L'articolo Rimessione all’Adunanza Plenaria: la regolarità fiscale nelle procedure di gara proviene da Giurdanella.it.
]]>Prima di analizzare gli interrogativi posti dall’Ordinanza, si ricorda che il Nuovo Codice degli appalti prevede (D.Lgs 36/2023) l’esclusione automatica dell’operatore economico: “che [abbia] commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali“, (art. 94, comma 6).
All’articolo successivo si stabilisce, inoltre, che: “la stazione appaltante esclude altresì un operatore economico qualora ritenga che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali“, (art. 95, comma 2).
In materia di violazioni fiscali e contributive, pertanto, il Nuovo Codice dei Contratti Pubblici ha confermato quanto stabilito dalla previgente disciplina (il D.Lgs 50/2016 e le successive modifiche).
Tornando all’Ordinanza in questione, essa è intervenuta in un giudizio riguardante una procedura ad evidenza pubblica, caratterizzata da alcune irregolarità tributarie gravanti su un operatore economico partecipante, ma mai comunicate alla S.A.
Nel caso di specie, le contestazioni riguardavano il mancato versamento del contributo unificato e delle relative sanzioni per una serie di giudizi pregressi.
Tali violazioni, tuttavia, non risultavano dal Durc trasmesso dalla Agenzia delle Entrate, in cui si attestava la regolarità contabile dell’operatore.
Considerati tali fatti, in merito alla rilevanza escludente dei menzionati omessi versamenti, sono stati menzionati due consolidati orientamenti giurisprudenziali:
– “l’indirizzo giurisprudenziale che esclude ogni facoltà per la stazione appaltante di sindacare le risultanze delle certificazioni rilasciate dalle autorità competenti (nella specie, l’Agenzia delle Entrate), le quali fanno fede della regolarità dell’operatore economico sotto il profilo fiscale: nella specie, l’assenza di irregolarità rilevanti sarebbe stata accertata – per l’appunto – attraverso le anzi dette certificazioni, acquisite dalla stazione appaltante in plurimi momenti della procedura (e, da ultimo, in sede di verifica sul possesso dei requisiti prima dell’aggiudicazione)“, cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 4 maggio 2012, n. 8;
– “l’ulteriore consolidato principio (dall’Adunanza plenaria nella sent. 20 luglio 2015, n. 8), riveniente dalla richiamata regola […] secondo cui, “proprio perché la verifica può avvenire in tutti i momenti della procedura (a tutela dell’interesse costante dell’Amministrazione ad interloquire con operatori in via permanente affidabili, capaci e qualificati), allora in qualsiasi momento della stessa deve ritenersi richiesto il costante possesso dei detti requisiti di ammissione; tanto, vale la pena di sottolineare, non in virtù di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell’impresa di presentare un’offerta credibile e dunque della sicurezza per la stazione appaltante dell’instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e tecnico-economico-professionale necessari per contrattare con la P.A (…). E tale specifico onere di continuità in corso di gara del possesso dei requisiti, è appena il caso di rilevarlo, non solo è del tutto ragionevole, […] ma è altresì non sproporzionato […]”, cfr. Cons. Stato, Ad. Pl., 20 luglio 2015, n. 8.
In considerazione della vicenda in esame, il Consiglio di Stato, sez. III, con Ordinanza del 4 gennaio 2024, n. 161, ha ritenuto che la contestuale applicazione dei consolidati orientamenti menzionati potesse portare ad esiti suscettibili di contraddire o l’uno o l’altro degli indirizzi medesimi.
In particolar modo, i tre quesiti posti nell’Ordinanza sono stati:
“i) se, fermo restando il principio della insussistenza di un potere della stazione appaltante di sindacare le risultanze delle certificazioni dell’Agenzia delle entrate attestanti l’assenza di irregolarità fiscali a carico dei partecipanti a una gara pubblica, le quali si impongono alla stessa amministrazione, il principio della necessaria continuità del possesso in capo ai concorrenti dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alle procedure selettive comporti sempre il dovere di ciascun concorrente di informare tempestivamente la stazione appaltante di qualsiasi irregolarità che dovesse sopravvenire in corso di gara;
ii) se, correlativamente, sussista a carico della stazione appaltante, ferma restando la richiamata regola della sufficienza delle certificazioni rilasciate dalle autorità competenti, il dovere di estendere la verifica circa l’assenza di irregolarità in capo all’aggiudicatario della procedura in relazione all’intera durata di essa, se del caso attraverso l’acquisizione di certificazioni estese all’intero periodo dalla presentazione dell’offerta fino all’aggiudicazione;
iii) se, in ogni caso e a prescindere dalla sufficienza o meno delle verifiche condotte dalla stazione appaltante, il concorrente che impugni l’aggiudicazione possa dimostrare, e con quali mezzi, che in un qualsiasi momento della procedura di gara l’aggiudicataria ha perso il requisito dell’assenza di irregolarità con il conseguente obbligo dell’amministrazione di escluderlo dalla procedura stessa“.
Si attende, pertanto, la pronuncia dell’Adunanza Plenaria in materia.
Il testo completo dell’Ordinanza di rimessione è fruibile a questo link.
Avevamo già parlato di regolarità fiscale nel corso di una procedura ad evidenza pubblica qui e qui.
Per una richiesta di consulenza in materia è possibile scrivere al seguente indirizzo e-mail: consulenza@giurdanella.it
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]]>L'articolo L’applicabilità dell’art. 2932 c.c. nella giurisdizione amministrativa proviene da Giurdanella.it.
]]>Il tema dell’esperibilità dinanzi al giudice amministrativo del rimedio dell’esecuzione in forma specifica di un obbligo assunto dal privato verso la P.A. è stato oggetto di due importanti pronunce, Cons. St., A.P., 20 luglio 2012, n. 28 e Cass. civ., Sez. un., 9 marzo 2015, n. 4683.
In particolare, il Consiglio di Stato ha statuito che:
i. Gli accordi integrativi o sostitutivi ex 11, l. 241/1990 determinano l’insorgenza di obbligazioni non meramente privatistiche, bensì di obbligazioni strettamente connesse all’esercizio di un potere amministrativo e si collocano nell’ambito di un articolato procedimento amministrativo;
ii. Va comunque escluso che l’inadempimento di una simile obbligazione non possa essere oggetto dell’azione ex 2932 c.c.;
iii. Non v’è alcuna incompatibilità dell’azione di esecuzione in forma specifica, azione costitutiva di natura mista – cognitiva ed esecutiva -, con la struttura del processo amministrativo, prova ne è la stessa azione di ottemperanza prevista dal c.p.a., che pure è connotata dalla coesistenza in capo al giudice amministrativo di poteri di cognizione e di esecuzione.
