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]]>Nei casi in cui sia stato esercitato il “diritto di accesso” ai documenti amministrativi, disciplinato dagli artt. 22 e seguenti della l. 241/90, con esito negativo (rifiuto espresso o tacito della P.A.) si possono intraprendere due strade alternative: il ricorso giurisdizionale al TAR territorialmente competente oppure chiedere “al difensore civico competente per ambito territoriale, ove costituito, che sia riesaminata la suddetta determinazione”.
L’art. 25 prosegue affermando che “qualora tale organo non sia stato istituito, la competenza è attribuita al difensore civico competente per l’ambito territoriale immediatamente superiore. Nei confronti degli atti delle amministrazioni centrali e periferiche dello Stato tale richiesta è inoltrata presso la Commissione per l’accesso di cui all’articolo 27 nonché presso l’amministrazione resistente”
Il ricorso alla Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi, istituita presso la Presidenza del Consiglio dei ministri, dunque, è possibile solo per quelle richieste di accesso da effettuare nei confronti delle amministrazioni centrali o periferiche dello Stato.
L’istanza da presentare alla Commissione deve essere effettuata mediante due moduli liberamente consultabili sul sito web della Commissione per l’accesso.
Il primo modulo consultabile costituisce la vera e propria istanza. Richiede che il ricorrente presenti alcuni dati personali, descriva le motivazioni dell’originaria istanza di accesso rifiutata e delle modalità in cui si è verificato il rifiuto.
Inoltre, viene data la possibilità di allegare copia dell’originaria istanza di accesso, del provvedimento di rifiuto motivato (ove esistente) o di altri eventuali documenti (come ad esempio memorie).
Infine, tra gli allegati richiesti vi è anche la ricevuta di avvenuta spedizione con raccomandata A/R (o una ricevuta di accettazione PEC) di una copia del ricorso alla Commissione per l’accesso inviata ai controinteressati
Il secondo modulo consiste in un “Modulo di lettera di notifica della copia del ricorso ai controinteressati” da inviare a mezzo PEC o raccomandata A/R agli eventuali controinteressati e da allegare all’istanza da presentare alla Commissione per l’accesso.
La Commissione si pronuncia sull’istanza entro 30 giorni dalla sua presentazione, “scaduto infruttuosamente tale termine, il ricorso si intende respinto”. Nel caso in cui, invece, la Commissione ritenga illegittimo il diniego della P.A. nei confronti dell’originaria istanza di accesso “ne [informa] il richiedente e lo [comunica] all’autorità disponente”. Se l’autorità disponente non emana il provvedimento confermativo motivato entro 30 giorni dal ricevimento della comunicazione della Commissione, l’accesso è consentito.
Nel caso in cui neanche il ricorso alla Commissione per l’accesso dovesse avere esito positivo sarà comunque possibile procedere giudizialmente.
Il quarto comma dell’art. 25 dispone che, nel caso di controversie relative all’accesso ai documenti amministrativi, il termine per effettuare ricorso giurisdizionale al TAR territorialmente competente “decorre dalla data di ricevimento, da parte del richiedente, dell’esito della sua istanza al difensore civico o alla Commissione stessa”.
Nuovo Codice degli appalti – Novità in materia di accesso agli atti
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]]>Passiamo ad un esame analitico delle novità apportate dal nuovo codice dei contratti pubblici.
Il primo comma dell’articolo 35 introduce due importanti novità. Innanzitutto, in un’ottica di allineamento delle procedure di accesso con l’utilizzo delle piattaforme di e-procurement, “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano in modalità digitale l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici”. Inoltre, viene sancita la possibilità di effettuare non solo l’accesso documentale previsto dalla L. 241/90 ma anche l’accesso civico generalizzato previsto dall’articolo 5-bis del D.Lgs. 14 marzo 2013 n. 33. Questa rilevante novità muove dal presupposto, espresso dal Consiglio di Stato con l’Adunanza plenaria n. 10/2020, secondo il quale l’accesso civico generalizzato si applica a tutte le fasi dei contratti pubblici essendo un diritto fondamentale che contribuisce al miglior soddisfacimento degli altri diritti fondamentali che l’ordinamento giuridico riconosce alla persona.
Il comma 2 dell’articolo 35 ricalca pedissequamente nelle lettere a) e b) le ipotesi di differimento del diritto di accesso già disposte dal vecchio codice al comma 2 dell’art. 53 mentre, con la lettera c), aggiunge una nuova fattispecie di differimento: “in relazione alle domande di partecipazione e agli atti, dati e informazioni relativi ai requisiti di partecipazione di cui agli articoli 94, 95 e 98 e ai verbali relativi alla fase di ammissione dei candidati e offerenti, fino all’aggiudicazione”.
Il terzo comma dell’articolo 35 ricalca il contenuto dei commi 3 e 4 dell’articolo 53 vietando “fino alla conclusione delle fasi o alla scadenza dei termini di cui al comma 2” l’accessibilità e la conoscibilità di atti, dati e informazioni disponendo poi, per i pubblici ufficiali e gli impiegati di pubblico servizio, l’applicazione della pena prevista dall’art. 326 del c.p. in casi di violazione del comma 3.
Il comma 4 dell’art. 35 apporta alcune modifiche rispetto alla precedente disposizione introducendo una distinzione tra le ipotesi “discrezionali”, previste nella lettera a) del presente comma, e quelle “vincolate”, previste dalla lettera b), di esclusione dal diritto di accesso e di ogni forma di divulgazione salvo quanto disposto per le eccezioni previste nel seguente comma 5.
In particolare:
Infine, l’ultimo comma dell’art. 35 amplia la portata applicativa dell’eccezione all’esclusione dal diritto di accesso rispetto a quanto disposto dal sesto comma del vecchio art. 53 estendendola non solo alle ipotesi sub 1), ma anche alla n. 3 del sub 2). Tali eccezioni saranno applicabili solo in caso di indispensabilità “ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”.
L’articolo 36 introduce una serie di novità di natura processuale e procedurale in materia di accesso agli atti.
Il primo comma recita: “l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90”. Viene dunque data la possibilità di accesso diretto, senza dover effettuare alcun tipo di istanza, per tutti gli operatori non esclusi a documenti, dati e informazioni inseriti nella piattaforma di e-procurement ex art. 25 del codice. Il legislatore ha quindi dato conferma dell’interesse in re ipsa per i concorrenti ad accedere a tali dati.
