Tar Calabria – Reggio Calabria, 24 agosto 2019, n. 513

I giudici amministrativi tornano sulla questione del legittimo affidamento del proprietario di un edificio abusivo, chiarendo i casi eccezionali in cui un manufatto abusivo non può essere oggetto di provvedimenti sanzionatori e demolitori, in particolari situazioni di legittimo affidamento del proprietario.

Obbligano a una rigorosa motivazione sul pubblico interesse alla demolizione, secondo il T.A.R. Calabrese, l’esistenza di un abuso di ridotta consistenza materiale, la sua risalenza nel tempo e un implicita acquiescenza della P.A. all’opera abusiva.

Nel caso di specie, l’amministrazione comunale aveva avuto contezza della natura abusiva dell’opera dal 1991, anno nel quale aveva peraltro permesso un’attività di ristrutturazione, e inoltre si trattava di un manufatto di modeste dimensioni, ricadente in un cortile di proprietà esclusiva del privato, intercluso alla pubblica via e destinato a vano cucina.

L’abuso risalente nel tempo, quando la natura abusiva della costruzione era conosciuta dall’amministrazione

Il principio generale è quello ribadito dalla sentenza n. 9 del 2017 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato concernente il rapporto tra ordine di demolizione e tutela di affidamento del privato: il decorso anche di un lungo tempo non è idoneo a far perdere il potere dell’amministrazione di provvedere in quanto, se così fosse, si realizzerebbe una sorta di sanatoria “extra ordinem”, non potendo la distanza temporale tra l’abuso e la sua repressione giustificare la formazione di un legittimo affidamento.

Tuttavia, secondo i giudici amministrativi,  occorre tenere conto delle recenti precisazioni giurisprudenziali sul tema del rapporto tra ordine di demolizione e legittimo affidamento.

In particolare, il Consiglio di Stato con la sentenza n. 3372 del 4 giugno 2018 ha dato qualche ulteriore elemento chiarificatore, affermando che la risalenza nel tempo dell’abuso contestato, l’affidamento ingeneratosi in conseguenza del rilascio del titolo edilizio del locale integrano, complessivamente considerati, altrettanti parametri oggettivi di riferimento prima d’adottare la misura sanzionatoria: decenni di inattività devono indurre il Comune a fornire adeguata motivazione sull’interesse pubblico attuale al ripristino dello stato dei luoghi.

Quando la P.A. non può decidere la demolizione senza adeguata motivazione

Secondo la sentenza, l’incolpevole affidamento del privato deve essere valorizzato se è eccezionalmente caratterizzato dalla piena conoscenza dello stato dei luoghi da parte della P.A. e dall’implicita attività di controllo dalla stessa effettuato in merito alla regolarità edilizia ed urbanistica del manufatto in questione.

In casi del genere sussiste una sproporzione tra il sacrificio imposto al privato e l’interesse pubblico al ripristino della legalità violata, ove sia decorso un notevole lasso di tempo dalla commissione dell’abuso edilizio

In questi casi il Comune dovrebbe ricorrere ad un’adeguata motivazione su quello che era il concreto ed attuale l’interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi, comparandolo con l’interesse oppositivo del privato a conservare l’integrità dell’assetto edilizio minacciato.

A tal proposito assume rilevanza anche la concreta dimensione dell’abuso, dato che la preminenza dell’interesse pubblico deve essere posta in relazione all’entità e alla destinazione dell’opera da demolire.

E ciò anche alla luce delle pronunce della Corte Europea dei diritti dell’uomo sull’ordine di demolizione. La Corte che vigila sull’applicazione della CEDU ha sottolineato che il giudice nazionale deve sempre verificare se l’Amministrazione abbia esercitato i propri poteri valutando “caso per caso” se l’esecuzione dell’ordine possa incidere, in violazione del principio di proporzionalità, sul diritto all’abitazione, richiedendo in tal caso un obbligo particolare di motivazione (cfr. Corte eur.dir.uomo, 21 aprile 2016, ric.n.46577/15).

Di seguito si riporta un estratto della sentenza del TAR Calabria

(…)

Va premesso che il Collegio non intende rimettere qui in discussione il condivisibile approdo giurisprudenziale raggiunto dalla sentenza n. 9 del 2017 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato concernente il rapporto tra ordine di demolizione e tutela di affidamento del privato.

Come è noto, l’Adunanza Plenaria ha chiarito che il decorso anche di un lungo tempo non è idoneo a far perdere il potere dell’amministrazione di provvedere in quanto, se così fosse, si realizzerebbe una sorta di sanatoria “extra ordinem”, non potendo la distanza temporale tra l’abuso e la sua repressione giustificare la formazione di un legittimo affidamento.

Questi esiti, condivisi anche dalla recente giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons.St. sez. II, 24.6.19 n.4315), devono rimanere fermi anche nell’ipotesi, come quella in decisione, in cui l’attuale proprietaria dell’immobile non sia responsabile dell’abuso.

Bisogna tuttavia dar conto che, in epoca relativamente recente, la giurisprudenza amministrativa ha apportato significative precisazioni sul tema del rapporto tra ordine di demolizione e legittimo affidamento, attualizzando la portata interpretativa della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 9 del 2017 che si era limitata a ribadire l’esistenza dell’istituto (al paragrafo 7.3, si riconosce che: “(…) l’ordinamento tutela l’affidamento di chi versa in una situazione antigiuridica soltanto laddove esso presenti un carattere incolpevole (…)”, senza peraltro ancora chiarire quando in concreto esso rivestisse portata “scriminante” nei confronti del responsabile dell’abuso.

Il TAR Napoli, ad esempio, con sentenza n. 5473 del 20.11.2017, anch’essa successiva all’arresto dell’A.P. n. 9/2017, puntualmente richiamata, e più recentemente, con sentenze n. 184 del 10.1.2018, n. 685 del 31.1.2018, n. 1273 del 26.2.2018 e n. 1493 del 8.3.2018 ha stabilito “come di affidamento meritevole di tutela si possa parlare solo ove il privato, il quale abbia correttamente ed in senso compiuto reso nota la propria posizione all’Amministrazione, venga indotto da un provvedimento della stessa Amministrazione a ritenere come legittimo il suo operato non già nel caso, come quello di specie, in cui si commetta un illecito a tutta insaputa della stessa (Cons. Stato, Sez. IV, 15 settembre 2009, n. 5509)”.

Affrontando una vicenda simile a quella che deve essere qui decisa, il Consiglio di Stato con la sentenza n. 3372 del 4 giugno 2018 ha aggiunto qualche ulteriore elemento chiarificatore, affermando che “La risalenza nel tempo dell’abuso contestato, l’affidamento ingeneratosi in conseguenza del rilascio del titolo edilizio del locale (tecnico-deposito poi utilizzato come) garage, integrano, complessivamente considerati, altrettanti parametri oggettivi di riferimento da valutare, decorsi oltre quaranta anni dalla realizzazione dell’abuso, prima d’adottare la misura ripristinatoria ovvero da dover indurre il Comune a fornire adeguata motivazione sull’interesse pubblico attuale al ripristino dello stato dei luoghi”.

Vero che qui il Comune di Reggio Calabria non ha rimosso alcun titolo edificatorio in precedenza rilasciato alla ricorrente o al suo dante causa e che quindi non si può applicare a un fatto illecito – quale è, si ribadisce, l’abuso edilizio – il complesso di acquisizioni che, in tema di valutazione dell’interesse pubblico, è stato enucleato per il ben diverso ordine di presupposti su cui si fonda l’istituto dell’autotutela decisoria, ma è altrettanto vero che la stessa Amministrazione resistente, come pacificamente emerso in corso di causa (v. perizia giurata all.5 parte ricorrente, depositata il 9.11.18) ha avuto o poteva avere certamente contezza della natura abusiva del vano cucina in contestazione fin dal 1991, epoca in cui lo stesso Comune resistente ne ha permesso la ristrutturazione attraverso la ridistribuzione degli spazi disponibili.

Più precisamente, il riferimento corre alla comunicazione di inizio lavori datata 1.8.1991, a seguito della quale la ricorrente ha realizzato sull’immobile per cui è causa opere di ristrutturazione interna ai sensi dell’art. 26 della Legge n.47 del 28.02.1985, comportanti una nuova distribuzione degli spazi interni, destinando il vano di cui oggi si è ingiunta la demolizione al solo angolo cottura e lo spazio occupato originariamente dalla cucina a soggiorno.

In quell’occasione, come puntualmente evidenziato dalla difesa della ricorrente, l’Amministrazione comunale non ha posto alcuna obiezione né sulla regolarità dei lavori da eseguire né tanto meno sul carattere abusivo o meno del vano ripostiglio all’interno del quale essi furono realizzati né sulla sua destinazione d’uso rimasta peraltro immutata.

10. A fronte di siffatto contesto fattuale, è opinione del Collegio che l’incolpevole affidamento del privato possa dirsi positivamente, ancorchè eccezionalmente, caratterizzato dalla piena conoscenza dello stato dei luoghi da parte della P.A. e dall’implicita attività di controllo dalla stessa effettuato in merito alla regolarità edilizia ed urbanistica del manufatto in questione, discendendone sul piano giuridico due decisive considerazioni.

La prima è che, come annotato da attenta giurisprudenza (cfr.TAR Napoli sez. VII, 3.5.18 n.2972), “ove sia decorso un notevole lasso di tempo dalla commissione dell’abuso edilizio, l’Amministrazione è tenuta a specificare la sussistenza dell’interesse pubblico all’eliminazione dell’opera realizzata o, addirittura, a indicare le ragioni della sua prolungata inerzia, atteso che si sarebbe ingenerato un affidamento in capo al privato, solo in caso di situazioni assolutamente eccezionali nelle quali risulti evidente la sproporzione tra il sacrificio imposto al privato e l’interesse pubblico al ripristino della legalità violata”.

La seconda è che il Comune, per superare le smagliature della contraddittoria azione amministrativa posta in essere, avrebbe dovuto ricorrere ad una adeguata motivazione su quello che era il concreto ed attuale l’interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi, comparandolo con l’interesse oppositivo del privato a conservare l’integrità dell’assetto edilizio minacciato.

Sotto questo profilo-evidenzia il Collegio-ciò di cui si va discorrendo è un manufatto di modeste dimensioni ricadente in un cortile di proprietà esclusiva della ricorrente, intercluso alla pubblica via e destinato a vano cucina.

In casi analoghi, la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto illegittimo “ il provvedimento con il quale un Comune ha ordinato la rimessione in pristino dello stato dei luoghi, in relazione a un abuso edilizio (accertato 54 anni dopo la realizzazione) nel caso in cui lo stesso si traduca in una modifica di lieve entità, con sostanziale assenza di un pregiudizio all’interesse pubblico urbanistico e, pertanto, in mancanza di“ offensività” per l’interesse pubblico tutelato. Ciò che viene a mancare è proprio l’esistenza di un abuso rilevante, tale da giustificare l’irrogazione della sanzione edilizia” (cfr. Cons. St. sez. VI 28.5.18 n. 2237).