Ed ancora, le Sezioni unite della Suprema Corte hanno chiarito che:
i. La ratio dell’esistenza nel nostro ordinamento della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, deroga al generale criterio di riparto di giurisdizione di cui all’art. 103 Cost., risiede nella stretta connessione tra diritti soggettivi e potere pubblico, anche laddove manchi un provvedimento amministrativo vero e proprio. L’art. 7, comma 1, c.p.a. sancisce del resto che “sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni”;
ii. Anche nel processo amministrativo vanno assicurate la pienezza e l’effettività della tutela. Ed infatti lo stesso art. 1, c.p.a. dispone che “la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo”, sicché alla tutela dei diritti soggettivi devoluti alla giurisdizione esclusiva non può che riconoscersi la stessa intensità di protezione garantita davanti al giudice ordinario;
iii. Corollario di ciò è che la medesima intensità di protezione di tali diritti andrà garantita mediante le medesime azioni, tra cui anche quella ex 2932 c.c.
In conclusione, la Corte ha specificato che se da ogni accordo ex art. 11, l. 241/1990 “sorge l’obbligo – per la parte privata o pubblica – di concludere un contratto, in ipotesi, traslativo della proprietà di un bene, è innegabile che l’art. 2932 c.c. consenta di azionare la tutela giurisdizionale dello specifico diritto, con la richiesta di una sentenza che produca gli effetti dell’obbligazione rimasta inadempiuta”.
E se si considera che, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. a), n. 2), c.p.a., le controversie in materia di esecuzione degli accordi ex art. 11, l. 241/1990 sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, allora “rientra nei poteri del giudice amministrativo erogare ogni forma di tutela giurisdizionale prevista dalla legge per i diritti soggettivi, senza necessità di alcuna puntuale ricomprensione od esclusione, quanto alla natura della tutela, salvo soltanto eventuali specificazioni quanto a tempi e modalità di esercizio”.
Conseguenza del principio di effettività non può che essere il riconoscimento in capo al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, del potere di adottare una pronuncia favorevole per le P.A. che, ai sensi dell’art. 2932 c.c., produca gli effetti del contratto non concluso.
Si badi, tuttavia, che tale possibilità viene esclusa ove a rendersi inadempiente sia la P.A. per via di sopravvenienze che – imponendole di agire ricorrendo all’esercizio di un potere autoritativo – le impediscono di adempiere l’accordo ex art. 11, l. 241/1990: in questo caso, la posizione giuridica soggettiva che il privato fa valere sarà di interesse legittimo (e non di diritto soggettivo).
Le posizioni qui esposte risultano ancor oggi pacifiche, cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 24 ottobre 2016, n. 873; T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, 12 aprile 2019, n. 789; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 14 novembre 2019, n. 981.
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]]>L'articolo La modifica soggettiva del Rti in caso di perdita dei requisiti di partecipazione è possibile anche in fase di gara proviene da Giurdanella.it.
]]>In caso di risposta positiva al primo interrogativo, è stato posto un secondo quesito relativo alle modalità procedimentali per mezzo delle quali tali modifiche possono avvenire.
La prima questione è stata risolta in senso affermativo secondo il seguente principio di diritto: “la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice”.
Sul punto, se da una parte l’Adunanza Plenaria ha riconosciuto che i commi 17, 18 e 19-ter dell’art. 48 costituiscono un’antinomia insuperabile, quantomeno per mezzo di una mera interpretazione letterale, dall’altra ha riconosciuto la necessità di operare un’attività ermeneutica improntata al rispetto dei principi costituzionali ed eurounitari, in modo tale da impedire la formazione di una lacuna normativa. Tale soluzione permetterebbe il rispetto “del principio di coerenza dell’ordinamento giuridico, che impone il superamento delle antinomie, rimettendo all’interprete, chiamato ad individuare ed applicare la regola di diritto al caso concreto, di verificare le possibilità offerte dall’interpretazione, senza necessariamente (e prima di) evocare l’intervento del giudice delle leggi”.
Solo mediante tale interpretazione si consentirebbe la più ampia partecipazione delle imprese, in condizione di parità, ai procedimenti di scelta del contraente, tutelando, comunque, l’interesse pubblico ad una maggiore ampiezza di scelta conseguente alla pluralità di offerte.
Diversamente, “una interpretazione restrittiva della sopravvenuta perdita dei requisiti ex art. 80, a maggior ragione perché non sorretta da alcuna giustificazione non solo ragionevole, ma nemmeno percepibile, finirebbe per porsi in contrasto sia con il principio di eguaglianza, sia con il principio di libertà economica e di par condicio delle imprese nei confronti delle pubbliche amministrazioni”.
Per quanto concerne il secondo quesito, attinente alle modalità procedimentali della modifica del raggruppamento, è stato stabilito che: “laddove si verifichi un caso riconducibile a tale fattispecie, la stazione appaltante, in applicazione dei principi generali di cui all’art. 1 della l. n. 241/1990 e all’art. 4 d. lgs. n. 50/2016, debba interpellare il raggruppamento (se questo non abbia già manifestato la propria volontà) in ordine alla volontà di procedere alla riorganizzazione del proprio assetto interno, al fine di rendere possibile la propria partecipazione alla gara.
In modo non dissimile da quanto avviene ai fini del soccorso istruttorio, la stazione appaltante concederà un termine ragionevole e proporzionale al caso concretamente verificatosi, riprendendo all’esito l’ordinario procedimento di gara”.
In altri termini, sembrerebbe che l’indagine sulla volontà dell’operatore economico di modificare l’assetto del raggruppamento, nel caso in cui vengano meno dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80, costituisca a tutti gli effetti un obbligo a carico della Stazione Appaltante.
Nel caso in cui tale richiesta non venga effettuata, si darà luogo ad una vera e propria irregolarità procedimentale della gara, al pari di quanto avviene in tema di soccorso istruttorio, quando questo è dovuto ma non viene offerto.
Risolti in tal senso i due quesiti, l’Adunanza Plenaria ha sottolineato che resta fermo il principio secondo cui la modifica del raggruppamento è possibile solo in diminuzione e mai in addizione, confermando così quanto già stabilito in Adunanza Plenaria, sentenza 27 maggio 2021, n. 10.
L’esecuzione del contratto potrà essere affidata solo agli operatori già facenti parte del raggruppamento (tra mandante e mandataria o tra i soli mandanti). Si è, invece, esclusa la possibilità che nuovi soggetti possano subentrare in gara o che, addirittura, a farlo siano operatori economici che vi abbiano partecipato e che ne siano stati esclusi.