Il secondo comma dell’art. 36 amplia il diritto di accesso previsto dal comma precedente per gli operatori classificatisi nei primi cinque posti in graduatoria. Per tali operatori, infatti, sarà possibile visionare non solo l’offerta, i verbali di gara, gli atti, i dati e le informazioni dell’operatore economico risultato aggiudicatario ma anche quelle degli altri operatori classificatisi nei primi cinque posti in graduatoria attraverso la messa a disposizione nella piattaforma di e-procurement. Per gli operatori esclusi definitivamente dalla procedura e per i soggetti “estranei” alla stessa sarà possibile accedere a tali informazioni solo attraverso le ordinarie istanze di accesso documentale ex artt. 22 e ss. della L. 241/1990 e istanza di accesso civico ex. artt. 5 e 5-bis del D.Lgs. 33/2013.
La stazione appaltante o l’ente concedente, a norma del terzo comma dell’art. 36, devono dare atto, all’interno della comunicazione sull’aggiudicazione di cui al comma 1, delle decisioni prese in merito alle richieste di oscuramento, avanzate a norma del previamente esaminato art. 35 comma 4 lett. a), di parti delle offerte dei primi cinque operatori in graduatoria.
A norma dell’art. 36 comma 4, le decisioni sulle richieste di oscuramento debbono essere impugnate, senza previo contraddittorio con la P.A., con ricorso giurisdizionale da notificarsi entro e non oltre 10 giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, secondo il rito previsto dall’art. 116 c.p.a.
Nel caso in cui la stazione appaltante o l’ente concedente ritengano insussistenti le ragioni poste alla base di una richiesta di oscuramento, non sarà comunque possibile l’ostensione dell’offerta prima del decorso del termine di 10 giorni previsto dal comma 4 (ricordiamo che la pubblicazione delle offerte avviene contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione), permettendo così al richiedente di poter agire entro il termine di 10 giorni senza che venga leso il suo diritto.
Non è chiara, invece, l’applicabilità di questo termine nei confronti degli operatori successivi al quinto. Questi soggetti non hanno diritto alla visione delle offerte degli operatori classificatisi dal secondo al quinto posto della graduatoria e per potervi accedere devono far ricorso agli ordinari strumenti dell’accesso documentale e dell’accesso civico. Epperò questi stessi soggetti hanno la possibilità di visionare le decisioni adottate dalla P.A. in merito alle richieste di oscuramento visto che queste ultime vengono “pubblicate” all’interno della comunicazione di aggiudicazione.
Ci si domanda, quindi, se il termine brevissimo di 10 giorni previsto dall’art. 36 comma 4 sia applicabile anche agli operatori classificatisi dopo il quinto. È bene ricordare che tale procedura, porta ad un ricorso di fronte al Giudice amministrativo senza previa instaurazione di un contraddittorio con la P.A. Ci si troverebbe così di fronte al paradossale effetto per cui questi soggetti si ritrovino di fronte al G.A. prima ancora che siano decorsi i termini per la P.A. per decidere sull’accesso documentale o civico.
L’Ufficio studi e formazione della Giustizia amministrativa nella “Relazione sulle ricadute del nuovo codice dei contratti pubblici sul processo amministrativo” dà una possibile soluzione al problema affermando che si potrebbe ritenere che “per i partecipanti alla gara diversi dai primi cinque, la comunicazione di avvenuta aggiudicazione, con riguardo alle offerte diverse da quella dell’aggiudicatario, non fa decorrere sin da subito il termine per impugnare, gli operatori successivi al quinto in graduatoria dovendo, però, tempestivamente presentare istanza di accesso agli atti, con ciò che ne consegue in termini procedurali e processuali”.
Inoltre, per scongiurare la comune pratica tra gli operatori di indicare come segrete parti delle offerte che non soddisfano i presupposti richiesti dall’art. 35, nel caso di ricorso avverso alla decisione sull’oscuramento la stazione appaltante o l’ente concedente può inoltrare una segnalazione all’ANAC “la quale può irrogare una sanzione pecuniaria nella misura stabilita dall’articolo 222, comma 9, ridotta alla metà nel caso di pagamento entro 30 giorni dalla contestazione, qualora vi siano reiterati rigetti di istanze di oscuramento”.
Per quanto concerne il rito, ex art. 36 comma 4, di fronte al Giudice amministrativo, il comma 7 dispone una disciplina accelerata per cui la camera di consiglio è fissata d’ufficio nei termini pari alla metà di quelli previsti dall’art. 55 c.p.a. Inoltre, il ricorso “è deciso alla medesima udienza con sentenza in forma semplificata, da pubblicarsi entro cinque giorni dall’udienza di discussione, e la cui motivazione può consistere anche in un mero richiamo delle argomentazioni contenute negli scritti delle parti che il giudice ha inteso accogliere e fare proprie”. Tale rito e i relativi termini si applicano anche ai giudizi di impugnazione a norma dell’ottavo comma dell’art. 36.
Infine, il termine di impugnazione dell’aggiudicazione e dell’ammissione e valutazione delle offerte diverse da quella aggiudicataria decorre comunque dalla comunicazione di cui all’articolo 90, secondo quanto disposto dal nono comma dell’art. 36.
Nuovo Codice degli appalti – Novità in materia di affidamento e azione di rivalsa
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]]>Tar Lombardia – Brescia, sez. I, 1 febbraio 2019, n. 106
Il Tar Lombardia si sofferma sulla questione della reiterazione della domanda di accesso agli atti amministrativi, cioè di una seconda domanda di accesso dopo il rigetto, anche tacito, della prima.
Se è possibile astrattamente ripresentare innumerevoli volte una domanda di accesso agli atti amministrativi, solamente la prima domanda, di regola, darà vita ad un provvedimento impugnabile al T.A.R. con ricorso.
Nella sentenza 106/2019 i giudici amministrativi riprendono la giurisprudenza costante in materia di ricorso in materia di accesso ai documenti amministrativi: in presenza di una seconda richiesta, analoga alla prima, la Pubblica Amministrazione può limitarsi a un provvedimento di mera conferma, che non sarà impugnabile.
Tuttavia la seconda istanza darà luogo ad un provvedimento impugnabile in presenza di fatti nuovi, sopravvenuti o meno, non rappresentati nell’originaria istanza, o quando vi è una nuova prospettazione dell’interesse all’accesso.