Quanto illustrato conferma, pertanto, il convincimento che l’Amministrazione resistente debba necessariamente rivalutare, prima di riadottare una nuova ed eventuale misura demolitoria, il tempo trascorso, l’attività di controllo già implicitamente posta in essere quasi trent’anni fa e la preminenza dell’interesse pubblico in relazione all’entità e alla destinazione dell’opera da demolire.

Del resto, anche la giurisprudenza della Corte europea, intervenendo sulla compatibilità dell’ordine di demolizione con la CEDU, non ha mancato di sottolineare che il giudice nazionale deve sempre verificare se l’Amministrazione abbia esercitato i propri poteri valutando “caso per caso” se l’esecuzione dell’ordine possa incidere, in violazione del principio di proporzionalità, sul diritto all’abitazione, richiedendo in tal caso un obbligo particolare di motivazione (cfr. Corte eur.dir.uomo, 21 aprile 2016, ric.n.46577/15).

Ordinanza di demolizione di edifici abusivi e affidamento del privato

L'articolo Abusi edilizi: niente demolizione se sono di piccola entità e risalenti nel tempo proviene da Giurdanella.it.

Di norma l’adozione dell’ordinanza di demolizione non richiede alcuna specifica valutazione delle ragioni d’interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati (non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente che il tempo non può legittimare in via di fatto)

Tuttavia, nel caso in cui, oltre alla situazione consolidatasi nel tempo, s’aggiunga il legittimo affidamento sulla permanenza ed utilizzazione della res abusiva ingenerato dal comportamento tenuto dall’amministrazione o dal rilascio di un titolo edilizio ancorché atipico, l’ordine di demolizione necessita di una ponderata motivazione di interesse pubblico alla rimozione dell’illecito e interesse privato alla conservazione del manufatto.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza 6983/2018, si pronuncia sulla questione del privato che subiva un’ordinanza di demolizione dopo un lungo lasso di tempo dalla realizzazione di un abuso edilizio, e in presenza di un comportamento contraddittorio del Comune, che aveva in precedenza riconosciuto l’esistenza del manufatto (con un titolo edilizio “condizionato”).

La regola: l’ordinanza di demolizione non richiede la valutazione degli interessi pubblici e privati, ed è ininfluente il trascorrere del tempo

Per prima cosa il Consiglio di Stato enuncia la regola in materia di illeciti urbanistici.

Vale a dire che di norma l’adozione dell’ordinanza di demolizione non richiede alcuna specifica valutazione delle ragioni d’interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati e neppure una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente, che il tempo non può legittimare in via di fatto (così, “ex multis”, Cons. di Stato, sez. VI, nn. 13 del 2015, 5792 del 2014 e 6702 del 2012).

L’eccezione: i casi in cui è trascorso ampio lasso di tempo e si è creato l’affidamento del privato

Nondimeno, nel caso in cui, oltre alla situazione consolidatasi nel tempo, s’aggiunga – come nel caso di specie – il legittimo affidamento sulla permanenza ed utilizzazione della res abusiva ingenerato dal comportamento tenuto dall’amministrazione o dal rilascio di un titolo edilizio ancorché atipico, deve trovare applicazione il principio dettato da Cons. Stato, ad. plen., 17 ottobre 2017 n. 8.

Quest’ultimo indirizzo vuole che in questi casi l’ordine di demolizione necessiti di una ponderata motivazione che dia conto della valutazione degli opposti interessi: quello del titolare del bene alla conservazione ed utilizzazione della res, risalente nel tempo e fatta oggetto di un provvedimento autorizzativo mai rimosso, con quello dell’amministrazione al ripristino illico et immediate dell’assetto del territorio compromesso dalla permanenza in loco dell’abuso.

In casi di questo tipo, continua la sentenza, la sanzione della demolizione deve qualificarsi quale “extrema ratio” da bilanciare con altri interessi ed esigenze, nel caso in cui la demolizione del manufatto abusivo non costituisca affatto l’unico rimedio concretamente idoneo a soddisfare le esigenze di tutela del territorio sottese alla normativa di riferimento.

Dal punto di vista degli interessi coinvolti, in particolare, la demolizione della struttura abusiva, strumentale all’attività d’impresa, andrebbe dovuto essere valutato nella prospettiva della possibile compromissione dell’attività economica svolta.

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Il Consiglio di Stato (Cons. Stato, 29 maggio 2018, Sez. V, n. 3212) chiarisce la natura del rapporto che esiste tra autorizzazioni commerciali e il rispetto della conformità edilizia dei locali dove l’attività è svolta.

La giurisprudenza in materia di attività commerciali in immobili abusivi

A parere del Consiglio di Stato, secondo un indirizzo giurisprudenziale consolidato, nel rilascio dell’autorizzazione commerciale occorre tenere presente i presupposti aspetti di conformità urbanistico-edilizia dei locali in cui l’attività commerciale si va a svolgere, con l’ovvia conseguenza che il diniego di esercizio di attività di commercio deve ritenersi senz’altro legittimo ove fondato, come nella fattispecie, su rappresentate e accertate ragioni di abusività dei locali nei quali l’attività commerciale viene svolta (Cons. Stato, IV, 14 ottobre 2011 n. 5537 e id., V, 8 maggio 2012, n. 5590).

Il legittimo esercizio dell’attività commerciale è pertanto ancorato, non solo in sede di rilascio dei titoli abilitativi, ma anche per la intera sua durata di svolgimento, alla iniziale e perdurante regolarità sotto il profilo urbanistico-edilizio dei locali in cui essa viene posta in essere.

Ne consegue il potere-dovere dell’autorità amministrativa di inibire l’attività commerciale esercitata in locali rispetto ai quali siano stati adottati provvedimenti repressivi che accertano l’abusività delle opere realizzate ed applicano sanzioni che precludono in modo assoluto la prosecuzione di un’attività commerciale (cfr. Cons. Stato, VI, 23 ottobre 2015, n. 4880).

Il superamento della distinzione tra le ragioni di ordine urbanistico e quelle della materia del commercio

La sentenza in commento dà atto che è stato superato il precedente indirizzo giurisprudenziale che affermava l’illegittimità del diniego di autorizzazione commerciale (o di ampliamento o di trasferimento dell’esercizio) per ragioni di ordine urbanistico, sul presupposto che l’interesse pubblico nella materia del commercio fosse di diversa natura ed implicasse perciò criteri valutativi differenti (cfr. Cons. Stato, V, 21 aprile 1997, n. 380).

Tale revirement giurisprudenziale si fonda su un criterio di ragionevolezza e sul principio costituzionale di buona amministrazione per cui non è tollerabile l’esercizio dissociato, addirittura contrastante, dei poteri che fanno capo allo stesso ente per la tutela di interessi pubblici distinti, specie quando tra questi interessi sussista un obiettivo collegamento, come è per le materie dell’urbanistica e del commercio.

Il Collegio conclude pertanto per confermare la regolarità urbanistico edilizia dell’opera condiziona l’esercizio dell’attività commerciale al suo interno anche perché ritenere il contrario comporterebbe elusione delle sanzioni previste per gli illeciti edilizi.

Così si è affermato che la stretta connessione tra materie del commercio e dell’urbanistica ha indotto il legislatore a indicare il medesimo fatto quale presupposto per l’esercizio di poteri propri sia della materia dell’urbanistica, sia di quella del commercio, con la conseguente inibizione, per l’autorità amministrativa, di assentire l’attività nel caso di non conformità della stessa alla disciplina urbanistico – edilizia (Cons. Stato, V, 17 ottobre 2002, n. 5656 e 28 giugno 2000, n. 3639).

Tale affermazione, conclude il Collegio, trova del resto riscontro nel d.lgs. 31 marzo 1998, n. 114 (Riforma della disciplina relativa al settore del commercio) e succ. mod., il cui art. 7, relativo agli esercizi di vicinato impone al soggetto interessato il rispetto dei regolamenti edilizi e delle norme urbanistiche, oltre che di quelle relative alle destinazioni d’uso.

Alla luce di quanto sopra, i giudici amministrativi sanciscono che la carenza di permesso di costruire impedisce che  i locali che si trovano all’interno dell’immobile interessato dal provvedimento di annullamento del titolo abilitativo edilizio siano adibiti ad attività commerciali.

In allegato Cons. Stato, 29 maggio 2018, Sez. V, n. 3212

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Si legge dalla sentenza: “La disciplina sanzionatoria degli abusi nelle costruzioni contempla tre fattispecie ordinate secondo la gravità dell’abuso: l’ipotesi di interventi in assenza di permesso o di totale difformità; l’ipotesi intermedia di variazioni essenziali dal titolo edilizio; l’ipotesi residuale della parziale difformità da esso. In particolare, l’art. 31 del TUE disciplina gli abusi più gravemente sanzionati”.

Sulla distinzione tra varianti e variazione essenziale, i giudici di Palazzo Spada si sono così pronunciati: “Il concetto di variazione essenziale, che attiene alla modalità di esecuzione delle opere, va distinto dalle “varianti” che invece riguardano la richiesta di una variazione del titolo autorizzativo (art. 22, comma 2, del TUE). Mentre le varianti in senso proprio, ovvero le modificazioni qualitative o quantitative di non rilevante consistenza rispetto al progetto approvato, tali da non comportare un sostanziale e radicale mutamento del nuovo elaborato rispetto a quello oggetto di approvazione, sono soggette al rilascio di permesso in variante, complementare ed accessorio, anche sotto il profilo temporale della normativa operante, rispetto all’originario permesso a costruire, le varianti essenziali, ovvero quelle caratterizzate da incompatibilità quali-quantitativa con il progetto edificatorio originario rispetto ai parametri indicati dall’art. 32 del d. P.R. n. 380 del 2001, sono soggette al rilascio di permesso a costruire del tutto nuovo ed autonomo rispetto a quello originario e per il quale valgono le disposizioni vigenti al momento di realizzazione della variante (cfr. Cassazione penale, sez. III, 27 febbraio 2014, n. 34099)”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 30/03/2017

N. 01484/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7749 del 2010, proposto dal signor GIOVANNI CALCAGNO, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Sartorio, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Roma, via Luigi Luciani n. 1;

contro

Il COMUNE DI NAPOLI, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giacomo Pizza, Fabio Maria Ferrari e Antonio Andreottola, con domicilio eletto presso l’avvocato Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;
il MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITÀ CULTURALI, in persona del ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per la riforma:

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZ. IV n. 4735/2009;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Napoli e del MIBACT;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2017 il Cons. Dario Simeoli e uditi per le parti l’avvocato Luca Di Raimondo, per delega dell’avvocato Giuseppe Sartorio, e l’avvocato Gabriele Pafundi, per delega dell’avvocato Giacomo Pizza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I. Nel corso del giudizio di primo grado sono stati impugnati quattro distinti atti, tutti riguardanti il medesimo intervento edilizio operato all’ultimo piano e sul lastrico solare del Palazzo Carafa della Spina in Napoli, immobile sottoposto a vincolo storico-artistico.