Tale ipotesi non può aver luogo indipendentemente dalla causa che ha fatto venir meno uno o più componenti del raggruppamento, in quanto si ammetterebbe “ad eseguire la prestazione un soggetto che non ha preso parte alla gara secondo regole di correttezza e trasparenza, in violazione di quanto prevede attualmente l’art. 106, comma 1, lett. d), n. 2, del d. lgs. n. 50 del 2016, più in generale, per la sostituzione dell’iniziale aggiudicatario”.
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]]>L'articolo L’Adunanza Plenaria sulla nullità delle clausole di esclusione del bando proviene da Giurdanella.it.
]]>L’Adunanza Plenaria n. 22 del 2020 si pronuncia sulle conseguenze della nullità della clausola del bando di gara per violazione della tassatività della clausole di esclusione, e sul relativo regime processuale, dando luogo a due massime:
– la nullità della clausola ai sensi dell’art. 83, comma 8, del d. lgs. n. 50 del 2016 configura un’ipotesi di nullità parziale limitata alla clausola, da considerare non apposta, che non si estende all’intero provvedimento, il quale conserva natura autoritativa;
– i provvedimenti successivi adottati dall’amministrazione, che facciano applicazione o comunque si fondino sulla clausola nulla, ivi compresi il provvedimento di esclusione dalla gara o la sua aggiudicazione, vanno impugnati nell’ordinario termine di decadenza, anche per far valere l’illegittimità derivante dall’applicazione della clausola nulla.
Ai sensi dell’art. 83 comma 8 del Codice Appalti “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
Il Consiglio di Stato ha ritenuto tale disposizione applicabile al bando di gara che subordinava l’avvalimento dell’attestazione SOA alla produzione, in sede di gara, dell’attestazione SOA propria della impresa ausiliata. Essa è illegittima perché finisce per integrare un requisito ulteriore rispetto a quelli espressamente previsti dagli artt. 80 e 83 del codice dei contratti pubblici; cosa non consentita dall’ordinamento, che anzi in tal caso prevede la sanzione massima della nullità.
L’Adunanza Plenaria, a questo punto realizzando una riflessione più generale, ha chiarito che la clausola escludente – che si ponga in violazione dell’art. 83, comma 8, del ‘secondo codice’ sugli appalti pubblici – non si possa considerare annullabile (e dunque efficace), ma nulla in senso tecnico.
Si tratta di una causa di nullità inserita al decreto legge n. 70 del 2011, che ha inserito nel Codice Appalti del 2006 il principio della ‘tassatività delle cause di esclusione’, disponendo che ‘sono comunque nulle’ le ‘clausole escludenti’ che violano tale principio.
Le finalità di tale riforma erano volte a imporre alla stazione appaltante di emanare gli ulteriori atti del procedimento senza attribuire rilievo alla clausola escludente contra legem, nonché a consentire la piena tutela giurisdizionale – senza preclusioni – quando poi sia emanato l’atto di esclusione.
Ritiene l’Adunanza Plenaria che la nullità della clausola escludente contra legem, ora prevista dall’art. 83, comma 9, del codice, vada intesa anch’essa come nullità in senso tecnico (con la conseguente improduttività dei suoi effetti). Inoltre, anche se la clausola è nulla, tale nullità è parziale e non si estende al provvedimento nel suo complesso (vitiatur sed non vitiat). La nullità d’altro canto impedisce all’amministrazione di porre in essere atti ulteriori che si fondino su quella clausola, rendendoli altrimenti illegittimi e quindi, attesa l’autoritatività di tali atti applicativi, annullabili secondo le regole ordinarie.
E’ questa, secondo la sentenza, la soluzione coerente alla composita ratio della disposizione: “volta a individuare un equilibrio tra radicale invalidità della clausola per contrasto con norma imperativa, ordinaria autoritatività dei provvedimenti amministrativi e interesse del ricorrente a far valere l’invalidità, in termini di nullità, quando essa si traduca in un provvedimento applicativo (esclusione o aggiudicazione) lesivo in concreto della sua situazione soggettiva tutelata“.
L’importante conseguenza è che – al cospetto della nullità della clausola escludente contra legem del bando di gara – non vi è l’onere per l’impresa di proporre alcun ricorso: tale clausola – in quanto inefficace e improduttiva di effetti – si deve intendere come ‘non apposta’, a tutti gli effetti di legge. Gli atti successivi sono invece annullabili secondo le regole generali.
Secondo la Plenaria non si possono considerare applicabili l’art. 21-septies della legge n. 241 del 1990 e l’art. 31 del codice del processo amministrativo, i quali si riferiscono ai casi in cui un provvedimento sia nullo ed ‘integralmente’ improduttivo di effetti: la clausola escludente affetta da nullità, in base al principio vitiatur sed non vitiat già affermato dalla sentenza di questa Adunanza n. 9 del 2014, non incide sulla natura autoritativa del bando di gara, quanto alle sue ulteriori determinazioni.
Come anticipato, i successivi atti del procedimento basati sulla clausola nulla, inclusi quelli di esclusione e di aggiudicazione, sono soggetti al termine di impugnazione previsto dall’art. 120 del codice del processo amministrativo, entro il quale si può chiedere l’annullamento dell’atto di esclusione (e degli atti successivi) per aver fatto illegittima applicazione della clausola escludente nulla.
Pertanto, conclude la Plenaria, “non vi è dunque alcun onere, in conclusione, per le imprese partecipanti alla gara di impugnare (entro l’ordinario termine di decadenza) la clausola escludente nulla e quindi “inefficace” ex lege, ma vi è uno specifico onere di impugnare nei termini ordinari gli atti successivi che facciano applicazione (anche) della clausola nulla contenuta nell’atto precedente”.
***
Di seguito si riporta un estratto della sentenza n. 22/2020 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato:
10. La questione effettivamente, come segnalato dalla sezione remittente, riveste carattere generale, in quanto si tratta di stabilire gli esatti termini del funzionamento dell’istituto della nullità nei rapporti amministrativi. Quindi si rendono necessarie alcune premesse di sistema nel cui contesto inquadrare il caso in esame.
10.1. Va ricordato che per la giurisprudenza, cui poi si è allineata anche la dottrina, il principio basilare su cui si è retta la teorica dell’atto amministrativo e dei conseguenti rapporti sostanziali e processuali -e che ha operato per decenni alla stregua di una norma positiva- è quello secondo cui lo stato naturale della fattispecie invalida è l’annullabilità. Sicché il sistema relativo all’invalidità si è incentrato sull’unico vizio principale, ossia l’illegittimità.
