dell’evidenza pubblica.

Per questo motivo, fino a non poco tempo fa, si riteneva che anche i rapporti di collaborazione tra amministrazioni e enti privati senza fine di lucro dovesse attenersi alle regole contenute all’interno del codice degli appalti.

Questo orientamento è condensato all’interno di un parere del Consiglio di Stato del 2018, secondo il quale, ogniqualvolta sia instaurato un rapporto tra amministrazione e ente del terzo settore per l’affidamento di un servizio e anche qualora sia prevista la corresponsione di un mero contributo, deve essere comunque fatta applicazione delle regole contenute all’interno del codice dei contratti pubblici.

Sennonché, la Corte costituzionale, con l’importante sentenza n 131/2020, ha stabilito che la co-progettazione non si pone in rapporto di genere a specie con la materia degli appalti e concessione pubbliche, in quanto si tratta di un modulo alternativo (avente pari dignità) rispetto a quello dell’evidenza pubblica.

La sentenza è stata subito recepita – attraverso una novella- all’interno del precedente Codice dei contratti, d.lgs. 50/2016.

E tale orientamento è confermato dall’art. 6 del nuovo Codice dei contratti pubblici, che reca “In attuazione dei principi di solidarietà sociale e di sussidiarietà orizzontale, la pubblica amministrazione può apprestare, in relazione ad attività a spiccata valenza sociale, modelli organizzativi di amministrazione condivisa, privi di rapporti sinallagmatici, fondati sulla condivisione della funzione amministrativa gli enti del Terzo settore di cui al codice del Terzo settore di cui al decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117, sempre che gli stessi i contribuiscano al perseguimento delle finalità sociali in condizioni di pari trattamento, in modo effettivo e trasparente e in base al principio del risultato. Non rientrano nel campo di applicazione del presente codice gli istituti disciplinati dal Titolo VII del codice del Terzo settore, di cui al decreto legislativo n. 117 del 2017.”

La superiore norma conferma il ruolo della co-progettazione come modulo alternativo e a sé stante che l’amministrazione può utilizzare per soddisfare interessi di natura pubblica.

Ciò detto, la progettazione richiede che la P.A. instauri un rapporto con enti del terzo settore:

-che abbiano rinunciato alle finalità di lucro in senso soggettivo;

-che siano iscritti nell’apposito registro istituito presso il Ministero del Lavoro (RUNTS)

-che perseguono di finalità civiche, solidaristiche o di utilità sociale;

-che svolgano , in via principale o esclusiva, di una attività di interesse generale.

È esclusa la corresponsione di corrispettivi in senso proprio, ma si dovrà più correttamente parlare di rimborsi di spese effettivamente sostenute.

La co-progettazione può essere utilizzata solo nel settore dei servizi sociali?

Il secondo ospite della puntata, il dott. Paolo Brambilla, ha messo in luce le innumerevoli potenzialità dello strumento della co-progettazione, le quali non si esauriscono nell’affidamento dei servizi sociali, ma possono concernere le molteplici attività di interesse pubblico elencate all’interno dell’art. 5 del TU sul Terzo Settore (d.lgs. 117/2017) .

La co-progettazione è in effetti lo strumento che consente di mettere insieme risorse pubbliche (fondi, beni mobili e immobili di proprietà della PA) e il carattere imprenditoriale degli enti del terzo settore, che posseggono professionalità e risorse economiche da investire in settori come beni culturali ovvero per la gestione e il “riutilizzo” dei beni confiscati alla mafia.

Il dottor Brambilla ha utilizzato una parola d’ordine, la quale – sebbene non prettamente giuridica – è utile per comprendere come debba essere utilizzata la co-progettazione: “fantasia”!

Messo da parte il timore che l’istituto crei una pericolosa distorsione alle regole della concorrenza, e una volta ricondotto al paradigma della sussidiarietà orizzontale, la co-progettazione si mostra come uno strumento innovativo che apre l’amministrazione a quei privati con una vocazione per il sociale e crea opportunità di collaborazione in cui si usano le potenzialità della macchina amministrativa unendole alle competenze e risorse dei privati.

L'articolo “L’Ora Legale”: la quarta puntata sulla co-progettazione proviene da Giurdanella.it.

Durante il terzo appuntamento de “L’Ora Legale” ci siamo occupati di Partenariato Pubblico-Privato e delle novità introdotte dal nuovo Codice dei contratti pubblici.