I.1. Con il ricorso introduttivo, il sig. Giovanni Calcagno, proprietario di due appartamenti siti al quinto piano del fabbricato di via Benedetto Croce n. 45, Napoli, e titolare del diritto d’uso esclusivo del relativo soprastante terrazzo, ha impugnato la nota del Soprintendente per i Beni architettonici, il paesaggio ed il patrimonio storico e artistico e etnoantropologico della Provincia di Napoli prot. 1360\05 del 4 febbraio 2005, recante conferma condizionata del parere favorevole, precedentemente espresso dal Soprintendente in data 8 maggio 2001, alla realizzazione delle opere in corso nella proprietà del ricorrente, consistenti nel rifacimento della pavimentazione, nel restauro del parapetto, nella sostituzione della preesistente tettoia e nella realizzazione di due lucernari.

Il provvedimento impugnato aveva imposto le seguenti due prescrizioni:

– che il torrino di copertura della scala, da adibire a volume tecnico, fosse demolito;

– che il progetto relativo alla sanatoria fosse portato a conoscenza del condominio.

I.2. Con ricorso per motivi aggiunti, il signor Calcagno ha impugnato anche la nota n. 7056\05 del 14 aprile 2005, con cui l’Amministrazione dei Beni culturali ha confermato il contenuto del proprio precedente parere, evidenziando che il fabbricato in cui è ubicato l’appartamento in questione già nel passato era stato oggetto di numerosi interventi abusivi realizzati da più condomini, nei cui confronti erano stati emessi dei provvedimenti repressivi rimasti senza effetto.

I.3. Con ulteriori motivi aggiunti, è stato gravata anche la determinazione dirigenziale n. 331 del 22 marzo 2005, con cui il Servizio antiabusivismo edilizio del Comune di Napoli ha ingiunto al ricorrente la demolizione delle suddette opere secondo i criteri da indicarsi a cura della Soprintendenza per i Beni architettonici, il paesaggio ed il patrimonio storico e artistico e etnoantropologico della Provincia di Napoli, nonché il pagamento della sanzione pecuniaria di € 5.164,57.

I.4. Con la disposizione dirigenziale n. 761 del 2 dicembre 2005, il Comune di Napoli si è pronunciato sull’istanza di sanatoria prodotta dal sig. Calcagno il 22 giugno 2005, opponendovi un diniego motivato con la violazione dell’art. 66 delle norme tecniche di attuazione della variante generale al PRG approvata l’11 giugno 2004 (quanto al lucernario, che emerge per un metro, contro un massimo consentito di 80 centimetri), con la violazione del R.E.C. (quanto ai soppalchi interni, la cui altezza sarebbe inferiore a quella prevista dall’art. 43, comma II, lettera B, L. 457\78 per i locali abitabili), nonché con il mantenimento del vano tecnico del quale la Soprintendenza aveva richiesto l’eliminazione.

II. Il T.A.R. della Campania, con sentenza n. 4735 del 2009, ha dichiarato:

– improcedibile il ricorso principale, in quanto l’impugnazione del parere del Soprintendente del 4 febbraio 2005 è stato oggetto di riesame da parte dell’organo competente, all’esito del quale è stato emesso il parere contenuto nella nota prot. 7056\05 dell’11 aprile 2005;

– ha accolto il primo ricorso per motivi aggiunti, in relazione alla censura di difetto d’istruttoria, non avendo l’Amministrazione dei Beni culturali valutato le concrete risultanze di fatto che deponevano per una complessiva riduzione della cubatura dell’edificio, in ordine alla quale non potevano essere, quindi, dettate prescrizioni aventi finalità “compensative”;

– ha dichiarato improcedibile il secondo ricorso per motivi aggiunti per sopravvenuto difetto d’interesse, atteso che il provvedimento oggetto di questa parte dell’impugnativa è stato superato, nel contenuto, dal provvedimento emesso dal Comune sull’istanza di un titolo autorizzativo in variante all’autorizzazione edilizia ottenuta nel 2001, presentata dall’interessato il 22 giugno 2005;

– ha respinto il terzo ricorso per motivi aggiunti, relativo alla disposizione dirigenziale n. 761 del 2 dicembre 2005, con la quale il Comune ha respinto l’istanza di titolo in variante alla autorizzazione rilasciata all’interessato nel 2001, ed ha nuovamente ingiunto la remissione in pristino dello stato dei luoghi e il pagamento della sanzione pecuniaria, ai sensi dell’art. 37 del d.P.R. n. 380 del 2001. A quest’ultimo riguardo, il TAR ha accertato la non conformità. del lucernario realizzato alle previsioni dell’art. 66 delle norme di attuazione del piano regolatore vigente del Comune di Napoli e, per quanto riguarda i soppalchi, la loro altezza inferiore a quella minima prevista dal II comma dell’art. 15 del R.E.C., pari a 2,70 metri.

III. Il signor Calcagno ha proposto appello avverso la predetta sentenza n. 4735 del 5 agosto 2009, limitatamente alla parte in cui essa ha respinto il terzo ricorso per motivi aggiunti promosso avverso la citata disposizione dirigenziale n. 761 del 2 dicembre 2005, con la quale l’amministrazione comunale ha denegato l’istanza di accertamento di conformità presentata dal proprietario ed ha nuovamente ingiunto la remissione in pristino dello stato dei luoghi e il pagamento della sanzione pecuniaria, ai sensi dell’art. 37 DPR 380\2001.

DIRITTO

I. Ritiene la Sezione che l’appello sia infondato.

I.1. L’immobile in cui sono stati realizzati gli interventi contestati sopra rappresentati è vincolato in quanto di interesse storico e artistico. L’intervento contestato è consistito nella realizzazione di un unico lucernario di metri 2,85 per 6,15 in luogo dei due previsti (entrambi a forma di un quadrato di tre metri), la cui apertura, inoltre, risulta collocata in posizione diversa rispetto a quella autorizzata originariamente ed emergente dal piano di calpestio del terrazzo per circa un metro; nonché nella realizzazione di soppalchi posti a m. 2,40 dal piano di calpestio.

I.2. Il provvedimento impugnato reca la seguente motivazione: «letta la relazione istruttoria redatta dal responsabile del procedimento arch. A. Antinolfi dalla quale si rileva che l’intervento eseguito non è consentito a norma dell’art. 66, comma 2, punto a), che prevede l’apertura di lucernai emergenti nel limite massimo di m 0,80 su terrazze piane e di superficie di bucatura di 1 mq. Nel caso in esame il lucernaio realizzato non rispetta le condizioni succitate, emergendo dai solaio per m 1,00. Inoltre parte dell’area soppalcata realizzata non rispetta le prescrizioni dettate dall’art. 15, comma 2, del vigente regolamento edilizio, in quanto l’altezza utile all’intradosso del soppalco è inferiore a quella prevista dall’art. 43, comma 2, lettera b) della L 457/78 per i locali abitabili; che il vano tecnico di cui alla prescrizione espressa dalla soprintendenza BAP nel nulla osta prot. ml 360/05 viene mantenuto».

II. Con il primo motivo l’appellante censura la sentenza impugnata, nella parte in cui ha ritenuto che l’intervento realizzato sia del tutto difforme rispetto a quello assentito dal Comune con l’autorizzazione edilizia n. 935 del 27 novembre 2001. Le opere eseguite (con particolare riferimento alla realizzazione di un unico lucernario, in luogo dei due previsti nell’originario titolo autorizzatorio e con una consistente diminuzione della superficie) non potrebbero in alcun modo configurare una variazione essenziale, ovvero una totale difformità rispetto all’intervento già assentito astrattamente idonea a giustificare la pesante sanzione ripristinatoria dell’ordine di demolizione.

II.1. La censura è infondata.

La disciplina sanzionatoria degli abusi nelle costruzioni contempla tre fattispecie ordinate secondo la gravità dell’abuso: l’ipotesi di interventi in assenza di permesso o di totale difformità; l’ipotesi intermedia di variazioni essenziali dal titolo edilizio; l’ipotesi residuale della parziale difformità da esso.

In particolare, l’art. 31 del TUE disciplina gli abusi più gravemente sanzionati.

L’assenza di permesso consiste nella sua insussistenza oggettiva per l’opera autorizzata.

Accanto al caso del permesso mai rilasciato, vi sono i casi nei quali il titolo è stato rilasciato, ma è privo (o è divenuto privo) di effetti giuridici.

L’art. 31, comma 1, del TUE prevede anche una figura di mancanza sostanziale del permesso, che si verifica quando vi è difformità totale dell’opera rispetto a quanto previsto nel titolo, pur sussistente. Si ha difformità totale, quando sia realizzato un organismo edilizio:

– integralmente diverso per caratteristiche tipologiche architettoniche ed edilizie; – integralmente diverso per caratteristiche planovolumetriche, e cioè nella forma, nella collocazione e distribuzione dei volumi;

– integralmente diverso per caratteristiche di utilizzazione (la destinazione d’uso derivante dai caratteri fisici dell’organismo edilizio stesso);

– integralmente diverso perché comportante la costituzione di volumi nuovi ed autonomi.

Accanto alle forme di abuso appena ricordate, l’art. 32 del TUE, ‒ così come prima l’art. 7, comma 2, della legge n. 47 del 1985 ‒ regola la fattispecie dell’esecuzione di opere in «variazione essenziale» rispetto al progetto approvato. Tale tipo di abuso è parificato, quanto alle conseguenze, al caso di mancanza di permesso di costruire e di difformità totale, salvo che per gli effetti penali. Le variazioni essenziali sono soggette alla più lieve pena prevista per l’ipotesi della lett. a) dell’articolo 44.

La determinazione dei casi di variazione essenziale è affidata alle regioni nel rispetto di alcuni criteri di massima. In particolare, ai sensi dell’art. 32, comma 1, del TUE, sussiste variazione essenziale esclusivamente in presenza di una o più delle seguenti condizioni: a) mutamento di destinazione d’uso che implichi variazione degli standards previsti dal D.M. 2 aprile 1968; b) aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio da valutare in relazione al progetto approvato; c) modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi del progetto approvato, ovvero della localizzazione dell’edificio sull’area di pertinenza; d) il mutamento delle caratteristiche dell’intervento edilizio assentite; e) la violazione della normativa edilizia antisismica.