In questo sistema non ha trovato spazio la nullità, così come disciplinata dal codice civile a proposito dell’invalidità del contratto. La giurisprudenza più risalente riteneva che non può aversi nullità se legittimati a chiedere l’annullamento giudiziale o in autotutela sono solo i partecipanti al procedimento, se l’azione va proposta in brevi termini di decadenza, se il vizio non è rilevabile d’ufficio e se infine il provvedimento viziato è sanabile. Anche se –va ricordato- progressivamente sono state introdotte dalla legge ipotesi in cui la violazione di una norma imperativa è stata espressamente qualificata in termini di nullità e come tale riconosciuta in giurisprudenza (si pensi, per esempio, alle assunzioni disposte in violazione di divieti legislativi).
D’altro canto anche nei rapporti civilistici la fattispecie nulla produce effetti, nonostante se ne predicasse l’improduttività degli effetti, l’imprescrittibilità, l’impugnabilità da chiunque avesse interesse, la rilevabilità d’ufficio. Inoltre vi era la chiara consapevolezza che i termini nullità e annullabilità venivano usati dal legislatore in maniera non rigorosa e che fossero presenti nell’ordinamento casi di nullità relativa e casi di annullabilità assoluta. Gli esempi sono molti e noti: l’uso improprio del vocabolo “validità” nell’art. 1398 del codice civile, che invece contempla un chiaro caso di inefficacia, la conversione del negozio nullo in cui si producono gli effetti benché di una fattispecie negoziale altra con effetti diversi e più ridotti, l’usucapione e la pubblicità sanante, le nullità in materia di diritto di famiglia e di contratto di lavoro.
10.2. In coerenza con l’indicato sistema, incentrato sul binomio invalidità/annullabilità, è andata anche la legge 7 agosto 1990, n. 241 sul procedimento amministrativo sino a quando non è intervenuta la legge 11 febbraio 2005, n.15, che ha inserito, all’interno dell’originario impianto, l’intero capo IV bis, che all’art. 21-septies, intitolato «Nullità del provvedimento», stabilisce: «E’ nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge».
Alla disciplina sostanziale è seguita quella processuale, ossia quella contenuta nell’art. 31 del codice del processo amministrativo, intitolato «Azione avverso il silenzio e declaratoria di nullità», che, al comma 4, stabilisce: «La domanda volta all’accertamento delle nullità previste dalla legge si propone entro il termine di decadenza di 180 giorni. La nullità dell’atto può sempre essere opposta dalla parte resistente o essere rilevata d’ufficio dal giudice. Le disposizioni del presente comma non si applicano alle nullità di cui all’art. 114, comma 4, lettera b), per le quali restano ferme le disposizioni del Titolo I del Libro IV». L’ultimo rimando si riferisce al procedimento relativo al giudizio di ottemperanza, dove nella lettera indicata si stabilisce: «Dichiara nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del giudicato». Infine l’art. 133, che, elencando le materie rientranti nella giurisdizione esclusiva, al comma 1, lett. a), n. 5 vi include: «(la) nullità del provvedimento amministrativo adottato in violazione o elusione del giudicato».
Dalla normativa indicata si ricava che sono state circoscritte a quattro le ipotesi di nullità ammesse, che diventano le uniche, tranne l’azione dichiarativa e quella della nullità c. d. testuale, visto che la giurisprudenza amministrativa ha escluso che ci fosse spazio per la cosiddetta nullità virtuale o di protezione di cui all’articolo 1418, primo comma, del codice civile, in quanto essa avrebbe avuto l’effetto di minare la stabilità e la continuità dell’azione amministrativa.
Infatti la medesima sezione remittente, in una pronuncia intervenuta quando era appena entrato in vigore il codice del processo amministrativo e che non risulta superata, ha statuito che: «La norma, introdotta dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, tra le varie opzioni possibili -ossia tra quella di inserire nel sistema della patologia dell’atto tutte le ipotesi di nullità (testuale strutturale e virtuale) previste dall’articolo 1418 del codice civile e quella di ritenere sufficiente la categoria dell’annullabilità per quanto riguarda i rapporti amministrativi- ha scelto la soluzione di compromesso, ossia quella di escludere la nullità per contrasto con norme imperative di legge, giudicando tale categoria particolarmente pericolosa rispetto alle esigenze di certezza e di stabilità dell’azione amministrativa. In altri termini, le cause di nullità debbono intendersi a numero chiuso, così come peraltro già ritenuto dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato ( Cons. Stato, VI, 13 giugno 2007, n. 3173; V 26 novembre 2008, n. 5845). Pertanto, le ipotesi astrattamente riconducibili alla nullità c. d. virtuale vanno ricondotte al vizio di violazione di legge, atteso che le norme riguardanti l’azione amministrativa, dato il loro carattere pubblicistico, sono sempre norme imperative e quindi non disponibili da parte dell’amministrazione.>>. (Cons. di Stato, V, sent. n. 1498 del 15 marzo 2010).
10.3. Rispetto alla nullità civilistica le più visibili differenze sono costituite dal breve termine di decadenza per proporre l’azione di accertamento della nullità e il fatto che nella classica nullità strutturale (rectius: negoziale, attinente alla struttura), ossia quella che deriva dall’assenza degli elementi costitutivi dell’atto, manca una norma che espressamente indichi quali sono, contrariamente all’ipotesi contenuta nell’art. 1418, secondo comma, del codice civile, letto in correlazione con l’art. 1325 del medesimo codice.
Invece le ipotesi del difetto assoluto di attribuzione e del provvedimento adottato in violazione del giudicato sono proprie del diritto amministrativo e sconosciute dal diritto civile, dove il problema della violazione del giudicato non si pone, essendo sufficiente per fornire la tutela necessaria l’actio iudicati.
Infine, la ragione della previsione del termine di decadenza di 180 giorni, per la cui decorrenza vale quanto statuito dall’articolo 41, comma 2, del codice del processo amministrativo, va rinvenuta nella necessità di dare certezza e stabilità ai rapporti amministrativi; ragione che è la stessa per cui, a proposito dell’azione di annullamento è previsto il breve termine di 60 giorni per impugnare, ridotto a 30 negli altri casi espressamente previsti dal codice, tra cui il caso in esame. Peraltro, anche il diritto civile conosce casi di nullità in cui la relativa azione deve essere proposta entro un termine di decadenza, basti pensare alla materia delle nullità matrimoniali, di cui all’articolo 117, comma 4, del codice civile.