Infatti l’istanza di accesso può essere riproposta sia in presenza di fatti nuovi sopravvenuti o meno e non rappresentati nell’originaria istanza, sia a fronte di una diversa prospettazione dell’interesse giuridicamente rilevante, cioè della posizione legittimante l’accesso: in presenza di questo tipo di istanza, la P.A. ha il dovere di rispondere, e un eventuale diniego, anche tacito, può essere oggetto di ricorso al T.A.R..
I giudici lombardi riprendono sostanzialmente quanto era stato sancito dal precedente autorevole dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 6/2006.
Secondo l’Adunanza Plenaria “il carattere decadenziale del termine reca in sé – secondo ricevuti principi, come inevitabile corollario – che la mancata impugnazione del diniego nel termine non consente la reiterabilità dell’istanza e la conseguente impugnazione del successivo diniego laddove a questo possa riconoscersi carattere meramente confermativo del primo”.
Infatti il termine di 30 giorni per ricorrere nei confronti del (primo) diniego dell’accesso ha natura decadenziale, e sarebbe aggirato se fosse reiterabile ad libitum l’istanza di accesso da parte di chi non ha impugnato in termini la prima risposta negativa, con coseguente impugnazione del secondo diniego.
La mancata impugnazione del diniego nel termine di 30 giorni, previsto dal Codice del processo amministrativo, non consente la riproposizione dell’istanza, con conseguente impugnazione del successivo diniego che abbia carattere meramente confermativo del primo.
Sulla base della giurisprudenza amministrativa, l’istanza di accesso può essere riproposta sia in presenza di fatti nuovi sopravvenuti o meno e non rappresentati nell’originaria istanza, sia a fronte di una diversa prospettazione dell’interesse giuridicamente rilevante, cioè della posizione legittimante l’accesso.
Qualora non ricorrano tali elementi di novità, ed il privato si limiti a reiterare l’originaria istanza precedentemente respinta o, al più, a illustrare ulteriormente le sue ragioni, l’Amministrazione ben potrà limitarsi a ribadire la propria precedente determinazione negativa, “non potendosi immaginare, anche per ragioni di buon funzionamento dell’azione amministrativa in una cornice di reciproca correttezza dei rapporti tra privato e amministrazione, che l’amministrazione sia tenuta indefinitamente a prendere in esame la medesima istanza che il privato intenda ripetutamente sottoporle senza addurre alcun elemento di novità” (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 17 gennaio 2019 n. 93).
La sentenza in commento non definisce cosa si intenda per nuova prospettazione, ma la giurisprudenza amministrativa è piuttosto rigida nel ritenere che la diversa prospettazione dell’interesse giuridicamente rilevante non può esaurirsi nel mero approfondimento delle ragioni sottese ad una richiesta precedente, respinta con diniego ormai consolidato. E ciò in quanto “la ragione giustificatrice della reiterazione di una istanza ostensiva deve invece ravvisarsi nella rappresentazione di una nuova posizione giuridica connessa ai documenti cui si richiede l’accesso. In tal senso va intesa la “diversa prospettazione dell’interesse giuridicamente rilevante connesso alla domanda ostensiva” che ne giustifica la reiterazione”. (Tar Toscana, Sez. II, 4 ottobre 2016, n. 1439)
L’actio ad exhibendum si connota, infatti, quale giudizio a struttura impugnatoria che consente alla tutela giurisdizionale dell’accesso di assicurare protezione all’interesse giuridicamente rilevante e, al tempo stesso, esigenza di stabilità delle situazioni giuridiche e di certezza delle posizioni dei controinteressati che sono pertinenti ai rapporti amministrativi scaturenti dai principi di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa.
In tale quadro, la natura decadenziale del previsto termine di esercizio dell’azione giurisdizionale (avverso il silenzio, piuttosto che nei confronti del diniego espresso) rivela coerenza sistematica con il carattere accelerato del giudizio.
Alla natura decadenziale del termine accede che la mancata impugnazione del diniego nel predetto termine non consente la riproposizione dell’istanza, con conseguente impugnazione del successivo diniego, laddove in quest’ultimo sia rinvenibile carattere meramente confermativo del primo.
Ne consegue che la reiterabilità dell’istanza di accesso – con riveniente pretendibilità di riscontro alla stessa – trova espansione in presenza di fatti nuovi, sopravvenuti o meno, non rappresentati nell’originaria istanza.
Qualora non ricorrano tali elementi di novità, ed il privato si limiti a reiterare l’originaria istanza precedentemente respinta o, al più, a illustrare ulteriormente le sue ragioni, l’Amministrazione ben potrà limitarsi a ribadire la propria precedente determinazione negativa, “non potendosi immaginare, anche per ragioni di buon funzionamento dell’azione amministrativa in una cornice di reciproca correttezza dei rapporti tra privato e amministrazione, che l’amministrazione sia tenuta indefinitamente a prendere in esame la medesima istanza che il privato intenda ripetutamente sottoporle senza addurre alcun elemento di novità” (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 17 gennaio 2019 n. 93).
La determinazione successivamente assunta dall’Amministrazione, a meno che questa non proceda autonomamente a una nuova valutazione della situazione, assume carattere meramente confermativo del precedente diniego, dimostrandosi non autonomamente impugnabile.
Per costante giurisprudenza, infatti, l’atto “meramente confermativo” non è autonomamente impugnabile sia per carenza di interesse a ricorrere, sia al fine di scongiurare possibili elusioni ai termini di impugnazione dell’atto confermato; e ciò a differenza dell’atto di “conferma propria”, che si configura quando l’atto è adottato a seguito di una rinnovata istruttoria e di una nuova valutazione degli interessi pubblici, cosicché lo stesso risulta adottato sulla base di un nuovo iter procedimentale, fattispecie riscontrabile nel caso di cui trattasi (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 9 gennaio 2019 n. 101, 12 giugno 2018 n. 3917 e 28 febbraio 2018 n 1309, T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 5 aprile 2012 n. 674; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 22 giugno 2015 n. 1409; T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 30 aprile 2015 n. 123).