Il concetto di variazione essenziale, che attiene alla modalità di esecuzione delle opere, va distinto dalle “varianti” che invece riguardano la richiesta di una variazione del titolo autorizzativo (art. 22, comma 2, del TUE).

Mentre le varianti in senso proprio, ovvero le modificazioni qualitative o quantitative di non rilevante consistenza rispetto al progetto approvato, tali da non comportare un sostanziale e radicale mutamento del nuovo elaborato rispetto a quello oggetto di approvazione, sono soggette al rilascio di permesso in variante, complementare ed accessorio, anche sotto il profilo temporale della normativa operante, rispetto all’originario permesso a costruire, le varianti essenziali, ovvero quelle caratterizzate da incompatibilità quali-quantitativa con il progetto edificatorio originario rispetto ai parametri indicati dall’art. 32 del d. P.R. n. 380 del 2001, sono soggette al rilascio di permesso a costruire del tutto nuovo ed autonomo rispetto a quello originario e per il quale valgono le disposizioni vigenti al momento di realizzazione della variante (cfr. Cassazione penale, sez. III, 27 febbraio 2014, n. 34099). Nel caso di variante essenziale il problema si concentra nella necessità o meno di nuovo titolo, che deve quindi considerare l’eventuale diversa normativa sopravvenuta; la variante invece si riferisce al titolo originario senza nuova valutazione della normativa vigente.

Il caso della difformità parziale dal permesso di costruire per le nuove costruzioni è invece previsto e regolato dall’art. 34 del TUE (applicabile anche ai casi di DIA sostitutiva del permesso di costruire ai sensi dell’art. 22, comma 3, del TUE). Si tratta una categoria residuale, la cui nozione è stata ulteriormente chiarita dalla giurisprudenza amministrativa.

Il concetto di parziale difformità presuppone che un determinato intervento costruttivo, pur se contemplato dal titolo autorizzatorio rilasciato dall’autorità amministrativa, venga realizzato secondo modalità diverse da quelle previste e autorizzate a livello progettuale, come si desume in negativo dall’art. 31, d.P.R. n. 380 del 2001.

In base alla norma infatti, mentre si è in presenza di difformità totale del manufatto o di variazioni essenziali, sanzionabili con la demolizione, quando i lavori riguardino un’opera diversa da quella prevista dall’atto di concessione per conformazione, strutturazione, destinazione, ubicazione, si configura la difformità parziale quando le modificazioni incidano su elementi particolari e non essenziali della costruzione e si concretizzino in divergenze qualitative e quantitative non incidenti sulle strutture essenziali dell’opera.

Ai fini sanzionatori, per gli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali, va senz’altro disposta la demolizione delle opere abusive; per gli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire, la legge prevede la demolizione, a meno che, non potendo essa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, debba essere applicata una sanzione pecuniaria.

Il campo di applicazione dell’art. 34 del TUE è stato modificato dall’articolo 5, comma 2, lettera a), numero 5), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni dalla legge 12 luglio 2011, n. 106.

In particolare, proprio l’assenza di una compiuta definizione della categoria dei lavori ed interventi eseguiti in parziale difformità ha indotto il legislatore a fissare una soglia di rilevanza minima delle variazioni non costituenti illecito edilizio. Si tratta di quegli scostamenti dai parametri autorizzati di misura talmente contenuta da non potere essere considerati un illecito edilizio. Per questo è stata introdotta una soglia minima di rilevanza delle difformità parziali, che è esclusa «in presenza di violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta che non eccedano per singola unità immobiliare il 2 per cento delle misure progettuali» (comma 2-ter).

L’ambito di applicazione della nuova disposizione viene espressamente circoscritto alla materia edilizia. Non opera, dunque, nel caso di interventi su immobili “vincolati” eseguiti in difformità dalle autorizzazioni rilasciate ai sensi del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42. Ovviamente, inoltre, la disposizione opera unicamente nei rapporti con l’amministrazione, senza interferire con i rapporti privatistici di vicinato.

II.2. Nel caso di specie, comparando sinteticamente il progetto allegato al titolo edilizio e il manufatto scaturente dalla complessiva attività di edificazione, risulta evidente la totale difformità di quest’ultimo rispetto al primo quanto a caratteristiche tipologiche, forma, collocazione e distribuzione dei volumi.

Difatti, è stato realizzato un unico grande lucernario rettangolare con lati di 6 x 3 della dimensione di quasi 18 mq al posto dei due autorizzati, ognuno dei quali delle forma di un quadrato di lato 3 m. Tale apertura, essendo collocata in posizione diversa rispetto a quanto originariamente assentito ed emergendo dal piano di calpestio del terrazzo per circa un metro, ha comportato una diversa distribuzione delle luci e delle vedute, a cui, consegue una modifica della sagoma.

L’intervento in esame – come sottolineato dal giudice di prime cure – viola, al contempo, l’art. 66 delle norme di attuazione del piano regolatore vigente del Comune di Napoli, in quanto supera i limiti dimensionali massimi ivi previsti (un metro quadrato di apertura e 80 cm di emersione dal piano di calpestio). Ne consegue che la sanzione ripristinatoria irrogata dal Comune è stata legittimamente adottata ai sensi dell’art. 33, comma 6, del T.U.E.

III. Il secondo motivo di appello è riferito all’ordine di demolizione delle aree soppalcate realizzate senza titolo edilizio. Rispetto al piccolo ripostiglio ammezzato, realizzato mediante soppalcatura all’interno del proprio appartamento, il TAR avrebbe errato nel ritenere che tale opera abbia determinato un incremento della superficie utile dell’unità immobiliare, con conseguente applicabilità delle sanzioni previste per gli interventi assoggettati a permesso di costruire. Non sarebbe stata considerata la circostanza fondamentale che il ripostiglio, essendo posto ad un’altezza di soli 0,60 mt dal soffitto, non realizzerebbe alcun incremento della superficie utile.

III.1. Il motivo non coglie nel segno. L’illegittimità risiede, infatti, nella mancanza dell’altezza minima del soppalco nella parte inferiore tra il solaio dell’appartamento e l’intradosso, in violazione delle prescrizioni dettate dall’art. 15, comma 2 del vigente regolamento edilizio: in particolare, l’altezza utile all’intradosso del soppalco è inferiore a quella prevista dall’art. 43, comma 2, lettera b) della legge n. 457 del 1978 per i locali abitabile, di 2,40 m.

IV. Nel terzo motivo di gravame l’appellante sostiene che il Comune non avrebbe valutato che la demolizione degli interventi disposta dal Comune reca pregiudizio anche alle opere conformi al titolo edilizio.

IV.1. Anche tale censura è infondata.

L’art. 34 del TUE – che disciplina gli interventi alle opere realizzate in parziale difformità dal permesso di costruire, prevedendo al secondo comma che «quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell’ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione» – presuppone che vengano in rilievo gli stessi lavori edilizi posti in essere a seguito del rilascio del titolo e in parziale difformità da esso e non è quindi applicabile alle opere realizzate senza titolo o in totale difformità.

La disposizione in esame, inoltre, deve essere interpretata, in conformità alla natura di illecito posto in essere e alla sua valenza derogatoria rispetto alla regola generale posta dal comma 1, nel senso che si applica la sanzione pecuniaria soltanto nel caso in cui sia “oggettivamente impossibile” procedere alla demolizione.

Deve, pertanto, risultare in maniera inequivoca che la demolizione, per le sue conseguenze materiali, inciderebbe sulla stabilità dell’edificio nel suo complesso (cfr. ex plurimis Consiglio di Stato, sez. VI, 9 aprile 2013, n. 1912).

IV.2. Ebbene, nel caso in esame, l’amministrazione non doveva fare applicazione dell’art. 34 del T.U.E., in quanto (come si è sopra osservato) la fattispecie in esame riguarda interventi completamente diversi rispetto a quelli assentiti. Inoltre, l’eliminazione del soppalco e il ripristino del solaio, per la loro inidoneità a recare nocumento alla struttura preesistente, non rientrano tra le ipotesi circoscritte ed oggettive che soltanto giustificano la deroga alla sanzione principale a contenuto ripristinatorio dello status quo ante.

V. Con il quarto motivo di appello, l’appellante ripropone «i motivi di diritto già formulati nei terzi motivi aggiunti, da valere oggi come motivi di appello».

V.1. È dirimente osservare che, nel processo amministrativo d’appello, è inammissibile, per violazione del dovere di specificità dei motivi sancito dall’art. 101 c.p.a., la mera riproposizione di tutte le censure sviluppate in primo grado effettuata dalla parte appellante con il motivo di gravame (ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. IV, 14 febbraio 2017, n. 625; Consiglio di Stato, sez. IV, 10 febbraio 2017, n. 571).

VI. Per le ragioni che precedono, l’appello risulta infondato e va respinto.

Le spese del secondo grado di lite seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 7749/2010, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese di lite, che si liquidano in € 4000,00 (quattromila) in favore del Comune di Napoli, oltre IVA e CPA come per legge, e in € 1.000,00 in favore del MIBACT.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2017, con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Marco Buricelli, Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere

Dario Simeoli, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Abusi edilizi: il CdS sulle nozioni di variazione essenziale e variante proviene da Giurdanella.it.

Secondo il Collegio l’ordinanza di demolizione deve essere emanata senza ritardo e non necessita di una previa comunicazione di avvio del procedimento, in quanto si tratta di una misura sanzionatoria volta all’accertamento dell’inosservanza di disposizioni urbanistiche, che hanno come presupposto l’abuso, di cui peraltro l’interessato non può non essere a conoscenza.

Il Consiglio di Stato, richiamando una giurisprudenza consolidata (cfr. ex aliis Cons. Stato, sez. VI, 8 aprile 2016, n. 1393), ha ravvisato come “l’ingiunzione di demolizione, in quanto atto dovuto in presenza della constatata realizzazione dell’opera edilizia senza titolo abilitativo o in totale difformità da esso, è in linea di principio sufficientemente motivata con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera”.