10.4. Ai fini della presente decisione più che le differenze con la nullità civilistica vanno individuati i punti di contatto, poiché essi consentono di delineare una sorta di quadro unico del sistema delle nullità.
Va premesso che al momento in cui la nullità è stata espressamente inserita nella legge generale sul procedimento amministrativo, la giurisprudenza e la dottrina civilistica avevano già da tempo superato l’impostazione derivante dalla tradizione pandettistica e, analizzando le norme del codice civile così come applicate nel diritto vivente, avevano dovuto prendere atto che in materia di invalidità le teorizzazioni generali costituiscono una via metodologicamente non esaustiva. Tant’è che –come osservato negli studi più recenti- nella contrattualistica moderna vi è una continua interferenza tra regole di validità, riferite alla struttura originaria dell’atto, e regole di comportamento, attinenti al profilo funzionale e legate alla responsabilità delle parti.
Non a caso si è sempre più assottigliata la differenza tra nullità e annullabilità, a lungo ritenute categorie impermeabili e poi progressivamente sfumate in figure intermedie, quali, ad esempio, le invalidità rilevabili d’ufficio ma sanabili, ovvero sanabili ma non rilevabili d’ufficio. Cosicché è venuta meno anche la distinzione classica originariamente fondata tra rimedi dettati a tutela di interessi generali (nullità) e rimedi volti a proteggere uno solo dei contraenti (annullabilità). Pertanto, di fronte ad una norma che preveda che l’esito conseguente alla sua violazione determini la nullità non significa che la scelta del legislatore abbia fatto esclusivamente riferimento ad un interesse generale o pubblico, ma anche a interessi privati o di categorie di soggetti qualificati. In altri termini la norma presuppone una combinazione di criteri diversi alla luce dei quali il giudice deve valutare, caso per caso, la compatibilità tra le specifiche clausole del contratto e gli interessi o i valori che l’ordinamento intende garantire attraverso la norma imperativa.
11. La breve rassegna delle posizioni civilistiche intorno all’istituto della nullità si giustifica sia perché esso è nato in quell’ordinamento, sia perché consente di poterlo meglio collocare in un ordinamento, quello amministrativo, che ha funzionato senza mai avvertirne la mancanza.
11.1. La nullità dell’atto amministrativo -figura generale, assieme all’annullabilità, dell’invalidità e che può essere riguardata non solo come vizio, ma anche come azione, eccezione in senso tecnico e come sanzione- va analizzata nel contesto ordinamentale specifico, diverso da quello civile.
Essa opera in presenza di un provvedimento amministrativo, che viene emanato nell’ambito di un procedimento rigorosamente disciplinato e che costituisce la forma necessaria dell’azione tendenzialmente unilaterale, ancorché sempre più spesso partecipata, del potere amministrativo. Quest’ultimo si apre, prosegue e si chiude all’insegna del principio per cui l’amministrazione deve curare l’interesse pubblico datogli in attribuzione dalla legge in maniera da raggiungere il massimo risultato possibile con il minimo mezzo.
Il profilo dell’illegittimità del provvedimento, anche quando ridondi sul procedimento che lo contiene, rileva in maniera efficace solo in sede processuale, a meno che l’amministrazione non ritenga di aprire un procedimento di secondo grado di autotutela.
Pertanto la nullità emerge nel processo, che ha le sue regole. Quindi chi intenda farla valere deve necessariamente proporre l’azione di annullamento dell’atto emanato in esecuzione di un provvedimento che si assume nullo, mentre l’azione di accertamento è ammissibile solo nei pochi casi in cui il soggetto abbia interesse al mero accertamento e non al suo annullamento; ipotesi difficilmente riscontrabile quando l’amministrazione, proseguendo nel suo itinerario procedimentale, emani altri atti, che il primo presuppongano, i quali producono effetti sulla situazione sostanziale o procedimentale del soggetto inciso.
12. Nel complesso delineato contesto ordinamentale, l’Adunanza Plenaria ritiene che la clausola escludente – che si ponga in violazione dell’art. 83, comma 8, del ‘secondo codice’ sugli appalti pubblici – non si possa considerare annullabile (e dunque efficace).
12.1. Valgano al riguardo le considerazioni che seguono.
Ancor prima dell’entrata in vigore del ‘primo codice’ dei contratti pubblici (d.lg. n. 163 del 2006), per la tradizionale giurisprudenza amministrativa (Adunanza Plenaria, sentenza n. 1 del 2003) l’impresa potenzialmente lesa da una clausola escludente aveva l’onere di proporre subito un ricorso giurisdizionale, sicché si doveva considerare tardiva la sua impugnazione unitamente all’esclusione, se proposta dopo la scadenza del termine di impugnazione del bando.
Tale giurisprudenza è stata ribadita nel vigore del testo originario dell’art. 46 del ‘primo codice’ sui contratti pubblici, finché il decreto legge n. 70 del 2011 ha modificato tale art. 46, introducendo il principio della ‘tassatività delle cause di esclusione’ e disponendo al comma 1-bis che ‘sono comunque nulle’ le ‘clausole escludenti’ che violano tale principio.
Le finalità di tale riforma sono volte a imporre alla stazione appaltante di emanare gli ulteriori atti del procedimento senza attribuire rilievo alla clausola escludente contra legem, nonché a consentire la piena tutela giurisdizionale – senza preclusioni – quando poi sia emanato l’atto di esclusione.
Sul significato di tale nullità si è pronunciata l’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 9 del 2014, per la quale “la sanzione della nullità… è riferita letteralmente alle singole clausole della legge di gara esorbitanti dai casi tipici; si dovrà fare applicazione, pertanto, dei principi in tema di nullità parziale e segnatamente dell’art. 1419, comma 2, c.c. (vitiatur sed non vitiat”).
Questa sentenza ha aggiunto che “la nullità di tali clausole incide sul regime dei termini di impugnazione …, atteso che la domanda di nullità si propone nel termine di decadenza di centottanta giorni e la nullità può sempre essere eccepita dalla parte resistente ovvero rilevata dal giudice d’ufficio’, e che la clausola escludente nulla è ‘priva di efficacia e dunque disapplicabile da parte della stessa stazione appaltante ovvero da parte del giudice”.
12.2. L’art. 83, comma 9, del vigente codice degli appalti (d.lg. n. 50 del 2016) ha confermato il principio di tassatività delle cause di esclusione e ha ribadito che ‘sono comunque nulle’ le clausole escludenti in contrasto con tale principio.