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]]>Tar Sicilia, Catania, sez. II, 18 luglio 2019, n. 1809
Il T.A.R. Catania si pronuncia sulla questione dell’estensione del diritto di accesso ai documenti amministrativi nelle società partecipate che gestiscono servizi pubblici locali, con particolare riferimento ai documenti inerenti al rapporto di impiego e alle procedure disciplinari.
Nel caso di specie, il dirigente, ex direttore generale della società e che aveva subito la revoca dell’incarico, aveva chiesto l’accesso ai documenti che erano collegati alla procedura di revoca, al fine di potere agire in sede giudiziaria nei confronti della società medesima
A tal proposito la sentenza richiama il principio per il quale le regole dettate in tema di trasparenza della pubblica amministrazione e di diritto di accesso ai relativi atti si applicano a tutti i soggetti privati chiamati all’espletamento di compiti d’interesse pubblico e, quindi, il diritto di accesso ai documenti amministrativi riguardi non soltanto l’attività di diritto amministrativo, ma anche a quella di diritto privato posta in essere dai soggetti gestori di pubblici servizi.
Con riferimento all’attività di questi gestori, la giurisprudenza ha chiarito che è oggetto di obblighi di trasparenza quell’ambito di attività che, pur non costituendo direttamente gestione del servizio stesso, sia collegata a quest’ultima da un nesso di strumentalità
La conseguenza è che è consentito l’esercizio dell’actio ad exhibendum nei confronti del gestore di un pubblico servizio e possono formare oggetto di accesso tutti gli atti di gestione del personale dipendente degli enti pubblici e degli altri soggetti previsti dall’art. 23 l. n. 241., in quanto pur essendo atti di diritto privato a seguito della c.d. privatizzazione del rapporto di lavoro, le esigenze di buon andamento e di imparzialità dell’amministrazione ex art. 97 Cost. riguardano allo stesso modo l’attività volta all’emanazione dei provvedimenti e quella con cui sorgono o sono gestiti i rapporti giuridici disciplinati dal diritto comune.
Chiariti i principi generali di cui sopra, la sentenza riconosce che nella fattispecie esaminata occorre riconoscere il diritto di accesso ai documenti al ricorrente che vanta un interesse qualificato in relazione al procedimento disciplinare definito con il “licenziamento”/revoca dell’incarico dirigenziale, al fine di consentirgli la possibilità di reagire in sede giurisdizionale.
Inoltre, conclude il provvedimento, il rapporto di impiego che lega il ricorrente alla società partecipata (della quale era direttore generale) ha sicuramente natura e rilevanza pubblicistica, incidendo sulla gestione del servizio di raccolta dei rifiuti sul territorio comunale .
Di seguito si riporta un estratto della sentenza n. 1809/2019 del T.A.R. Catania
(…)
La domanda di accesso è, infatti, rivolta nei confronti di un ente che esplica un servizio pubblico con la conseguenza che la sua attività deve considerarsi “amministrativa” e, come tale, sicuramente esposta all’actio ad exhibendum ex artt. 22 e 23 della n. 241 del 1990. Sul punto valgono principi ormai consolidati secondo i quali le regole dettate in tema di trasparenza della pubblica amministrazione e di diritto di accesso ai relativi atti si applicano a tutti i soggetti privati chiamati all’espletamento di compiti d’interesse pubblico e, quindi, il diritto di accesso ai documenti amministrativi riguardi non soltanto l’attività di diritto amministrativo, ma anche a quella di diritto privato posta in essere dai soggetti gestori di pubblici servizi che, pur non costituendo direttamente gestione del servizio stesso, sia collegata a quest’ultima da un nesso di strumentalità (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 7 ottobre 2013, n. 4923; Sez. VI, 25 gennaio 2010, n. 252; C.G.A. 4 dicembre 2012, n. 1066 sicché è consentito l’esercizio dell’actio ad exhibendum nei confronti del gestore di un pubblico servizio e possono formare oggetto di accesso tutti gli atti di gestione del personale dipendente degli enti pubblici e degli altri soggetti previsti dall’art. 23 l. n. 241 cit., in quanto pur essendo atti di diritto privato a seguito della c.d. privatizzazione del rapporto di lavoro, le esigenze di buon andamento e di imparzialità dell’amministrazione ex art. 97 Cost. riguardano allo stesso modo l’attività volta all’emanazione dei provvedimenti e quella con cui sorgono o sono gestiti i rapporti giuridici disciplinati dal diritto comune.
Nella fattispecie qui in esame il diritto di accesso ai documenti richiesti deve essere riconosciuto in capo al ricorrente che vanta un interesse qualificato in relazione al procedimento disciplinare definito con il “licenziamento”/revoca dell’incarico dirigenziale, al fine di consentirgli la possibilità di reagire in sede giurisdizionale; inoltre, il rapporto di impiego che lega il ricorrente alla società Messina servizi Bene Comune ha sicuramente natura e rilevanza pubblicistica incidendo sulla gestione del servizio di raccolta dei rifiuti sul territorio comunale .
Conseguentemente, deve essere riconosciuto il diritto di accesso in capo al ricorrente agli atti richiamati nel verbale di assemblea del 3 dicembre 2018 e dettagliatamente indicati con la medesima numerazione utilizzata in ricorso, ad eccezione di quelli già ottenuti dal ricorrenti (tra cui il citato verbale che risulta depositato in giudizio), trattandosi di atti che sono stati inequivocabilmente posti a base del procedimento avviato nei confronti del ricorrente e definito con il “licenziamento”.
A tale riguardo va richiamato il consolidato orientamento giurisprudenziale in base al quale il soggetto che subisce un procedimento latu senso “di controllo” ha un interesse qualificato a conoscere integralmente tutti i documenti utilizzati dall’amministrazione nell’esercizio del potere di vigilanza, compresi gli esposti e le denunce che hanno determinato l’attivazione di tale potere ( cfr. tra le tante, Cons Stato Sez. V, 28 settembre 2012, n. 5132; sez. IV, 19 gennaio 2012, n. 231) non ostandovi neppure presunte esigenze di riservatezza o di segretezza connesse all’eventuale (e allo stato non documentato) esposto inviato in Procura.
(…)
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]]>L'articolo In caso di ritardo nell’accesso agli atti, ricorso anche dopo 30 giorni contro l’aggiudicazione proviene da Giurdanella.it.