Ospiti della puntata, gestita come sempre dall’avvocato Carmelo Giurdanella e dal dottor Santo Fabiano, sono stati Alberto Barbiero e Gianpiero Fortunato, entrambi esperti in PPP.

Il d.lgs. 36/2023 ha razionalizzato la disciplina in materia , tracciando con maggior chiarezza il perimetro del PPP.

Si tratta di uno strumento di collaborazione tra amministrazione e privati, che ha quattro caratteristiche peculiari:

-è un’operazione economica;

-le risorse economiche vengono reperite “in misura significativa” dal privato;

-il privato si occupa della programmazione e realizzazione del progetto;

-il rischio operativo è in capo al privato.

Tale operazione economica può tradursi alternativamente nella creazione di una società mista (partenariato istituzionale) ovvero nella conclusione di contratti di concessione (partenariato contrattuale).

Nell’ambito dei contratti di concessione, oltre a quelli aventi ad oggetto lavori o servizi, il nuovo codice (sulla scia del d.lgs. 50/2016), fa emergere la distinzione tra concessioni tradizionali di domanda (come la concessione di impianti sportivi, parcheggi e cimiteri), in cui il rapporto è trilaterale (PA, concessionario e utente), e quelle di “nuova generazione” di fornitura in cui il rapporto è a due e il servizio viene fornito all’amministrazione che lo acquista(pubblica illuminazione, riqualificazione energetica degli edifici); in queste ultime concessioni non vi è più il rischio di domanda, poiché esso viene totalmente assorbito dalla P.A.

Il dottor Fortunato ha chiarito che le concessioni di disponibilità, nonostante la loro struttura bilaterale e la previsione della corresponsione di un canone da parte dell’amministrazione concedente al privato, non possono essere assimilate ai contratti d’appalto, poiché il pagamento del canone rimane subordinato al rispetto da parte del concessionario di standard qualitativi dei servizi offerti e ciò a conferma della persistenza del rischio operativo in capo alla parte privata.

Una riflessione che ci sembra interessante riportare riguarda il dinamismo immanente alla disciplina del PPP; a prescindere dalle categorizzazioni dei diversi strumenti di collaborazione tra settore pubblico e privato, è lo stesso art. 174, comma 3, d.lgs. 36/2023, a stabilire che rientra nel partenariato contrattuale (vd. supra) qualsiasi contratto stipulato dalla P.A. con operatori economici che abbia le caratteristiche di cui abbiamo dato conto all’inizio (e previste al primo comma dell’art. 174): vale dunque il principio di atipicità delle forme contrattuali utilizzabili. 

Rispetto alla conclusione dei contratti di concessione, il nuovo codice stabilisce, all’art. 187, che per i contratti con valore inferiore alle soglie di rilevanza europea è possibile indire procedura negoziata, invitando almeno 10 operatori economici. si tratta di una previsione di grande rilevanza, considerato che si può ricorrere a tale procedura semplificata, non solo per i lavori, ma anche per i servizi, per affidamenti di concessioni fino a circa 5 milioni e mezzo di euro (dunque, ben oltre il sotto-soglia ordinario degli appalti di servizi!).

Dal tenore letterale dell’art 187, si desume poi chiaramente la facoltà dell’ente concedente di ricorrere comunque a una procedura aperta.

Poiché l’art. 187 non fa esplicito un rinvio alla disciplina dell’affidamento diretto, si è discusso sulle possibili soluzioni da adottare quando l’oggetto della concessione sia di modesto valore. Rispetto a questo interrogativo è stato richiamato un parere del MIT che ha escluso la compatibilità tra le cd. micro concessioni e l’affidamento diretto.

Fortunato, dal canto suo, ha sottolineato come il predetto parere non sia coerente con il supporto normativo fornito dal codice e dai suoi allegati; in particolar modo, l’All. I, art. 3, nel disciplinare l’affidamento diretto, fa riferimento alternativamente alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti.

Secondo questa impostazione, fino a 140 mila euro (per i servizi) o 150 mila euro (per il lavori) risulta possibile l’affidamento diretto anche per i contratti di concessione; superate tali soglie, andrebbe comunque utilizzata la procedura semplificata ex art. 187 , d.lgs. 36/2023.

