La sentenza Tar Puglia – Lecce, 2 ottobre 2018, n. 1412 si pronuncia su una procedura ad evidenza pubblica laddove l’Amministrazione ha limitato la possibilità di far pervenire la manifestazione di interesse a partecipare ai soli operatori che fossero iscritti al portale del MEPA, “Acquisti in rete P.A.”, pertanto escludendo la partecipazione ai non iscritti.

Il ricorrente deduce l’illegittimità dell’operato dell’Amministrazione che, avendo esperito una procedura ristretta in economia ex art. 36 comma 2 lett. b) del D.Lgs. 50/2016, non avrebbe dovuto invitare alla gara in esame il gestore uscente del medesimo servizio , in applicazione del principio della “rotazione” nella aggiudicazione delle forniture sotto soglia di cui agli artt. 30 e 36 del D.Lgs. 50/2016.

La limitazione della partecipazione ai soli iscritti al MEPA e l’obbligo di rotazione

Il Tar pugliese, accogliendo il ricorso, chiarisce che anche nel caso in esame va applicato il principio di rotazione.

Per i contratti sotto soglia, l’art. 36, comma 1 e comma 2 lett. b) del d.lgs. n. 50 del 2016, prevede che l’affidamento debba avvenire nel rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle piccole e medie imprese.

Si tratta di un principio funzionale all’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), conseguentemente l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento.

L’Anac, con le Linee Guida n. 4 del 2016, ha ammesso, comunque, che la rotazione possa non essere applicata quando il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

Secondo i giudici leccesi, nella fattispecie in esame, l’Amministrazione ha formalmente – e sostanzialmente – esperito una procedura ristretta in economia ex art. 36 del D.Lgs. 50/2016: invero, ha limitato, sin dalla prima fase della procedura, la possibilità di far pervenire la manifestazione di interesse a partecipare ai soli operatori che fossero iscritti al portale denominato “Acquisti in rete P.A.”.

Di fatto, i non iscritti a detto portale non hanno potuto partecipare alla procedura in esame. Non si sono realizzati, dunque, i presupposti per la configurabilità della concorrenzialità pura: da qui l’obbligo di non invitare il gestore uscente.

In allegato la sentenza integrale  Tar Puglia – Lecce, 2 ottobre 2018, n. 1412

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Tale attività è stata realizzata in attuazione di quanto previsto all’articolo 10 comma 3 del DL n. 66 del 24 aprile 2014, convertito in legge, con modificazioni dalla L. 23 giugno 2014, n. 89, che ha modificato il comma 5, art. 7 del Codice dei Contratti Pubblici (decreto legislativo n. 163/2006).

Il testo del Decreto del Ministero Economia e Finanze 24 settembre 2014

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