]]>Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2019, n. 2190
Il Consiglio di Stato, in applicazione del principio di effettività della tutela, ha ritenuto di allungare i termini per l’impugnazione dell’aggiudicazione nel caso in cui l’impresa non aveva i documenti di controparte a causa delle condotte dilatorie dell’amministrazione.
In caso di proposizione del ricorso introduttivo del giudizio avverso l’aggiudicazione oltre il termine di 30 giorni, secondo i giudici di Palazzo Spada, occorre verificare, per la tempestività del ricorso, se la comunicazione dell’aggiudicazione fosse completa; qualora sia incompleta, se la parte interessata abbia presentato tempestiva istanza di accesso ai documenti per acquisire gli elementi necessari all’impugnazione; in caso di tempestiva istanza, quale condotta abbia tenuto l’amministrazione ovvero se essa abbia fornito o meno un accesso completo e in tempo debito: solo se l’amministrazione abbia tenuto una condotta dilatoria, il termine di impugnazione può differirsi del tempo necessario all’acquisizione della documentazione richiesta con l’istanza di accesso.
Il Codice del Processo Amministrativo prevede un termine estremamente ristretto per l’impugnazione dell’aggiudicazione di un appalto, ma tale termine presuppone, per la sua operatività, il rispetto degli oneri di pubblicità da parte della stazione
A tale proposito, l’art. 120, comma 5, del Codice del Processo Amministrativo prevede che: “Salvo quanto previsto dal comma 6bis, per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale, e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti dalla comunicazione di cui all’art. 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”.
L’art. 79 del Codice Appalti, al comma 5, impone alla stazione appaltante di comunicare l’aggiudicazione definitiva, tra gli altri, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni.
Con riferimento al contenuto di tale comunicazione, il comma 5bis precisa che: “La comunicazione è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c) [le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto o delle parti dell’accordo quadro, n.d.s.] e fatta salva l’applicazione del comma 4; l’onere può essere assolto nei casi di cui al comma 5, lettere a), b) e b-bis), mediante l’invio dei verbali di gara, e, nel caso di cui al comma 5 lettera b-ter) mediante richiamo alla motivazione relativa al provvedimento di aggiudicazione definitiva, se già inviato”.
In sostanza, concludono i giudici, la stazione appaltante è tenuta, nella comunicazione con la quale rende nota l’avvenuta aggiudicazione, a esporre le ragioni che hanno condotto a preferire quell’offerta, ovvero, in alternativa, ad allegare i verbali della procedura.
Allo stesso tempo, pur in presenza di comunicazione esaustiva e completa degli atti richiesti, se è indispensabile conoscere gli elementi tecnici dell’offerta dell’aggiudicatario per aver chiare le ragioni che hanno spinta a preferirla, l’impresa concorrente potrà richiedere di accedere agli atti della procedura.
Il Consiglio di Stato premette che, in linea di principio, la necessità di procedere all’accesso ai documenti per poter avere piena conoscenza della motivazione del provvedimento e degli atti endo – procedimentali che l’hanno preceduto non sospende la decorrenza del termine ordinario di impugnazione
Tuttavia tale regola non è assoluta.
Infatti, si legge nel provvedimento, i principi di effettività della tutela giurisdizionale (art. 24 Cost., e art. 1 Cod. proc. amm.), così come enucleati anche dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea (cfr. sentenza 8 maggio 2014, in C-161/13 Idrodinamica Spurgo) portano a ritenere che, qualora la stazione appaltante rifiuti illegittimamente di consentire l’accesso (ovvero, in qualunque modo tenga una condotta di carattere dilatorio), il potere di impugnare non “si consuma” con il decorso del termine di legge, ma è incrementato di un numero di giorni necessari alla effettiva acquisizione dei documenti stessi.
Applicando tali principi, in caso di proposizione del ricorso introduttivo del giudizio avverso l’aggiudicazione oltre il termine di 30 giorni previsto dall’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm., occorre verificare, per la tempestività del ricorso, se la comunicazione dell’aggiudicazione fosse completa; qualora sia incompleta, se la parte interessata abbia presentato tempestiva istanza di accesso ai documenti per acquisire gli elementi necessari all’impugnazione; in caso di tempestiva istanza, quale condotta abbia tenuto l’amministrazione ovvero se essa abbia fornito o meno un accesso completo e in tempo debito.
Solo se l’amministrazione abbia tenuto una condotta dilatoria, conclude il Collegio, il termine di impugnazione può differirsi del tempo necessario all’acquisizione della documentazione richiesta con l’istanza di accesso.
Nel caso di specie, oggetto della sentenza, l’impugnazione è stata ritenuta tempestiva perché l’amministrazione non aveva concesso l’accesso agli atti – e in particolare all’offerta tecnica dell’aggiudicataria – tempestivamente, avendo aspettato quasi 30 giorni dall’istanza di accesso agli atti (che era stata a sua volta proposta tempestivamente).
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]]>TAR Calabria, sez. I, 14 marzo 2019, n. 532
Il TAR non ha riconosciuto il diritto dell’utente che ha subito un disservizio, e vuole intentare azione risarcitoria, ad ottenere l’accesso agli atti relativi all’interruzione del servizio subita, al funzionamento del servizio di assistenza 119, e in generale dei documenti inerenti alla modalità di svolgimento del servizio di assistenza 119 che TELECOM pratica ai propri clienti.
Al fine della selezione dei soggetti tenuti all’accesso di cui alla legge 241/90, l’art. 22, comma 1 lett. e) definisce pubblica amministrazione tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario.
L’art. 23 seguente ribadisce che “Il diritto di accesso di cui all’articolo 22 si esercita nei confronti delle pubbliche amministrazioni, delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi”.
Pertanto per i soggetti privati, grazie alla specificazione chiarificatrice della novella del 2005, l’obbligo dell’accesso sussiste limitatamente alla attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario.
Venendo al caso del diritto di accesso nei confronti di TIM, il TAR parte dal rilievo che la telefonia nel vigente ordinamento è attività in concorrenza regolamentata – fortemente anche per le problematiche correlate alla rete – nel cui alveo è individuato un segmento di servizio universale (v. artt. 53 ss. D.lgs. n. 259/2003, cod. comunicazione elettroniche).
Tale servizio universale è costituito da servizio di telefonia vocale fissa, il servizio fax, accesso ad internet sulla rete fissa, gestione delle cabine telefoniche, chiamate gratuite ai numeri di emergenza, soluzioni specifiche per i disabili.