Al contrario, queste affermazioni trovano una limitazione in tutti quei casi in cui le difformità rilevate siano di limitata entità e sia trascorso un notevole lasso di tempo dall’abuso, cosa che rende evidentemente illegittimo un ordine di demolizione di un edificio “laddove non fornisca alcuna adeguata motivazione sull’esigenza della demolizione nonostante il tempo trascorso e il conseguente affidamento ingeneratosi in capo al privato”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 02/11/2016

N. 04577/2016 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello nr. 9204 del 2006, proposto dalla signora Giuseppina ANASTASIO, rappresentata e difesa dall’avvocato Aldo Starace, con domicilio eletto presso lo studio De Curtis in Roma, via M. Dionigi, 57,

contro

il COMUNE DI SANT’ANASTASIA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Cresci e Antonio Messina, con domicilio eletto presso l’avv. Carlo Sarro in Roma, piazza di Spagna, 35,

per la riforma

della sentenza del T.A.R per la Campania, sede di Napoli, Sezione Terza, n. 13887/2005, resa tra le parti, concernente demolizione opere realizzate in assenza di concessione edilizia.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, all’udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2016, il Consigliere Fabio Taormina;

Uditi l’avv. Claudia De Curtis, su delega dell’avv. Starace, per la parte appellante e l’avv. Massimo Malena, su delega dell’avv. Messina, per il Comune appellato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con la sentenza in epigrafe impugnata n. 13887/05 il Tribunale amministrativo regionale per la Campania ha respinto il ricorso, proposto dalla odierna parte appellante, signora Giuseppina Anastasio, teso ad ottenere l’annullamento dell’ingiunzione n. 144 del 25 ottobre 1999 del responsabile del settore urbanistica del comune di Sant’Anastasia, notificata il successivo 3 novembre 1999, con la quale si era ingiunto alla detta originaria ricorrente di provvedere alla demolizione delle opere realizzate in assenza di concessione edilizia sul fondo di sua proprietà sito in Sant’Anastasia, via Arco, n. 161.

1.1. L’odierna parte appellante aveva prospettato numerose censure di violazione di legge ed eccesso di potere.

1.2. Il Comune di Sant’Anastasia si era costituito eccependo l’inammissibilità del ricorso per genericità e comunque chiedendone la reiezione nel merito.

2. Il T.a.r. – accertato che la parte appellante non aveva presentato alcuna istanza di condono ai sensi della legge n. 326 del 2004 – ha esaminato le dedotte censure di violazione di legge ed eccesso di potere prospettate dall’odierna parte appellante, e ne ha escluso la fondatezza, in quanto:

a) trattandosi di un provvedimento sanzionatorio per abusi edilizi, nessun avviso doveva essere comunicato, stante la natura vincolata del provvedimento ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990, introdotto dalla legge n. 15 del 2005;

b) era infondata la tesi secondo cui le opere abusive erano precarie e comunque rientranti nel novero delle pertinenze, come tali sottratte al regime concessorio e sottoposte solo ad autorizzazione posto che si trattava di 30 box adibiti a garage, composti da pareti esterne in lamiera, copertura in lamiera ondulata, struttura di sostegno in ferro e divisioni interne in pietra tufacea, per una superficie di circa 375 mq, realizzati da circa 15 anni e quindi (anche per la conformazione dei manufatti, realizzati con strutture stabili e resistenti) certamente non aventi natura precaria;

c) neppure di tali manufatti poteva affermarsi la natura pertinenziale: il loro numero (trenta garage) e la loro dislocazione, (essi erano stati “realizzati ai lati del fondo, creando al centro dello stesso un corridoio”) erano chiaramente indicativi della assenza di alcuna destinazione pertinenziale, rispetto a non meglio definiti edifici preesistenti;

d) la asserita inadeguata motivazione circa la sussistenza del pubblico interesse alla demolizione era insussistente, in quanto la natura vincolata del provvedimento sanzionatorio esimeva il Comune dal motivare diffusamente sull’interesse pubblico sotteso alla demolizione.

2.1. Il ricorso è stato quindi integralmente respinto.

3. L’originaria parte ricorrente, rimasta soccombente, ha impugnato la suindicata decisione criticandola sotto ogni angolo prospettico, e dopo avere rivisitato le principali tappe del contenzioso infraprocedimentale e giurisdizionale di primo grado ha riproposto (attualizzandole in relazione al contenuto della sentenza impugnata) le censure già invano prospettate nel ricorso di primo grado.

4. In data 3 aprile 2007 l’appellata Amministrazione comunale di Sant’Anastasia si è costituita depositando una breve memoria e chiedendo la reiezione dell’appello in quanto infondato.

5. In data 19 settembre 2016 l’appellata Amministrazione comunale ha depositato una ulteriore memoria ribadendo le proprie difese e chiedendo che l’appello venisse dichiarato inammissibile in quanto generico e (soprattutto con riferimento al secondo motivo) proposto in violazione del divieto di motivi “nuovi” ex art. 104 del c.p.a. e 345 c.p.c. e comunque respinto perché infondato.

7. Alla odierna udienza pubblica del 20 ottobre 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è infondato e va respinto.

2. Va respinta l’eccezione di inammissibilità dell’appello per genericità, in quanto nell’atto di impugnazione sono sufficientemente specificate le ragioni di critica alla motivazione della sentenza.

3.Nel merito, si osserva che:

a) per incontroversa giurisprudenza (tra le tante vedasi Cons. Stato, sez. III, 14 aprile 2015, n. 2411) “l’ordine di demolizione conseguente all’accertamento della natura abusiva delle opere realizzate, come tutti i provvedimenti sanzionatori edilizi, è un atto dovuto: l’ordinanza va emanata senza indugio e, in quanto tale, non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di una misura sanzionatoria per l’accertamento dell’inosservanza di disposizioni urbanistiche, secondo un procedimento di natura vincolata tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato, che si ricollega ad un preciso presupposto di fatto, cioè l’abuso, di cui peraltro l’interessato non può non essere a conoscenza, rientrando direttamente nella sua sfera di controllo”;

b) la tesi secondo cui l’appellante si era limitata solamente ad eseguire lavori di manutenzione straordinaria su1 manufatto preesistente (consistiti nella posa in opera di pareti e di coperture esterne in lamiera sorrette da strutture di sostegno in ferro) e senza aumento di volumetria, oltre ad essere a sproposito ed intempestivamente proposta nell’odierno grado di appello (semmai l’appellante avrebbe dovuto contestare la ritenuta natura abusiva in primo grado) e quindi inammissibile in quanto resa in spregio del divieto di motivi “nuovi” ex art. 104 del c.p.a. e 345 c.p.c. sarebbe comunque priva di prova, in quanto soltanto labialmente affermata, ed inaccoglibile, in quanto lo spazio in oggetto era prima aperto, e solo attraverso detti lavori è stato creato un incremento volumetrico;

c) né in primo grado, né in appello, è stata documentata la pertinenzialità di ogni singolo garage a singoli immobili adibiti ad abitazione, ed in ogni caso, la tesi sarebbe inaccoglibile, in quanto per incontroversa giurisprudenza penale (cfr. Cass. pen., sez. III, 9 dicembre 2004, n. 5465; id., 15 marzo 1994) “in materia di reati edilizi, la nozione di pertinenza urbanistica, sottratta al regime della concessione edilizia e assoggettata a quello dell’autorizzazione gratuita, ha peculiarità proprie e distinte dalla nozione civilistica, giacché deve avere una propria identità fisica ed una propria conformazione strutturale ed essere preordinata ad un’esigenza effettiva dell’edificio principale, al cui servizio deve essere posta in via funzionale ed oggettiva, mentre non deve possedere un autonomo valore di mercato, nel senso che il suo volume non deve consentire una sua destinazione autonoma e diversa da quella a servizio dell’immobile cui accede. Pertanto è priva di un oggettivo nesso di ‘strumentalità funzionale’ la costruzione di una parte di edificio in ampliamento e adiacente a quello principale, benché destinato ad autorimessa, in quanto è evidente che tale vano può mutare la sua destinazione o comunque è utilizzabile economicamente in altro modo”.

Inoltre, si è detto, che “perché un’opera edilizia possa essere annoverata tra le pertinenze, è necessario che la sua strumentalità rispetto all’immobile principale sia oggettiva, cioè connaturale alla sua struttura e non soggettiva, desunta cioè dalla destinazione data dal possessore. Ne deriva che la destinazione di una modesta costruzione (box) a garage (o autorimessa) non integra una pertinenza, poiché tale utilizzazione esorbita dal rapporto di servizio funzionale nei confronti dell’edificio stesso” (Cass. pen., sez. III, 6 dicembre 1989, Cameran, in C.E.D. Cass., n. 183106);

d) quanto all’ultima censura, rammenta il Collegio che per costante giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 8 aprile 2016, n. 1393) “l’ingiunzione di demolizione, in quanto atto dovuto in presenza della constatata realizzazione dell’opera edilizia senza titolo abilitativo o in totale difformità da esso, è in linea di principio sufficientemente motivata con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera; ma deve intendersi fatta salva l’ipotesi in cui, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso ed il protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato; ipotesi questa in relazione alla quale si ravvisa un onere di congrua motivazione che indichi, avuto riguardo anche all’entità ed alla tipologia dell’abuso, il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato”.

Si è dedotto, pertanto che soltanto laddove “le difformità rilevate siano di limitata entità e sia trascorso un notevole lasso di tempo dal supposto abuso, è illegittimo un ordine di demolizione di un edificio laddove non fornisca alcuna adeguata motivazione sull’esigenza della demolizione nonostante il tempo trascorso e il conseguente affidamento ingeneratosi in capo al privato”.

Nel caso di specie, il numero dei garages abusivi, e la loro consistenza, impedisce di ritenere l’abuso di modesta entità, per cui correttamente è stato ritenuto dal T.a.r. che il Comune non era tenuto a fornire nessuna ulteriore motivazione in punto di pubblico interesse alla rimozione delle opere suddette.

L’appellante, poi avrebbe ben potuto presentare domanda di sanatoria (si rammenta che il processo di primo grado venne sospeso con ordinanza collegiale n. 83 del 2004 proprio per la pendenza dei termini per la proposizione dell’istanza di condono a i sensi del d.l. 269 del 2003), per cui i supposti – e comunque non dirimenti ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990, introdotto dalla legge n. 15 del 2005 – vizi infraprocedimentali del provvedimento impugnato comunque nessun danno in concreto gli avrebbero cagionato, sotto tale profilo.

4. Conclusivamente, l’appello deve essere integralmente respinto.

4.1. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, tra le tante, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, e, per quelle più recenti, Cass. civ., sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663).

4.2. Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

5. Le spese del presente giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo tenuto conto dei parametri stabiliti dal regolamento n. 55 del 2014.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte appellante al pagamento, a favore dell’Amministrazione resistente e costituita, delle spese del presente giudizio, che sono nel complesso liquidate in € 3.000,00 (euro tremila/00), oltre IVA e CPA e 15% a titolo di rimborso spese generali come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Greco, Presidente FF

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

Andrea Migliozzi, Consigliere

Giuseppe Castiglia, Consigliere

Nicola D’Angelo, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Abusi edilizi: l’ordine di demolizione è un atto dovuto proviene da Giurdanella.it.