12.3. Ritiene l’Adunanza Plenaria che la nullità della clausola escludente contra legem, ora prevista dall’art. 83, comma 9, del codice, vada intesa anch’essa come nullità in senso tecnico (con la conseguente improduttività dei suoi effetti), similmente a quanto è stato deciso per la corrispondente disposizione del novellato art. 46 del ‘primo codice’. In altri termini, la clausola è nulla, ma tale nullità, se da un lato non si estende al provvedimento nel suo complesso (vitiatur sed non vitiat), d’altro canto impedisce all’amministrazione di porre in essere atti ulteriori che si fondino su quella clausola, rendendoli altrimenti illegittimi e quindi, attesa l’autoritatività di tali atti applicativi, annullabili secondo le regole ordinarie.
Ritenere che la nullità sancita dal comma 8, ultima parte, dell’articolo 83 vada intesa come annullabilità si porrebbe in contrasto con la scelta del legislatore di qualificare come nulla la clausola escludente contra legem, e dunque non solo con il tenore testuale della legge, cui occorre attribuire primario rilievo in sede ermeneutica, ma anche con la sua composita ratio, volta a individuare un equilibrio tra radicale invalidità della clausola per contrasto con norma imperativa, ordinaria autoritatività dei provvedimenti amministrativi e interesse del ricorrente a far valere l’invalidità, in termini di nullità, quando essa si traduca in un provvedimento applicativo (esclusione o aggiudicazione) lesivo in concreto della sua situazione soggettiva tutelata..
12.4. A questo punto, e tirando del filo delle argomentazioni sin qui svolte, a integrazione di quanto già affermato dalla sentenza sopra richiamata n. 9 del 2014, ritiene l’Adunanza Plenaria che – al cospetto della nullità della clausola escludente contra legem del bando di gara – non vi sia l’onere per l’impresa di proporre alcun ricorso: tale clausola – in quanto inefficace e improduttiva di effetti – si deve intendere come ‘non apposta’, a tutti gli effetti di legge.
Non si possono considerare applicabili l’art. 21-septies della legge n. 241 del 1990 e l’art. 31 del codice del processo amministrativo, i quali si riferiscono ai casi in cui un provvedimento sia nullo ed ‘integralmente’ improduttivo di effetti: la clausola escludente affetta da nullità, in base al principio vitiatur sed non vitiat già affermato dalla sentenza di questa Adunanza n. 9 del 2014, non incide sulla natura autoritativa del bando di gara, quanto alle sue ulteriori determinazioni.
Il legislatore, nel prevedere la nullità della clausola in questione, ha disposto la sua inefficacia, tanto che – se anche il procedimento dura ben più dei sei mesi previsti dall’art. 31 del c.p.a. per l’esercizio della azione di nullità – la stazione appaltante comunque non può attribuire ad essa rilievo perché ritenuta “inoppugnabile”.
I successivi atti del procedimento, inclusi quelli di esclusione e di aggiudicazione, pur basati sulla clausola nulla, conservano il loro carattere autoritativo e sono soggetti al termine di impugnazione previsto dall’art. 120 del codice del processo amministrativo, entro il quale si può chiedere l’annullamento dell’atto di esclusione (e degli atti successivi) per aver fatto illegittima applicazione della clausola escludente nulla.
L’art. 120 non prevede alcuna deroga al termine di decadenza di trenta giorni, che sussiste qualsiasi sia il vizio – più o meno grave – dell’atto impugnato. Né può farsi discendere, quanto meno nell’ordinamento amministrativo, la nullità di un atto applicativo di un precedente provvedimento solo parzialmente affetto da una nullità riferita a una sua specifica clausola inidonea a inficiare la validità di quel provvedimento nel suo complesso.
13. Non vi è dunque alcun onere, in conclusione, per le imprese partecipanti alla gara di impugnare (entro l’ordinario termine di decadenza) la clausola escludente nulla e quindi “inefficace” ex lege, ma vi è uno specifico onere di impugnare nei termini ordinari gli atti successivi che facciano applicazione (anche) della clausola nulla contenuta nell’atto precedente.
14. Per le ragioni che precedono, l’Adunanza Plenaria enuncia i seguenti princìpi di diritto:
a) la clausola del disciplinare di gara che subordini l’avvalimento dell’attestazione SOA alla produzione, in sede di gara, dell’attestazione SOA anche della stessa impresa ausiliata si pone in contrasto con gli artt. 84 e 89, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016 ed è pertanto nulla ai sensi dell’articolo 83, comma 8, ultimo periodo, del medesimo decreto legislativo;
b) la nullità della clausola ai sensi dell’art. 83, comma 8, del d. lgs. n. 50 del 2016 configura un’ipotesi di nullità parziale limitata alla clausola, da considerare non apposta, che non si estende all’intero provvedimento, il quale conserva natura autoritativa;
c) i provvedimenti successivi adottati dall’amministrazione, che facciano applicazione o comunque si fondino sulla clausola nulla, ivi compresi il provvedimento di esclusione dalla gara o la sua aggiudicazione, vanno impugnati nell’ordinario termine di decadenza, anche per far valere l’illegittimità derivante dall’applicazione della clausola nulla.
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]]>L'articolo Termini per impugnare e trasparenza: la decisione del Consiglio di Stato proviene da Giurdanella.it.
]]>Tale norma infatti prevede che: “Per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’articolo 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto. Per il ricorso incidentale la decorrenza del termine è disciplinata dall’articolo 42”.
Questa norma, mai modificata sin dalla sua emanazione, non può però non confrontarsi con la malsana abitudine delle amministrazioni, purtroppo frequente, di ignorare completamente i doveri derivanti dalla “nuova” disciplina sulla trasparenza, in particolare con riferimento alle prescrizioni previste dall’art. 29 del d.lgs. 50/2016.
Infatti, come prescritto dal nuovo Codice degli Appalti, le amministrazioni hanno l’obbligo di pubblicare tutti gli atti relativi ad appalti, affidamenti e concorsi sulla sezione “Amministrazione trasparente” del loro sito istituzionale, indicando la “data oggettivamente riscontrabile” della pubblicazione: secondo i giudici del Consiglio di Stato, è proprio questo il momento da cui deve partire il decorso dei termini ex art. 120 c.p.a., in quanto sancisce il momento dal quale si presume l’effettiva conoscenza degli atti.
Ma cosa succede se questi atti non vengono pubblicati o vengono pubblicati in modo errato (ad esempio, non vengono inseriti sulla sezione “Amministrazione trasparente”)?