Ciò chiarito, ad avviso del Collegio solo per le attività sussumibili nel servizio universale può riscontrarsi il concetto di attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario gestita dalla Tim di cui all’art. 22 lett. e)/gestione di pubblico servizio di cui all’art. 23 l. proc., per le quali vi è obbligo della società di telecomunicazioni a consentire l’accesso in base alla l. n. 241/1990.
Dunque, la telefonia mobile per la quale, viene lamentato il disservizio, non rientra nell’alveo di attività di pubblico interesse né nel suo nucleo di servizio universale, sicchè la tutela degli artt. 22 ss. l. proc. non può essere riconosciuta.
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]]>Il Tar Puglia (Ord. 49/2019) ha ordinato di concedere, su richiesta dell’impresa ricorrente, l’accesso integrale alla documentazione di gara riguardante la controinteressata, dopo che l’amministrazione aveva concesso l’accesso oscurando parti del progetto tecnico e parte della relazione giustificativa dell’anomalia, oltre ad altri documenti considerati sensibili.
Il diritto di accesso alla documentazione amministrativa relativa ad una gara di appalto è specificamente regolamentato, prima dall’art. 13 dlgs n. 163/2006, e poi art. 53 dlgs n. 50/2016 di analogo tenore).
Il Codice Appalti consente quindi l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso.
E’ quindi evidente, secondo il Tar, che l’accesso di cui alle disposizioni citate deve consentire anche l’estrazione di copia senza alcuna limitazione.
In forza della citata disposizione l’accesso agli atti di gara è “comunque” (i.e. anche laddove sia stato legittimamente opposto un segreto tecnico o commerciale ai sensi dell’art. 13, comma 5, lett. a) e b) dlgs n. 163/2006) consentito al solo concorrente che abbia partecipato alla selezione, purché la documentazione richiesta sia effettivamente funzionale alla difesa dei diritti del richiedente.
Il diritto di accesso agli atti di una gara di appalto deve essere riconosciuto anche quando vi è l’opposizione – come avvenuto nella fattispecie concreta oggetto di giudizio – di altri partecipanti controinteressati per la tutela di segreti tecnici e commerciali, in quanto esso è prevalente rispetto all’esigenza di riservatezza o di segretezza.
Peraltro, secondo il Tar Puglia, è la stessa partecipazione alle gare di appalto pubbliche comporta l’accettazione implicita da parte del concorrente delle regole di trasparenza ed imparzialità che caratterizzano la selezione.
Anche se rimane fermo l’obbligo tassativo per il richiedente l’accesso di utilizzare i documenti acquisiti esclusivamente per la cura e la difesa dei propri interessi giuridici, vi è nella decisione di un’impresa di partecipare a gare di appalto pubbliche una inevitabile accettazione del rischio di divulgazione del segreto industriale o commerciale, ove quest’ultimo sia impiegato allo scopo di acquisire un vantaggio competitivo all’interno di una gara pubblica, proprio in dipendenza dei caratteri di pubblicità e trasparenza che assistono quest’ultima.
E’ stato quindi riconosciuto che l’impresa ricorrente sia titolare di un interesse diretto, attuale e concreto (ex artt. 22, comma 1, lett. b) legge n. 241/1990 e 2, comma 1 d.p.r. n. 184/2006) all’accesso pieno all’offerta tecnica della controinteressata ed al resto della documentazione, strumentale alla tutela in giudizio della proprie posizioni giuridiche soggettive
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]]>Il Tar sulla legittimazione dei sindacati all’accesso agli atti amministrativi e sul diritto di accesso ai Documenti di Valutazione dei Rischi. ( Tar Puglia, sez. III, 5 ottobre 2018, n. 1275)
In materia di diritto di accesso agli atti da parte dei sindacati si è formato un orientamento giusprudenziale piuttosto permissivo, che viene citato e fatto proprio dai giudici amministrativi pugliesi.
La giurisprudenza è dell’avviso che sussiste il diritto dell’ organizzazione sindacale ad esercitare il diritto di accesso per la cognizione di documenti che possano coinvolgere sia le prerogative del sindacato quale istituzione esponenziale di una determinata categoria di lavoratori, sia le posizioni di lavoro di singoli iscritti nel cui interesse e rappresentanza opera l’ associazione.
Rileva, secondo le pronunce richiamate nella sentenza, un duplice profilo di legittimazione che consente di azionare il diritto di accesso da parte delle organizzazioni sindacali sia iure proprio, sia a tutela di interessi giuridicamente rilevanti della categoria rappresentata.
Rimangono tuttavia i limiti generali all’accesso, e in particolare il divieto di un controllo generalizzato nei confronti della P.A..
Infatti detta sfera di legittimazione, si legge nella sentenza, non può tuttavia tradursi in iniziative di preventivo e generalizzato controllo dell’intera attività dell’amministrazione datrice di lavoro, sovrapponendosi e duplicando compiti e funzioni demandati ai soggetti istituzionalmente ed ordinariamente preposti nel settore di impiego alla gestione del rapporto di lavoro. Tale preclusione è espressamente codificata all’ art. 24, comma terzo, della legge n. 241/1990, nel testo novellato dall’ art. 16 della legge n. 15/2005, in base al quale “non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell’ operato delle pubbliche amministrazioni”. Pertanto, la domanda di accesso, ancorché esplicata in esercizio della prerogative dell’ organizzazione sindacale soggiace al filtro dell’esistenza di un interesse diretto, concreto e attuale corrispondente ad un situazione giuridicamente tutelata che trovi collegamento nel documento che si vuole conoscere.
Nel caso di specie le Organizzazioni sindacali avevano esercitato il diritto di accesso per conoscere e valutare la sicurezza nei luoghi di lavoro mediante accesso ai Documenti di valutazione del rischio (DVR).
Pertanto, i giudice hanno ritenutoi sussistente in capo alla parte richiedente l’interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso, atto a giustificare la richiesta ai sensi dell’art. 22 della L. n. 241 del 1990, in ragione dello stretto legame esistente tra “la finalità dichiarata ed il documento richiesto”.
Premessa la legittimazione generale dei sindacati, il Tar Puglia estende tale legittimazione anche al DVR.
