Ebbene, oltre alle conseguenze prettamente penalistiche, l’assoluzione dei funzionari pubblici attualmente accusati di aver commesso abuso d’ufficio, e ancora sub iudice, comporterà l’obbligo per le Pubbliche Amministrazioni di appartenenza di procedere al rimborso delle spese legali sostenute dai dipendenti.

A tal proposito, la norma di riferimento è rappresentata dall’articolo 86, comma 5, secondo periodo, d.lgs. 165/2000 (Testo Unico Enti Locali), a mente del quale “…Il rimborso delle spese legali per gli amministratori locali è ammissibile, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, nel limite massimo dei parametri stabiliti dal decreto di cui all’articolo 13, comma 6, della legge 31 dicembre 2012, n. 247, nel caso di conclusione del procedimento con sentenza di assoluzione o di emanazione di un provvedimento di archiviazione, in presenza dei seguenti requisiti:

a)assenza di conflitto di interessi con l’ente amministrato;
b)presenza di nesso causale tra funzioni esercitate e fatti giuridicamente rilevanti;
c) assenza di dolo o colpa grave.”

Mentre, per quanto riguarda le amministrazioni statali, l’art 18, del d.l. 67/1997, convertito successivamente con L. 135/1997, stabilisce che “Le spese legali relative a giudizi per responsabilità civile, penale e amministrativa, promossi nei confronti di dipendenti di amministrazioni statali in conseguenza di fatti ed atti connessi con l’espletamento del servizio o con l’assolvimento di obblighi istituzionali e conclusi con sentenza o provvedimento che escluda la loro responsabilità, sono rimborsate dalle amministrazioni di appartenenza nei limiti riconosciuti congrui dall’Avvocatura dello Stato. Le amministrazioni interessate, sentita l’Avvocatura dello Stato, possono concedere anticipazioni del rimborso, salva la ripetizione nel caso di sentenza definitiva che accerti la responsabilità”.

Le due norme dettano un regime sostanzialmente omogeneo, in virtù del quale il dipendente pubblico che in ragione del suo ufficio si trovi sottoposto a giudizi penali, civili o amministrativi potrà ottenere un rimborso (diverso dal risarcimento) delle spese legali sostenute.

Perché ciò accada, tuttavia, è necessario che non sussista conflitto di interessi tra il dipendente e la Pubblica Amministrazione di riferimento e, forse, proprio questo aspetto è quello che desta maggiori perplessità, considerato che ad oggi non esiste nel nostro ordinamento una definizione chiara di conflitto di interessi.

Né può trarsi tale definizione dall’art. 6 bis, L. 241/1990, rubricato “conflitto di interessi”, che stabilisce “il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale”, poiché sembra trattarsi di una norma suscettibile di applicazione generalizzata.

In ogni caso, la previsione di condizioni in presenza delle quali l’amministrazione procederà al rimborso fa desumere che si tratta di un potere discrezionale relativo all’an e al quantum, cui specularmente si contrappone un interesse legittimo.

Peraltro, la giurisprudenza è costante nell’interpretare la disposizione nel senso che per ottenere il rimborso sia necessario provare l’effettivo esborso.

Infatti, “non può dedursi da una possibilità di anticipazione riservata alla valutazione discrezionale della amministrazione la deroga generale al regime probatorio delle spese per le quali si agisce al fine di ottenerne il rimborso, che è insito nella natura stessa di rimborso della previsione normativa” (Cass. Sez. L. 5980/2022; Cass. 2448/2013) .

Staremo, dunque, a vedere quale sarà l’applicazione che verrà fatta delle disposizioni in commento e in quali termini, eventualmente, si riterrà sussistente un conflitto di interesse non legittimante il rimborso.

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La vicenda riguardava l’amministratore di una società in house che aveva affidato ad un avvocato, senza esperire alcuna procedura di evidenza pubblica, l’attività di consulenza legale, la quale era stata qualificata alla stregua di un appalto di servizi. Il valore del contratto ammontava a 112 mila euro, nettamente superiore alla soglia per l’affidamento diretto che, al tempo dei fatti, era fissata dall’art. 36, co.2, lett a), d.lgs. 50/2016, in 40 mila euro.

La Cassazione si è pronunciata sulla persistente configurazione del reato di abuso d’ufficio a seguito della modifica normativa intervenuta con il nuovo codice dei contratti pubblici, che ha innalzato il valore dei cd. appalti “sotto soglia” portandolo a 140 mila euro; alla luce della novella normativa, infatti, il contratto stipulato dall’imputato con l’avvocato configurerebbe adesso una legittima ipotesi di affidamento diretto.