Da una prima lettura del testo della decisione emerge la convinta volontà di far scattare la decorrenza dei termini dalla data di pubblicazione solo in presenza di un’accurata osservazione dei principi in materia di trasparenza.
Infatti, l’Adunanza Plenaria ritiene che, ai fini della presunzione di conoscenza degli atti, rilevano:
Da ciò può quindi desumersi che, in mancanza del rispetto di tali regole, non può rendersi agevole la conoscenza al momento della pubblicazione degli atti (anomala rispetto alle previsioni di legge), facendo decorrere il termine per l’impugnabilità dal momento della provata, effettiva, conoscenza.
L’ordinanza di rimessione ha posto anche una ulteriore specifica questione sul “se” il principio della piena conoscenza o conoscibilità (per il quale in materia il ricorso è proponibile da quando si sia avuta conoscenza del contenuto concreto degli atti lesivi o da quando questi siano stati pubblicati sul profilo del committente) si applichi anche quando l’esigenza di proporre il ricorso emerga dopo aver conosciuto i contenuti dell’offerta dell’aggiudicatario o le sue giustificazioni rese in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta.
A tal proposito l’Adunanza Plenaria ritiene che il principio della piena conoscenza o conoscibilità degli atti si applichi anche in questa ipotesi, rilevando il tempo necessario per accedere alla documentazione presentata dall’aggiudicataria, ai sensi dell’art. 76, comma 2, del “secondo codice”.
Quindi, poiché il termine di impugnazione comincia a decorrere dalla conoscenza del contenuto degli atti, anche in tal caso non è necessaria la previa proposizione di un ricorso “al buio” (di per sé destinato ad essere dichiarato inammissibile, per violazione della regola sulla specificazione dei motivi di ricorso, contenuta nell’art. 40, comma 1, lettera d), c.p.a.), cui dovrebbe seguire la proposizione di motivi aggiunti.
Infine, tenendo in considerazione anche il recente comunicato del Presidente di Anac del 1 luglio, volto ad invitare le Amministrazioni a rispettare le norme sulla trasparenza amministrativa (per approfondimenti si veda l’articolo dedicato), emerge l’evidente problematica relativa alla pubblicazione degli atti da parte delle amministrazioni e una conseguente difficoltà di accesso a tali documenti, che non può non riflettersi anche sul piano processuale.
Vero è che queste recenti prese di posizione stanno proponendo soluzioni alle difficoltà derivanti dalla mancata osservanza della disciplina sulla trasparenza, ma equivalgono a cure palliative che non risolvono il vero e unico problema: esiste nel nostro ordinamento un obbligo e, purtroppo, non tutte le amministrazioni lo stanno osservando.
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]]>Cons. St., A.P., 2 aprile 2020, n. 10 – Pres. Patroni Griffi, Est. Noccelli
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 2020 supera il contrasto giurisprudenziale, pronunciandosi per l’applicabilità dell’accesso civico generalizzato agli atti delle procedure di appalto, anche con riferimento alla fase esecutiva del contratto.
Il Collegio ha quindi sposato la posizione della III Sezione del Consiglio di Stato, per cui la normativa appalti non rappresenta “un buco nero della trasparenza”, ma si integra con quella prevista in generale nel Decreto Trasparenza.
Rimangono fermi i limiti specifici previsti dal Codice Appalti e dal Decreto Trasparenza, e in particolare la necessità di bilanciare le esigenze dell’accedente con quelle di preservare il know-how industriale e collegiale.
Inoltre la stessa Plenaria chiarisce che l’impresa non aggiudicataria della gara è titolare di uno specifico interesse all’ostensione di atti e documenti inerenti alla fase esecutiva del rapporto, ciò a condizione che l’istanza non sia esplorativa e l’interesse sotteso all’esibizione sia preesistente: con questi presupposti sarà possibile l’accesso “tradizionale”. E lo stesso rapporto esecutivo può essere oggetto di accesso civico generalizzato, con i limiti previsti dallo stesso d. lgs. n. 33 del 2013.
L’Adunanza Plenaria premette che l’accesso civico generalizzato introdotto nel corpus normativo del d.lgs. n. 33 del 2013 dal d.lgs. n. 97 del 2016, è il diritto di “chiunque”, non sottoposto ad alcun limite quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente e senza alcun onere di motivazione circa l’interesse alla conoscenza, il quale viene riconosciuto e tutelato «allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico» (art. 5, comma 2, d.lgs. n. 33 del 2013).
Si valorizza così la finalità di un controllo democratico sull’attività amministrativa, nel quale il c.d. right to know, l’interesse individuale alla conoscenza, è protetto in sé, se e in quanto non vi siano contrarie ragioni di interesse pubblico o privato, ragioni espresse dalle cc.dd. eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, commi 1 e 2, d.lgs. n. 33 del 2013.
Ciò nell’ottica di superare i limiti dell’accesso tradizionale. Infatti nell’accesso documentale ordinario, “classico”, si è al cospetto di un accesso strumentale alla protezione di un interesse individuale, nel quale è l’interesse pubblico alla trasparenza ad essere “occasionalmente protetto” per il c.d. need to know, per il bisogno di conoscere, in capo al richiedente, strumentale ad una situazione giuridica pregressa.
Per converso, nell’accesso civico generalizzato il c.d. right to know, l’interesse individuale alla conoscenza, è protetto in sé, se e in quanto non vi siano contrarie ragioni di interesse pubblico o privato, ragioni espresse dalle cc.dd. eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 33 del 2013. Come già scritto nel parere n. 515 del 24 febbraio 2016 del Consiglio di Stato «il passaggio dal bisogno di conoscere al diritto di conoscere (…) rappresenta per l’ordinamento nazionale una sorta di rivoluzione copernicana, potendosi davvero evocare la nota immagine (…) della Pubblica Amministrazione trasparente come una “casa di vetro”».
L’Adunanza Plenaria cita a questo proposito la Corte Costituzionale, (sent. n. 20 del 21 febbraio 2019), la quale ha rimarcato che il diritto dei cittadini ad accedere ai dati in possesso della pubblica amministrazione, sul modello del c.d. FOIA (Freedom of information act), risponde a principî di pubblicità e trasparenza, riferiti non solo, quale principio democratico (art. 1 Cost.), a tutti gli aspetti rilevanti dalla vita pubblica e istituzionale, ma anche, ai sensi dell’art. 97 Cost., al buon funzionamento della pubblica amministrazione.