Viene richiamata la giurisprudenza sul punto, per la quale non ostano divieti e preclusioni normative all’esercizio del diritto di accesso al DVR, non riguardando l’istanza atti sottratti all’ accesso, né sostanziandosi in un controllo generalizzato sull’attività dell’Amministrazione.
E infatti nel rapporti di lavoro alle dipendenze di un’amministrazione pubblica (nell’accezione estensiva prevista dall’art. 23 L. n. 241 del 1990) la PA rimane specificamente tenuta all’accesso, anche per atti di diritto di privato se di riverbero con il pubblico interesse.
Pertanto, anche se il DVR non è un documento amministrativo in senso lato, è oggetto di accesso.
In allegato Tar Puglia, sez. III, 5 ottobre 2018, n. 1275
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]]>Il Tar Emilia-Romagna chiarisce il rapporto esistente tra diritto di accesso civico generalizzato e il diritto di accesso agli atti negli appalti pubblici (Tar Emilia Romagna – Parma, sez. I, 18 luglio 2018, n. 197)
Si trattava di valutare la legittimità del diniego di accesso da parte di un’amministrazione, che ha respinto la richiesta di accesso presentata ai sensi dell’art. 5, comma 2 del d.lgs. n. 33/2013, avente ad oggetto la documentazione di una gara nella sua interezza, il contratto stipulato e diversi documenti relativi alla esecuzione del medesimo.
Nel merito, il Collegio osserva che veniva dato impulso ad un procedimento di accesso civico generalizzato, volto cioè ad acquisire e visionare, senza alcun rapporto di vicinanza con il bene richiesto e senza bisogno di motivazione, documentazione amministrativa ulteriore rispetto a quella oggetto di pubblicazione necessaria.
Si rientra cioè nella fattispecie disciplinata dall’art. 5, comma 2 del d.lgs. n. 33/2013, secondo cui “allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall’articolo 5-bis”.
Alla luce della disciplina sull’accesso civico, tutta la documentazione detenuta dalla p.a. è adesso accessibile, qualora non ricorrano le seguenti, tassative circostanze, richiamate dal Tribunale:
1. pregiudizio concreto alla tutela di uno degli interessi pubblici inerenti a:
a) la sicurezza pubblica e l’ordine pubblico; b) la sicurezza nazionale; c) la difesa e le questioni militari; d) le relazioni internazionali; e) la politica e la stabilità finanziaria ed economica dello Stato; f) la conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento; g) il regolare svolgimento di attività ispettive;
2. pregiudizio concreto alla tutela di uno dei seguenti interessi privati:
a) la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia; b) la libertà e la segretezza della corrispondenza; c) gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali;
3. casi di segreto di Stato;
4. casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990.
Secondo il Collegio i documenti oggetto della richiesta del privato rientrano nel concetto più generale di “atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici” di cui al comma 1, dell’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016.
L’art. 53 del Codice Appalti, in particolare, reca una particolare disciplina per l’accesso agli atti afferenti alle procedure ad evidenza pubblica finalizzate alla stipulazione di appalti o concessioni di servizi.
Nell’ambito di tale specifica e particolare disciplina, la prima regola stabilita è che, salvo quanto espressamente previsto nello stesso codice dei contratti pubblici, “il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241”.
In sostanza, dunque, l’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 riconduce espressamente la disciplina applicabile di gara e di esecuzione del contratto, fatte salve le eccezioni contenute nello stesso testo normativo di riferimento, alla disciplina ordinaria in materia di accesso.
A sua volta, come anticipato sopra, il comma 3 dell’art. 5-bis del d.lgs. n. 33 del 2013 statuisce che “il diritto di cui all’articolo 5, comma 2, è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990”.
Si tratta dei cosiddetti casi di “esclusione assoluta”, nei quali cioè l’amministrazione che detiene i documenti richiesti non conserva alcuna possibilità di comparazione discrezionale degli interessi coinvolti.
Secondo il Tar per gli atti contemplati dalla disciplina contenuta nell’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 deve ritenersi esistente un caso di esclusione della disciplina dell’accesso civico ai sensi del comma 3 dell’art. 5-bis su richiamato.
E’ infatti pacifico, secondo la sentenza in commento, che l’accesso agli atti delle procedure ad evidenza pubblica sia soggetto al rispetto di particolari condizioni e limiti.
Vi è dunque una precisa norma di legge che rimanda espressamente – derogandola parzialmente – alla disciplina dell’accesso ordinario.
D’altra parte, sotto un profilo sistematico sottolineato dalla sentenza del Tar, tali atti sono formati e depositati all’interno di una disciplina del tutto speciale e a sé stante.
Si tratta di un complesso normativo chiuso, in quanto espressione di precise direttive europee volte alla massima tutela del principio di concorrenza e trasparenza negli affidamenti pubblici, che dunque attrae a sé anche la regolamentazione dell’accesso agli atti connessi alle specifiche procedure espletate.
In altri termini, i giudici amministrativi ritengono giustificata una scelta del legislatore volta a sottrarre anche solo implicitamente una possibilità indiscriminata di accesso alla documentazione di gara e post-gara da parte di soggetti non qualificati.
Invero, si tratta pur sempre di documentazione che, da un lato, subisce un forte e penetrante controllo pubblicistico da parte di soggetti istituzionalmente preposti alla specifica vigilanza di settore (ANAC), e, dall’altro, coinvolge interessi privati di natura economica e imprenditoriale di per sé sensibili (e quindi astrattamente riconducibili alla causa di esclusione di cui al comma 2, lett. c), dell’art. 5-bis del d.lgs. n. 33 del 2013), specie quando tali interessi, dopo l’aggiudicazione, vanno a porsi su di un piano pari ordinato – assumendo la connotazione di veri e propri diritti soggettivi – rispetto a quelli della stazione committente.
Alla luce dei principi anzidetti, il Tar, respingendo il ricorso, ha ritenuto legittimo il diniego della PA.
In allegato la sentenza completa Tar Emilia Romagna – Parma, sez. I, 18 luglio 2018, n. 197
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]]>Un avvocato presentava richiesta di accesso agli atti con riferimento ad una procedura esecutiva immobiliare, e in particolare sul procedimento di frazionamento e trascrizione ai fini dell’esecuzione di un provvedimento di acquisizione.
Nel caso di specie, veniva fatta richiesta una richiesta di accesso con un generico riferimento al d. lgs. n. 33 del 2013, al d.lgs. n. 97 del 2016, nonché alla l. n. 241 del 1990, in materia di accesso, ordinario e civico.