Il reato di abuso d’ufficio, contestato all’amministratore, punisce il pubblico ufficiale che violi regole di condotta contenute in leggi o atti aventi valore di legge; nel caso concreto, dunque, la regola dalla cui violazione dipende la configurazione del reato sarebbe contenuta all’interno della disciplina dei contratti sotto soglia.

La modifica che riguardi norme extra-penali è suscettibile di incidere sull’ambito di applicazione della legge penale quando il disvalore sociale della condotta tipica venga in qualche modo caratterizzato proprio dall’elemento normativo extra-penale; in questi casi, si parla di successione mediata di leggi penali nel tempo.

Un’ipotesi tipica di successione mediata di leggi penali nel tempo può essere quella che riguarda le norme penali cd. “in bianco”, ossia quelle che rimandano a disposizione extrapenali per individuare la condotta tipica; in questi casi, dunque, la norma extra penale concorre a caratterizzare il disvalore della fattispecie, per ogni modifica che la riguardi inciderà sull’applicazione del precetto penale.

La Cassazione, ritenendo che il reato di abuso di ufficio rappresenti un esempio di norma penale in bianco, ha stabilito che l’innalzamento della soglia al di sotto della quale è possibile procedere all’affidamento diretto concorrerebbe a eliminare il rilievo penale di quegli affidamenti diretti effettuati nel passato per contratti che abbiano avuto un valore inferiore all’attuale soglia di 140 mila.

La conclusione cui arriva la Cassazione, tuttavia, sembra contraddire per certi versi un orientamento giurisprudenziale consolidato in materia di successione mediata di leggi penali nel tempo.

Invero, il nodo della questione rimane la natura di norma integratrice dell’art. 50 nuovo codice degli appalti e la possibilità che essa concorra realmente a caratterizzare il disvalore della condotta punita all’art. 323 c.p.

Il reato di abuso d’ufficio punisce il pubblico ufficiale che disobbedisce a quanto stabilito da leggi o altri atti aventi valore di legge, ma a prescindere dal loro contenuto e per il fatto stesso di aver tenuto un comportamento contra legem.

Dunque, la modifica del codice degli appalti non inciderebbe sul disvalore dell’azione tipica che continuerebbe a identificarsi con la violazione di una regola di condotta; a ritenere diversamente si ammetterebbe che il perimetro di una fattispecie penale muti in relazione alle modifiche, spesso frequenti, della disciplina normativa amministrativa, così da rendere incerta l’applicazione della legge penale.

Del resto, in passato la stessa Cassazione, in applicazione del criterio strutturale, ha negato la sussistenza della successione mediata di leggi penali nel tempo:

-Nella sentenza Magera, le Sezioni unite hanno escluso l’abolitio crimins (come conseguenza della successione mediata di leggi penali nel tempo) del reato di inosservanza dell’ordine di allontanamento dallo Stato impartito dal questore a dei cittadini rumeni, anche se successivamente alla commissione del fatto era intervenuto il Trattato di adesione della Romania all’UE, in forza del quale i cittadini rumeni perdevano la qualità di extracomunitari. In quel caso, la Cassazione ha rilevato come la modifica normativa intervenuta medio tempore avesse inciso su un mero presupposto applicativo della fattispecie penale;

-Nella sentenza Niccoli, la Cassazione doveva decidere se un imprenditore fosse punibile per fatti di bancarotta anche se, dopo la commissione del fatto, era intervenuta una modifica alla legge fallimentare in forza della quale egli sarebbe stato qualificato come piccolo imprenditore e non avrebbe potuto essere dichiarato fallito. Anche in questo caso, la Cassazione ha escluso la successione mediata di leggi penali nel tempo, ritenendo insussistente la parziale abolitio criminis

In entrambe le vicende, il supremo consesso ha adoperato il criterio strutturale per poter distinguere le norme integratrici del precetto penale da quelle che descrivono meri elementi normativi contenuti all’interno della fattispecie.

Il dato che emerge da una prima lettura della sentenza, dunque, è che la Cassazione abbia deciso di allontanarsi dalla strada tracciata da questi e altri precedenti in materia di successione mediata di leggi penali nel tempo.

Il testo integrale della sentenza è fruibile qui

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