Pertanto, il Collegio precisa che, il silenzio serbato dalla P.A. riguardo l’istanza di repressione degli abusi edilizi realizzati sul terreno confinante, integra gli estremi del silenzio rifiuto ed è sindacabile in sede giurisdizionale, grazie appunto alla combinazione della vicinitas con la funzione non discrezionale della vigilanza edilizia, la qual cosa differenzia la fattispecie in esame dalla vicenda in cui un qualunque altro soggetto, non così legittimato, segnali un abuso edilizio alla P.A. stessa, ma proprio per questo non ha titolo per rendere coercibile l’omesso esercizio di tal funzione.

Si riporta il testo integrale della sentenza.

***

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 603/2015 RG, proposto da Cleto Viscito, rappresentato e difeso dagli avvocati Alfredo ed Annabella Messina, con domicilio eletto in Roma, p.za Adriana n. 4 presso l’avv. Angelini,

contro

il Comune di Nocera Superiore (SA), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Armenante, con domicilio eletto presso la Segreteria di questa Sezione in Roma, p.za Capo di Ferro n. 13 e

nei confronti di

Antonio Viscito, rappresentato e difeso dagli avvocati Alfonso Esposito e Giovanni Pagano, con domicilio eletto in Roma, via Cosseria n. 2, presso l’avv. Placidi,

per la riforma

della sentenza del TAR Campania – Salerno, sez. II, n. 2237/2014, resa tra le parti e concernente il silenzio serbato dal Comune intimato sull’istanza del sig. Antonio Viscito per l’adozione di atti di verifica sulla legittimità di opere edilizie;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore alla camera di consiglio dell’8 ottobre 2015 il Cons. Silvestro Maria Russo e uditi altresì, per le parti, gli avvocati Messina e Ionata (per delega di Esposito) e Pagano;

Ritenuto in fatto che, con istanza del 1° marzo 2014, il sig. Antonio Viscito, quale proprietario d’un fabbricato agricolo sito nel territorio comunale di Nocera Superiore (SA), ha invitato e diffidato tal Comune «… all’adozione di opportuno procedimento amministrativo teso alla verificazione… per l’adozione dei provvedimenti del caso…»;

Rilevato al riguardo che, a detta del medesimo sig. A. Viscito, il «… confinante Viscito Cleto… ha realizzato opere edilizie in difformità… (tant’è che) …risulta imputato nel procedimento penale RGNR 247/11 mod. 21T, fissato innanzi al Tribunale… di Nocera Inferiore…, avuto riguardo alla imputazione ascritta… del reato perseguito e punito dall’art. 44 lettera a) DPR 380/2001…», a causa della modifica del prospetto con la realizzazione ed il diverso posizionamento di vani finestra, nonché del mancato rispetto delle distanze minime dai confini;

Rilevato altresì che, stante l’inerzia del Comune, il sig. A. Viscito s’è gravato al TAR Salerno, con il ricorso n. 1860/2014 RG, a seguito del silenzio così serbato, deducendo in diritto la doverosità dell’invocato procedimento, nonché la violazione dell’art. 27, c. 3 del DPR 6 giugno 2001 n. 380 e degli artt. 2 e 3 della l. 7 agosto 1990 n. 241;

Rilevato inoltre che l’adito TAR, con sentenza n. 2237 del 24 dicembre 2014, ha accolto la pretesa così azionata giacché, accanto all’ordinaria potestà d’autotutela discrezionale (immanente al potere amministrativo), esiste pure, come nella specie, una funzione d’autotutela doverosa ed in sostanza vincolata, posta a presidio di determinati interessi pubblici in tema di repressione degli abusi edilizi, donde l’obbligo del Comune di provvedere sull’istanza attorea del 1° luglio 2014 e di concludere il procedimento;

Rilevato pure che appella il sig. C. Viscito, con il ricorso in epigrafe, deducendo l’erroneità di detta sentenza per: A) – l’omessa declaratoria del gravame di primo grado, stante la definitività del titolo edilizio rilasciatogli senza opposizioni fin dal 1990; B) – l’assenza dei presupposti per la legittima formazione del silenzio, stante la lata discrezionalità della P.A. nell’esercizio dell’autotutela; C) – l’assenza comunque del presupposto dell’illecito edilizio, che possa giustificare un intervento repressivo del Comune;

Considerato in diritto che, nel costituirsi in giudizio, il Comune intimato rende nota l’emanazione della nota prot. n. 19109 (n. 27) del 19 agosto 2015, con cui ha respinto l’istanza del sig. C. Viscito per la sanatoria delle già realizzate opere di distribuzione interna al primo piano e di chiusura ed apertura di talune bucature, nonché delle realizzande opere esterne al di lui fabbricato;

Considerato al riguardo che, per un verso, l’eccepita, da parte del Comune stesso, improcedibilità del «… presente rimedio giustiziale… (per esser) …venuta meno qualsiasi supposta inerzia dell’amministrazione comunale…», qualunque cosa voglia dire al più concerne non già la posizione del sig. A. Viscito —giacché non risponde del tutto al contenuto dell’istanza—, bensì il ricorso in epigrafe, elidendo in radice ogni questione sull’attualità almeno d’una parte degli abusi commessi dall’appellante e, dunque, sul terzo gruppo di doglianze in questa sede;

Considerato inoltre che non giova alla tesi del Comune la (ora) dichiarata circostanza, pendente la predetta sanatoria, dell’ impossibilità di disporre ed eseguire misure ripristinatorie verso lo stesso appellante, ché tal inibizione non è sicuramente vera per gli abusi denunciati dal sig. A Viscito e non dedotti in sanatoria e la relativa circostanza non è stata tenuta in conto dal TAR per cui, al più, andava espressamente dedotta ai sensi dell’art. 101, c. 2, c.p.a.;

Considerato altresì che, nel merito, l’appello non ha pregio e va disatteso, con la doverosa premessa che lo specifico oggetto del contendere è l’inerzia procedimentale (silenzio) del Comune intimato sull’istanza del sig. A. Viscito e NON la concreta legittimità dell’attività edilizia dell’appellante, argomento, questo, che il Collegio non può trattare, neppure incidenter tantum, sia per il divieto di cui all’art. 30, c. 2, I per., c.p.a. (il potere amministrativo sul punto o non è stato ancora esercitato o non è nella cognizione del Giudice d’appello), sia perché, quand’anche si volesse entrare nel merito della fondatezza della pretesa azionata con il rito del silenzio, già dal contenuto stesso dell’istanza del 1° luglio 2014 s’evince la permanenza, in capo a detto Comune, della necessità di adempimenti istruttori di esso per l’esatta definizione del procedimento invocato e, dunque, l’inibizione posta al riguardo dal successivo art. 31, c. 3, onde scolora ogni deduzione dell’appellante sulla richiesta dell’ “annullamento” d’alcunché);

Considerato ancora che la dedotta “definitività” del titolo edilizio in capo all’appellante, se è intesa con riferimento al lungo tempo trascorso dal relativo rilascio, di per sé sola non inibisce l’invocata attivazione del procedimento comunale preordinato all’accertamento dell’esistenza, o meno di abusi edilizi, essendo notorio (cfr., p.es., Cons. St., IV, 4 marzo 2014 n. 1016) che, se per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso ed il protrarsi dell’inerzia della P.A. preposta alla vigilanza si sia ingenerata un certo qual affidamento nel privato, né l’attività di vigilanza, né la repressione dell’abuso sono preclusi, ma quest’ultima soggiace ad un onere di congrua motivazione anche sul pubblico interesse, evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato;

Considerato pure che, se tal “definitività” si vuol intendere a guisa di decadenza dall’impugnazione del titolo, anche questo dato è inopponibile all’istanza d’attivazione dei poteri di vigilanza edilizia, stante l’evidente diversa qualità degli interessi protetti implicati nell’una vicenda rispetto all’altra, nonché la non sovrapponibilità, né tampoco la coincidenza dell’interesse del privato ad impugnare a quello pubblico connesso ai e garantito dai predetti poteri vincolati di vigilanza, proprio per questo non essendo qui applicabile il principio per cui l’uso strumentale della formazione del silenzio non rimette in termini il privato decaduto dall’azione impugnatoria;

Considerato che erronea s’appalesa tutta la ricostruzione del procedimento di vigilanza edilizia, che l’appellante tenta con le categorie dell’autotutela spontanea —in particolare con riguardo alla natura discrezionale dell’attivazione dei procedimenti amministrativi di secondo grado—;

Considerato infatti che sussiste l’obbligo del Comune di provvedere sull’istanza di repressione di abusi edilizi realizzati sul terreno confinante, formulatagli dal relativo proprietario, il quale, appunto per tal aspetto che s’invera nel concetto di vicinitas, gode d’una legittimazione differenziata rispetto alla collettività subendo gli effetti (nocivi) immediati e diretti della commissione dell’eventuale illecito edilizio non represso nell’area limitrofa alla sua proprietà (arg. ex Cons. St., IV, 29 aprile 2014 n. 2228), onde egli è titolare d’un interesse legittimo all’esercizio di tali poteri di vigilanza e, quindi, può proporre l’azione a seguito del silenzio ai sensi dell’art. 31 c.p.a. (cfr. così Cons. St., IV, 2 febbraio 2011 n. 744; id., VI, 17 gennaio 2014 n. 233), che segue il rito di cui ai successivi artt. 112 e ss.;

Considerato di conseguenza che, come rettamente ha precisato il TAR, il soggetto così legittimato può pretendere l’esercizio di tali poteri vincolati e doverosi (donde l’incomparabilità di tal pretesa alle vicende dell’autotutela spontanea) e la relativa definizione mercé un provvedimento espresso, anche magari esplicitando l’erronea valutazione dei presupposti da parte dell’istante;

Considerato, quindi che il silenzio serbato dalla P.A., come nella specie è accaduto con l’istanza del sig. A. Viscito, integra gli estremi del silenzio rifiuto ed è sindacabile in sede giurisdizionale, grazie appunto alla combinazione della vicinitas con la funzione non discrezionale della vigilanza edilizia, la qual cosa differenzia la fattispecie in esame dalla vicenda in cui un qualunque altro soggetto, non così legittimato, segnali un abuso edilizio alla P.A. stessa, ma proprio per questo non ha titolo per rendere coercibile l’omesso esercizio di tal funzione;

Considerato, infine e quanto alle spese del presente giudizio, che giusti motivi ne suggeriscono la compensazione integrale tra tutte le parti;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez. IV), definitivamente pronunciando sull’appello (ricorso n. 603/2015 RG in epigrafe), in parte lo dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse e lo respinge per la restante parte.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio dell’8 ottobre 2015, con l’intervento dei sigg. Magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Nicola Russo, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/11/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Abusi edilizi su terreno confinante: il silenzio della PA è sindacabile dal Giudice proviene da Giurdanella.it.