Il Tar Lazio, dovendo decidere su una richiesta che riguardava tutti i tipi di accesso, ha ritenuto imprescindibile una illustrazione delle diverse tipologie di accesso agli atti amministrativi previste nel nostro ordinamento
A seguito dell’introduzione, con il d. lgs. n. 97 del 2016, dell’accesso civico generalizzato (art. 5 co.2 del d.lgs. n. 33/2013), la tutela della trasparenza dell’azione amministrativa risulta rafforzata ed arricchita attraverso una disciplina che si aggiunge a quella che prevede gli obblighi di pubblicazione (articoli da 12 e ss. del d.lgs. n. 33 del 2013) e alla più risalente disciplina di cui agli articoli 22 e ss. della l. n. 241 del 1990 in tema di accesso ai documenti.
Accanto, quindi, all’accesso tradizionale, previsto dalla legge sul procedimento amministrativo e collegato alle specifiche esigenze del richiedente e caratterizzato dalla connotazione strumentale agli interessi individuali dell’istante, posto in una posizione differenziata rispetto agli altri cittadini che legittima il diritto di conoscere e di estrarre copia di un documento amministrativo, sono stati introdotti due strumenti con un profilo di tutela dell’interesse generale.
Pertanto si è dapprima introdotto l’accesso civico c.d. “semplice”, imperniato su obblighi di pubblicazione gravanti sulla pubblica amministrazione e sulla legittimazione di ogni cittadino a richiederne l’adempimento e, poi, l’accesso civico generalizzato, azionabile da chiunque, senza previa dimostrazione circa la sussistenza di un interesse concreto e attuale in connessione con la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti e senza alcun onere di motivazione della richiesta, al precipuo scopo di consentire una pubblicità diffusa ed integrale in rapporto alle finalità esplicitate dall’art. 5, comma 2 del d. lgs. n. 33 del 2013.
Il Tar Lazio pertanto chiarisce che vi è una significativa differenza tra accesso ai documenti ed accesso civico, semplice e generalizzato.
L’accesso ai documenti consente una ostensione più approfondita. Mentre l’accesso civico, ove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire una conoscenza più estesa ma meno approfondita, consiste nel diritto ad una larga diffusione di dati documenti e informazioni, fermi i limiti posti a salvaguardia di interessi pubblici e privati suscettibili di vulnerazione.
Emblematica di tale diversità è, del resto, la constatazione che mentre la legge 241/1990 esclude espressamente l’utilizzabilità del diritto di accesso a fini di un controllo generale, con divieto dell’accesso sottoporre l’amministrazione a un controllo generalizzato, il diritto di accesso generalizzato è riconosciuto proprio «allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico».
Né vanno trascurate le differenti tecniche di bilanciamento degli interessi contrastanti.
Per quanto riguarda l’accesso ai documenti amministrativi, nell’impianto definito dagli artt. 22 ss. della l. n. 241 del 1990, dal combinato disposto della disciplina primaria e di quella secondaria, costituita dai regolamenti di cui all’art. 24 del medesimo testo legislativo, possono essere individuate le tipologie di atti sottratti all’accesso.
Invece, con riferimento all’accesso civico generalizzato, la fonte primaria non reca prescrizioni puntuali – individuando una classificazione interessi, pubblici (art. 5 bis, comma 1) e privati (art. 5 bis, comma 2) suscettibili di determinare una eventuale esclusione dell’accesso, cui si associano i casi di divieto assoluto ( art. 5 bis, comma 3) – rinviando ad un atto amministrativo non vincolante (linee guida ANAC) quanto alla precisazione dell’ambito operativo dei limiti e delle esclusioni dell’accesso civico generalizzato.
Diverse sono anche le conseguenze del mancato accesso, da un punto di vista processuale.
Mentre nel caso di accesso tradizionale vige la regola del silenzio rigetto dopo 30 giorni, per quanto riguarda l’accesso civico, sul piano procedurale, che nei casi di diniego parziale o totale all’accesso o in caso di mancata risposta allo scadere del termine per provvedere, contrariamente a quanto dispone la legge 241/1990, non si forma silenzio rigetto, ma il cittadino può attivare la speciale tutela amministrativa interna davanti al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza formulando istanza di riesame, alla quale deve essere dato riscontro entro i termini normativamente prescritti.
Pertanto l’assenza di una tipizzazione legislativa del silenzio, infatti, implica l’onere per l’interessato di contestare l’inerzia dell’amministrazione attivando lo specifico rito di cui all’art. 117 c.p.a. e, successivamente, in ipotesi di diniego espresso, ai dati o documenti richiesti, il rito sull’accesso ex art. 116 c.p.a.
Alla luce del quadro della disciplina di riferimento, il TAR Lazio riconosce l’assenza, nell’istanza di accesso presentata dal ricorrente, dei presupposti prescritti per la stessa ammissibilità dell’accesso, sia ordinario che civico, generalizzato e non (c.d. accesso civico “semplice”).
Quanto all’accesso ordinario, si evidenzia che l’accesso ordinario, per univoca giurisprudenza (il che esime da citazioni specifiche) ha ad oggetto documenti amministrativi, dovendosi, pertanto, escludere, come sopra esposto, che, attraverso detto istituto, possano trovare ingresso richieste finalizzate ad un controllo generalizzato dell’operato dell’amministrazione. Ciò in particolare quando le richieste, come nel caso di specie, si risolvono, nella sostanza, in formulazione di quesiti, e non nell’ostensione di documenti specifici.
Né vengono il rilievo atti, dati ovvero informazioni per le quali sussista un obbligo di pubblicazione, presupposto dell’accesso civico semplice
Del pari, manca in radice anche il presupposto fondamentale per l’ammissibilità dell’accesso civico generalizzato.
Per quanto, infatti, la legge non richieda l’esplicitazione della motivazione della richiesta di accesso, il Tar Lazio conclude che deve intendersi implicita la rispondenza della richiesta al soddisfacimento di un interesse che presenti una valenza pubblica e non resti confinato ad un bisogno conoscitivo esclusivamente privato, individuale, egoistico o peggio emulativo.
In allegato la sentenza integrale Tar Lazio, sez. II bis, 2 luglio 2018, n. 7326
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