Altro quesito  ha riguardato la possibilità per il privato di stimolare l’amministrazione per avviare un PPP.

A tal proposito, una delle novità del codice è il project financing ad esclusiva iniziativa privata (quello a iniziativa pubblica era, in effetti, un duplicato di un’ordinaria procedura di affidamento in concessione): si tratta di un procedimento amministrativo peculiare e snello per l’affidamento di un contratto di concessione e l’avvio di un partenariato pubblico privato; la finanza di progetto può essere attivata direttamente dal privato, senza che l’amministrazione proceda a preventiva pubblicazione di un avviso pubblico (sebbene quest’ultimo sia annoverato dall’art. 193 d.lgs. 36/2023 tra le buone pratiche).

Rimane fermo l’obbligo di programmazione previsto dall’art. 175 d.lgs. 36/2023 che parla di “programma triennale delle esigenze pubbliche idonee a essere soddisfatte attraverso forme di partenariato pubblico-privato”; la norma sembra delineare una specifica un’analisi dei bisogni soddisfacibili mediante al PPP, destinata a confluire nei due macro-programmi triennali rispettivamente per i lavori e per i beni e servizi pubblici. Tuttavia, come ha chiarito Barbiero, l’allegato al codice che disciplina le procedure di definizione e approvazione della programmazione non individua uno schema specifico di programmazione relativa al Partenariato Pubblico-Privato.

Ci si è poi interrogati sui requisiti che l’amministrazione deve possedere  per avviare un affidamento di partenariato pubblico-privato.

Un recente parere Anac del marzo 2024 osserva che tutto “il procedimento di affidamento di un partenariato pubblico-privato deve essere svolto, nel suo complesso, da un soggetto qualificato con un livello di qualificazione specifico per gli enti concedenti, in ragione della complessità e multidisciplinarietà che caratterizza tali tipologie contrattuali, senza possibilità quindi di suddivisione del procedimento stesso in diverse fasi, seguite da stazioni appaltanti distinte e in assenza di specifica qualificazione”. Gli enti non adeguatamente qualificati, dunque, dovrebbero necessariamente affidarsi a una centrale di committenza per tutto l’iter di programmazione, affidamento ed esecuzione di tali contratti.

Tale lettura, tuttavia, sembra fortemente limitativa della discrezionalità delle amministrazioni, le quali – a prescindere dalla loro dimensione – rischierebbero di allocare a un ente esterno l’intera valutazione di fattibilità del partenariato, la quale, invece, rappresenta lo specifico della decisione amministrativa che fa da presupposto alla collaborazione della P.A. con un operatore economico privato.

Il predetto parere, peraltro, si porrebbe in contrasto con una giurisprudenza ormai consolidata che ritiene che il procedimento di approvazione del PPP si compone di due fasi: una prima fase di valutazione di fattibilità squisitamente tecnica e rimessa al funzionario responsabile del procedimento e la fase dell’approvazione da parte dell’organo politico, il quale riconosce al progetto il requisito dell’interesse pubblico. Entrambe le fasi attengono alla discrezionalità dell’ente concedente, la quale verrebbe snaturata se il procedimento di affidamento coinvolgesse enti esterni sol perché maggiormente qualificati.

In chiusura, è stata spesa qualche una riflessione in merito alle riserve che molto spesso ha l’amministrazione nel ricorrere a procedure particolarmente snelle come il PPP, per paura che tale scelta possa esser letta come una “fuga” dall’evidenza pubblica.

Si è sottolineata l’importanza dell’onere di motivazione posto in capo all’ente concedente, tenuto a evidenziare le ragioni che hanno condotto a optare per il partenariato, ossia i motivi di convenienza economici e i vantaggi in termini di efficacia ed efficienza che sottende la scelta.

E, dunque, l’obbligo di motivazione, previsto genericamente all’art. 3 della L. 241/1990, e declinato specificamente anche all’interno del settore del PPP all’art. 175 d.lgs. 36/2023, rimane strumento utile per verificare la correttezza e legittimità dell’azione pubblica, qualsiasi sia il modulo procedimentale seguito dall’amministrazione.

Vi aspettiamo alla prossima puntata de “L’Ora Legale” di Venerdì 31 maggio, alle ore 15:00.

L'articolo L’Ora Legale: la terza puntata sul Partenariato Pubblico – Privato proviene da Giurdanella.it.