La circolare recepisce  il parere n. 291 del Consiglio di Giustizia Amministrativa reso nell’adunanza del 31 gennaio 2012, con il quale, in riferimento ad un ricorso straordinario presentato per l’annullamento dell’ordinanza dirigenziale 29.4.2008 n. 46 del Comune di Milazzo (con cui è stata respinta l’istanza di condono e ordinata la demolizione delle opere realizzate senza aver prima richiesto alla competente amministrazione regionale il nulla osta dell’autorità preposta al vincolo), l’organo di vertice della giustizia amministrativa in Sicilia accoglie il ricorso e rende possibile la sanatoria nelle aree vincolate.

Nel parere  il CGA, dopo un’ampia e approfondita ricognizione della normativa siciliana in materia, ha riconosciuto la “…potenziale applicabilità del c.d. terzo condono anche agli abusi realizzati in aree soggette a vincoli relativi di inedificabilità, alle condizioni previste dall’art. 32-33 della legge n. 47/1985, per quale recepita e modificata in Sicilia dall’art. 23 della L.R. n. 37/1985”.

In un presunto “recepimento” del parere del Consiglio di Giustizia amministrativa, qualche giorno fa è stato presentato al Consiglio comunale di Palermo un ordine del giorno che consente la riapertura di istanze di sanatoria rigettate. E un atto analogo è stato presentato all’Assemblea Regionale Siciliana  dall’ex presidente Francesco Cascio, al fine di estendere la “sanatoria selvaggia” in tutta la Sicilia.

Per impedire il riesame delle pratiche respinte relative ad abusi edilizi commessi in Sicilia in aree vincolate e per scongiurare il pericolo di sanatoria, il 31 gennaio scorso il Movimento 5 Stelle ha presentato il disegno di legge n. 696, primo firmatario Giampiero Trizzino, che sarà trattato, con la necessaria urgenza, in commissione Ambiente nei prossimi giorni.

Il disegno di legge presentato, di pochi articoli, mira a sgombrare il campo da qualsiasi ambiguità interpretativa, e allontana una volta e per tutte il pericolo di colpi di spugna sugli abusi edilizi in Sicilia. Non per nulla è stato definito ddl “ammazzasanatorie”.

“La legge – afferma Trizzino – servirà a rimetterci in linea con quanto previsto dalla normativa nazionale e con quanto ribadito da una sentenza della Corte di Cassazione del 2009, che escludeva da sanatoria tutti quegli immobili costruiti ex novo, non solo nelle aree in cui insiste un vincolo di inedificabilità assoluta, ma anche in quelle aree in cui grava un vincolo di inedificabilità relativa. La pronuncia dei giudici cassazionisti ha inoltre precisato che per queste ultime gli unici interventi sanabili sono quelli edilizi di minore rilevanza, quali il restauro, il risanamento conservativo e la manutenzione straordinaria”.

In esclusiva, il testo integrale del disegno di legge.

Leggi anche il parere del Consiglio di Giustizia amministrativa n. 291/2012, e la Circolare regionale n. 2 prot. 2302 del 31/1/2014 

L'articolo Abusi edilizi in Sicilia, verso una nuova sanatoria? Ecco il testo del ddl “amazzasanatorie” proviene da Giurdanella.it.

Per quanto riguarda il certificato di agibilità, ne è ammessa la richiesta anche per singoli edifici o singole porzioni di uno stesso stabile, l’importante che le unità siano funzionalmente autonome, e sempre che siano state sottoposte a collaudo le opere di urbanizzazioni primarie attinenti all’intero intervento edilizio o singola porzione di costruzione.

Infine, in materia ambientale occorre sottolineare l’ulteriore novità introdotta dal decreto che riduce a 45 giorni il termine per l’istanza di autorizzazione paesaggistica. Infine, dispone l’eliminazione del silenzio-assenso prevedendo l’adozione del provvedimento finale da parte dell’amministrazione competente.

Per ulteriori approfondimenti si rende disponibile il testo del decreto

L'articolo Decreto fare: le novità in materia edilizia proviene da Giurdanella.it.

“Sussiste lottizzazione abusiva in tutti i casi in cui si realizza un'abusiva interferenza con la programmazione del territorio”.

In forza di tale principio, enunciato dalla quarta sezione del Consiglio di Stato con sentenza del 7 giugno 2012, n. 3381, ha ritenuto che anche un illegittimo mutamento della destinazione d'uso dei manufatti realizzati realizza un'ipotesi di lottizzazione abusiva.

Tale conclusione, peraltro, è imposta proprio dalla formulazione dell'art. 30 del D.P.R. 380/2001( T.U. Edilizia) il quale qualifica la lottizzazione abusiva quale intervento idoneo a stravolgere l'assetto del territorio preesistente determinando un diverso e maggiore carico urbanistico.

Ed invero, l'art 30 dispone: "si ha lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio quando vengono iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni stessi in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici vigenti o adottati..nonché quando tale trasformazione venga predisposta attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti”.

In questa prospettiva, è da ritenere che sussista un'ipotesi di lottizzazione abusiva sia nel caso in cui vengano intraprese iniziative giuridiche (c.d. lottizzazione cartolare) quali ad esempio opere di frazionamento, sia nel caso in cui vengano realizzate delle nuove opere in violazione delle prescrizioni urbanistiche (c.d. lottizzazione materiale).

Ciò posto, ai fini di una maggiore chiarezza, appare utile descrivere brevemente una condotta tipica di lottizzazione abusiva.

Si pensi, ad es. al proprietario di un terreno a basso indice di fabbricabilità che, previo frazionamento, realizzi una vendita pro indiviso dello stesso a più acquirenti.

Il risultato pratico è quello di realizzare attraverso un'unica vendita pro indiviso del terreno una lottizzazione dello stesso.

Qual'è il motivo di questa operazione?

Semplice: il proprietario del terreno in questo modo può ottenere un prezzo maggiore rispetto al valore di mercato; dall'altro gli acquirenti possono realizzare un maggior carico urbanistico “in barba” alle previsioni del piano urbanistico vigente.

Ed invero, appare utile ricordare che per quanto riguarda i terreni a basso indice di fabbricabilità la realizzazione dell'attività edilizia è sempre subordinata all'ampia estensione del terreno.

In altre parole, chi vuole costruire su un terreno a basso indice di fabbricabilità è onerato a compare un'ampia estensione di terreno.

In questa prospettiva, aggirando il divieto di legge, si fa dunque apparire un unico proprietario sia del terreno che del relativo permesso di costruire, tuttavia in pratica l'obiettivo è quello di costruire tanti appartamenti quanti sono gli effettivi acquirenti.

È evidente che questo tipo di operazioni non solo “annientano” il potere programmatorio dell’Amministrazione, ma in più costringono la stessa a realizzare di opere di urbanizzazione aggiuntive.

A questo punto vi è da chiedersi se anche il cambio di destinazione d'uso è idoneo di per se a paralizzare il potere dell'Amministrazione di pianificazione del territorio.

La risposta del Consiglio di Stato sul punto è netta: “ il mutamento di destinazione d'uso di edifici già esistenti può influire sull'assetto urbanistico dei terreni sui quali essi insistono e può altresì comportare nuovi interventi di urbanizzazione”. (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 7 giugno 2012, n. 3381).

Ciò che rileva, dunque, ai fini della lottizzazione abusiva non è tanto il concetto di "opera comportante trasformazione urbanistica ed edilizia" ma quello di "trasformazione urbanistica ed edilizia".

Ne discende, quindi, che anche il mutamento di destinazione d'uso di edifici già esistenti può influire sull'assetto urbanistico dei terreni e può comportare nuovi interventi di urbanizzazione.

In ogni caso rimane va verificato se effettivamente il cambio di destinazione abbia privato o meno l'Amministrazione del proprio potere di programmazione.

In questa prospettiva, dunque, in primo luogo andrà accertato se il cambio della destinazione d'uso del fabbricato si inserisca nell'ambito delle modificazioni astrattamente possibili in una determinata zona urbanistica, salvo poi verificare se l'effettiva opera realizzata si ponga o meno in contrasto con le prescrizioni del piano urbanistico.

Solo se si verificano le suddette condizioni si può configurare il reato di lottizzazione abusiva.

Ed invero, è stato ritenuto che ai fini della sussistenza del reato di lottizzazione abusiva l'indagine va effettuata: “con riferimento non già alle singole opere in cui si è compendiata la lottizzazione,” bensì avendo a riguardo la “complessiva trasformazione edilizia che di quelle opere costituisce il frutto” ( cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 7 giugno 2012, n. 3381).

In conclusione, dunque, commette il reato di lottizzazione abusiva chiunque proceda al cambio di destinazione d'uso anche di una costruzione legittimamente autorizzata a patto che tale cambio non sia ammesso dal piano urbanistico.

Articolo pubblicato sul quotidiano online di informazione giuridica LeggiOggi.it il 16 luglio 2012, all'indirizzo https://www.leggioggi.it/2012/07/16/lottizzazione-abusiva-e-cambio-di-destinazione-duso/

L'articolo Consiglio di Stato, tra mutamento della destinazione d’uso e lottizzazione abusiva proviene da Giurdanella.it.

Lo afferma la seconda sezione del Tar Lombardia con la sentenza 1075/12, nella quale si dichiara non censurabile davanti al giudice amministrativo la condotta dell'amministrazione comunale che non dà riscontro ai rilievi del cittadino. In altre parole, il Comune ha tanto da fare e non può perdere tempo con le liti fra vicini di casa.

Nel caso di specie, i giudici amministrativi lombardi hanno dichiarato inammissibile il tentativo di un avvocato che, indispettito dalla ristrutturazione in atto presso  un fabbricato attiguo al suo, ha cercato di obbligare l’amministrazione a procedere contro la D.I.A. (Denuncia di Inizio Attività) del vicino, bloccando di fatto i lavori, a suo dire abusivi, in corso.

Ma nonostante il sopralluogo dei vigili, il provvedimento non arriva. Da qui, il ricorso dell'avvocato contro il silenzio dell'amministrazione.

Da manuale, la motivazione del Tar.
La Dia e la Scia non costituiscono infatti provvedimenti amministrativi taciti direttamente impugnabili. E la presentazione della domanda, dunque, non dà luogo ad alcun procedimento amministrativo: il decorso del termine di legge di sessanta o trenta giorni per l’adozione di provvedimenti inibitori o repressivi da parte della pubblica amministrazione non configura alcuna conclusione di procedimento amministrativo né alcuna adozione di un provvedimento tacito o implicito.
Il terzo che si ritiene danneggiato dalla Dia-Scia, come nel caso di specie, può sollecitare l’amministrazione a effettuare le verifiche e, in caso di inerzia, proporre un’azione contro il silenzio. E si tratta di un’azione sui generis, visto che la presentazione della dalla Dia-Scia non dà avvio ad alcun procedimento amministrativo.
Il silenzio dell’amministrazione, dunque, presuppone la sollecitazione del terzo: quest’ultima non deve contenere certo formule sacramentali, ma deve comunque possedere una serie di requisiti minimi senza che possa risolversi in una generica denuncia di abusi (cui magari sono sottesi rancori personali). Ove non vi siano caratteri «di serietà», non si configura un silenzio inadempimento a carico del Comune. 

Di seguito, il testo della sentenza n. 1075/2012 del Tar Lombardia:

N. 01075/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00073/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 73 del 2012, proposto da:
Marco Mazzarelli, in proprio ex art. 22, comma 3°, del D.Lgs. 104/2010, con domicilio eletto presso il proprio studio in Milano, via dell'Unione, 7;

contro

Comune di Milano, rappresentato e difeso dagli avv.ti Alessandra Montagnani, Maria Rita Surano e Antonello Mandarano, domiciliato presso l’Avvocatura Comunale in Milano, via Andreani, 10;

nei confronti di

Fabrizio Lugaresi, rappresentato e difeso dagli avv.ti Nicola Vasile, Andreina Degli Esposti e Laura Sommaruga, con domicilio eletto presso lo studio delle ultime in Milano, via San Barnaba, 30;
Amministrazione dell'Immobile di via Disciplini 17, Milano, non costituita in giudizio;
Amministrazione dell’Immobile di via del Don 3, Milano, non costituita in giudizio;
per l'accertamento ai sensi dell'art. 31, commi 1, 2 e 3 d.lgs. 104/2010
dell'obbligo dell'Amministrazione comunale di Milano di provvedere in merito alla DIA n. 5322/2011, concernente la ristrutturazione dell’unità immobiliare sito nello stabile condominiale di via Disciplini 17, già ad uso negozio, di proprietà del sig. Lugaresi, in quanto relativa ad un intervento edilizio illegittimo;
nonché per la condanna dell'Amministrazione medesima ad emanare il provvedimento sanzionatorio edilizio necessario a ripristinare la situazione di fatto precedente all'intervento abusivo;
ed altresì per la concessione di misure cautelari urgenti necessarie a interdire il completamento dei lavori di ristrutturazione predetti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Milano e di Fabrizio Lugaresi;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2012 il dott. Giovanni Zucchini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data 18.4.2011, il sig. Fabrizio Lugaresi, quale legale rappresentante della società Alpha Centauri Srl, presentava al Comune di Milano denuncia di inizio attività (DIA), Progr. 5322/2011, per l’effettuazione di lavori (cambio d’uso, realizzazione di scala di collegamento, nuovo soppalco e apertura di nuove finestre lato cortile interno), nell’immobile sito in via Disciplini n. 17, nell’ambito di un condominio denominato “Condominio di via Disciplini 17”.
L’avv. Mazzarelli, proprietario di un immobile sito nel vicino Condominio di via del Don n. 3, segnalava all’amministratore di quest’ultimo l’inizio dei lavori, lamentando la presunta illegittimità dei medesimi.
L’amministratore, a questo punto, effettuava una ulteriore segnalazione telefonica alla Polizia Locale, che svolgeva un sopralluogo in data 14.9.2011, senza che fosse adottato successivamente alcun provvedimento.
Di fronte alla supposta inerzia dell’Amministrazione, l’avv. Mazzarelli proponeva il presente ricorso, con istanza cautelare, ai sensi dell’art. 31 del D.Lgs. 104/2010 e dell’art. 19, ultimo comma, della legge 241/1990, nel quale era chiesto l’accertamento dell’obbligo della P.A. di provvedere in merito alla DIA suindicata e la condanna della P.A. stessa ad adottare provvedimenti di carattere sanzionatorio.
Si costituivano in giudizio il Comune di Milano ed il sig. Lugaresi, eccependo l’inammissibilità sotto vari profili ed in ogni caso l’infondatezza nel merito del gravame.
In esito all’udienza dell’8.3.2012, la domanda di sospensiva era rinviata, per essere trattata all’udienza fissata per la discussione del ricorso contro il silenzio della P.A.
All’udienza in camera di consiglio del 5.4.2012, l’esponente rinunciava all’istanza cautelare e la causa passava in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, devono essere esaminate le eccezioni pregiudiziali sollevate dalla difesa del controinteressato, fra cui quella di inammissibilità del ricorso per difetto dei presupposti, vale a dire per violazione dell’art. 31 del D.Lgs. 104/2010 e dell’art. 19, comma 6-ter, della legge 241/1990.
L’eccezione merita accoglimento, per le ragioni che seguono.
Come noto, il regime della tutela giurisdizionale del terzo a fronte della presentazione di una denuncia/dichiarazione di inizio attività (DIA) o di una segnalazione certificata di inizio attività (SCIA), reputate dal terzo contra legem, è oggi contenuto nell’art. 19 della legge 241/1990, come modificato dal decreto legge 138/2011, convertito con legge 148/2011.
Il comma 6-ter dell’art. 19 citato, esclude in primo luogo che la DIA e la SCIA costituiscano provvedimenti amministrativi taciti direttamente impugnabili: si tratta di una scelta legislativa conforme alla conclusione alla quale era giunta – seppure dopo un serrato dibattito – la stessa giurisprudenza amministrativa, con la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 15/2011, di poco anteriore alla riforma legislativa del decreto legge 138/2011.
Di conseguenza, nello schema normativo del citato comma 6-ter, la presentazione di una DIA o di una SCIA, non dà luogo ad alcun procedimento amministrativo, per cui il decorso del termine di legge di sessanta o trenta giorni per l’adozione di provvedimenti inibitori o repressivi da parte della Pubblica Amministrazione non configura alcuna conclusione di procedimento amministrativo né alcuna adozione di un provvedimento tacito o implicito.
L’art. 19, comma 6-ter, consente al terzo che si reputa leso dalla presentazione della DIA/SCIA una sola modalità di tutela (il comma 6-ter, secondo periodo, contiene a tale proposito la parola <<esclusivamente>>, introdotta in sede di conversione del decreto legge), vale a dire la sollecitazione all’esercizio delle verifiche spettanti all’Amministrazione e, in caso di inerzia di quest’ultima, la proposizione dell’azione prevista dall’art. 31 del D.Lgs. 104/2010, cioé l’azione contro il silenzio della Pubblica Amministrazione.
Si tratta di un’azione contro il silenzio della P.A. tutto sommato sui generis, visto che l’esperimento della stessa è consentito anche se la presentazione della DIA/SCIA non ha dato avvio ad alcun procedimento amministrativo (a tale proposito, si comprende perché il D.Lgs. 195/2011, costituente il primo decreto correttivo al codice del processo amministrativo, abbia modificato il primo comma dell’art. 31 del codice stesso, permettendo l’azione contro il silenzio non solo dal momento della conclusione del procedimento, ma anche <<negli altri casi previsti dalla legge>>, fra cui spicca senza dubbio quello dell’art. 19 comma 6-ter succitato).
Il silenzio della P.A., che consente l’azione ex art. 31 del codice del processo, presuppone, ai sensi del comma 6-ter, la “sollecitazione” del terzo all’Amministrazione, affinché quest’ultima eserciti i propri poteri di verifica.
Orbene, ritiene il Collegio che tale sollecitazione, pur non dovendo contenere formule sacramentali, debba però possedere una serie di minimi requisiti per così dire di “serietà”, che la rendano idonea a porre in capo alla P.A. l’obbligo di esercitare i propri poteri di verifica e correlativamente a configurare, in caso di inerzia della P.A. stessa, un silenzio inadempimento, giuridicamente rilevante, censurabile davanti al giudice amministrativo con l’azione di cui all’art. 31 del D.Lgs. 104/2010.
Fra questi requisiti deve senza dubbio annoverarsi la forma scritta, con l’indicazione – seppure di massima – della lamentata illegittimità dell’intervento edilizio e con la richiesta di esercizio del potere/dovere di verifica e di eventuale repressione.
In altri termini, la sollecitazione all’esercizio del potere di cui è causa non può confondersi con la generica denuncia di eventuali abusi edilizi, che può ovviamente essere effettuata da qualsivoglia cittadino anche in forma orale, ma che non appare però idonea a fondare il silenzio dell’Amministrazione di cui all’art. 31 del D.Lgs. 104/2010.
A diversa conclusione non induce la circostanza che, nel vigente ordinamento processuale amministrativo, a differenza del pregresso sistema, l’azione contro il silenzio della P.A. può essere promossa anche senza previa diffida all’Amministrazione (cfr. art. 31 comma 1°, del D.Lgs. 104/2010).
Infatti, la soluzione legislativa di cui sopra è giustificata dal fatto che la scadenza infruttuosa del termine di conclusione del procedimento amministrativo (ex art. 2, comma 1°, della legge 241/1990), equivale comunque alla formazione del silenzio inadempimento della P.A., mentre nel caso di presentazione di DIA o di SCIA, come già sopra ricordato, non viene avviato alcun procedimento amministrativo, sicché soltanto attraverso l’idonea sollecitazione di cui all’art. 19 comma 6-ter citato è possibile la formazione del silenzio inadempimento dell’Amministrazione.
Ciò premesso, nel caso di specie, come risulta agevolmente dalla documentazione versata in atti, l’avv. Mazzarelli, accortosi dell’avvio dei lavori da parte del sig. Lugaresi, trasmetteva una mail in data 13.9.2011 all’amministratore del proprio condominio, rag. Toffoloni (cfr. doc. 4 del ricorrente).
Il giorno successivo, 14.9.2011, l’amministratore telefonava alla Polizia Locale di Milano, che effettuava un sopralluogo alla presenza dell’amministratore stesso, del sig. Lugaresi e di altri soggetti (cfr. doc. 10 del Comune e doc. 7 del controinteressato).
Nessuna altra intimazione o sollecitazione era posta in essere dall’attuale ricorrente, né può reputarsi equipollente a quest’ultima la notificazione in data 23.11.2011 di un ricorso precedente a quello attuale, peraltro mai depositato per espressa scelta del medesimo esponente (cfr. doc. 7 del ricorrente), visto che, a tacer d’altro, il mancato deposito presso il TAR poteva legittimamente far dubitare della fondatezza delle censure indicate.
L’accoglimento dell’eccezione pregiudiziale sopra indicata esime il Collegio dalla trattazione sia delle altre eccezioni di rito sollevate dalle parti intimate sia del merito del gravame.
2. La novità delle questioni trattate induce il Collegio a compensare interamente fra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2012 con l'intervento dei magistrati:
Angelo De Zotti, Presidente
Giovanni Zucchini, Primo Referendario, Estensore
Concetta Plantamura, Primo Referendario
  
  
L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/04/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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