Sviluppando tali premesse, l’Adunanza Plenaria ribadisce la natura di diritto fondamentale dell’accesso civico di per sé, ma anche di strumento essenziale al miglior soddisfacimento dei diritti fondamentali della persona: “La luce della trasparenza feconda il seme della conoscenza tra i cittadini e concorre, da un lato, al buon funzionamento della pubblica amministrazione ma, dall’altro, anche al soddisfacimento dei diritto fondamentali della persona, se è vero che organizzazione amministrativa e diritti fondamentali sono strettamente interrelati”.
Il legislatore ha previsto tre ipotesi di eccezioni assolute all’accesso civico generalizzato: i documenti coperti da segreto di Stato; gli altri casi di divieti previsti dalla legge, compresi quelli in cui l’accesso è subordinato al rispetto di specifiche condizioni, modalità e limiti; le ipotesi contemplate dall’art. 24, comma 1, della l. n. 241 del 1990.
A tale proposito, la Plenaria chiarisce che “la disposizione non può invero essere intesa nel senso di esentare dall’accesso generalizzato interi ambiti di materie per il sol fatto che esse prevedano casi di accesso limitato e condizionato” compresi quelli regolati dalla l. n. 241 del 1990, perché, se così fosse, il principio di specialità condurrebbe sempre all’esclusione di quella materia dall’accesso, con la conseguenza, irragionevole, che la disciplina speciale o, addirittura, anche quella generale dell’accesso documentale, in quanto e per quanto richiamata per relationem dalla singola disciplina speciale, assorbirebbe e “fagociterebbe” l’accesso.
Pertanto il rapporto tra le due discipline generali dell’accesso documentale e dell’accesso civico generalizzato e, a sua volta, il rapporto tra queste due discipline generali e quelle settoriali non può essere letto unicamente e astrattamente, secondo un criterio di specialità e, dunque, di esclusione reciproca, ma secondo un canone ermeneutico di completamento/inclusione, in quanto la logica di fondo sottesa alla reazione tra le discipline non è quella della separazione, ma quella dell’integrazione dei diversi regimi in vista della tutela preferenziale dell’interesse conoscitivo.
Non è invece possibile che interi settori dell’ordinamento si trasformino in un “buco nero” della trasparenza– ove è risucchiato l’accesso generalizzato, con un ritorno all’opacità dell’azione amministrativa.
Se dunque i limiti previsti per l’accesso ai documenti amministrativi di cui agli artt. 22 e seguenti della legge n. 241 del 1990 e quelli dettati dalle singole discipline settoriali non possono essere superati ricorrendo strumentalmente all’istituto dell’accesso civico generalizzato, deve ritenersi che, una volta venute meno le ragioni di questi limiti, tra cui quelli appena accennati dell’art. 53 del codice dei contratti pubblici, sul piano sia temporale sia contenutistico, l’accesso civico generalizzato opera di diritto, senza che sia necessaria nel nostro ordinamento una specifica disposizione di legge che ne autorizzi l’operatività anche in specifiche materie, come quella dei contratti pubblici, con la conseguenza che l’accesso civico generalizzato, ferme le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 33 del 2013, è ammissibile in ordine agli atti della fase esecutiva.
Con specifico riferimento alla materia dei contratti pubblici, le esigenze di accesso civico generalizzato assumono, secondo la Plenaria 10/2020, una particolare e più pregnante connotazione, perché costituiscono la “fisiologica conseguenza dell’evidenza pubblica, in quanto che ciò che è pubblicamente evidente, per definizione, deve anche essere pubblicamente conoscibile”.
E infatti, si legge nella sentenza, la configurazione di una trasparenza che risponda a “un controllo diffuso” della collettività sull’azione amministrativa è particolarmente avvertita nella materia dei contratti pubblici e delle concessioni e, in particolare, nell’esecuzione di tali rapporti, dove spesso si annidano fenomeni di cattiva amministrazione, corruzione e infiltrazione mafiosa, con esiti di inefficienza e aree di malgoverno per le opere costruite o i servizi forniti dalla pubblica amministrazione e gravi carenze organizzative.
Alla luce delle superiori considerazioni, è ribadito, non è più possibile affermare che l’accesso agli atti di gara costituisca un microcosmo normativo compiuto, mentre una lettura unitaria e integrata deve essere estesa a tutte le tipologie di accesso, ivi incluso quello civico, semplice e generalizzato.
Con particolare riferimento all’esecuzione degli appalti pubblici, dopo avere chiarito che “l’esecuzione del contratto non è una terra di nessuno, lasciata all’arbitrio dei contraenti e all’indifferenza dei terzi”, il Consiglio di Stato chiarisce che anche nella fase esecutiva si deve garantire l’accesso generalizzato dei cittadini.
Anzi secondo i giudici di Palazzo Spada ciascun cittadino può esercitare nella materia dei contratti pubblici accanto e in ausilio al ruolo istituzionale di vigilanza rivestito dall’ANAC.
In conclusione, secondo la Plenaria argomenti di carattere letterale, teleologico e sistematico depongono nel senso di una accessibilità totale degli atti di gara, seppur sempre nel rispetto degli interessi-limite, pubblici e privati, e delle conseguenti eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 33 del 2013.
Di seguito si riportano i principi di diritto enunciate dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 10/2020 del Consiglio di Stato.
(…)
38. L’Adunanza plenaria, conclusivamente, enuncia, sulle questioni postele, i seguenti princìpi di diritto, anche ai sensi dell’art. 99, comma 5, c.p.a.:
a) la pubblica amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente senza riferimento ad una specifica disciplina, anche alla stregua della disciplina dell’accesso civico generalizzato, a meno che l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell’accesso documentale, nel qual caso essa dovrà esaminare l’istanza solo con specifico riferimento ai profili della l. n. 241 del 1990, senza che il giudice amministrativo, adìto ai sensi dell’art. 116 c.p.a., possa mutare il titolo dell’accesso, definito dall’originaria istanza e dal conseguente diniego adottato dalla pubblica amministrazione all’esito del procedimento;
b) è ravvisabile un interesse concreto e attuale, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, e una conseguente legittimazione, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara, purché tale istanza non si traduca in una generica volontà da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale;
c) la disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione del comma 3 dell’art. 5-bis del d. lgs. n. 33 del 2013 in combinato disposto con l’art. 53 e con le previsioni della l. n. 241 del 1990, che non esenta in toto la materia dall’accesso civico generalizzato, ma resta ferma la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, comma 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.
L'articolo Accesso civico anche negli appalti, per l’Adunanza Plenaria 10/2020 proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, rassegna delle sentenze sugli appalti proviene da Giurdanella.it.
]]>La rassegna, aggiornata al settembre 2019, riprende tutte le 95 decisioni in materia di appalti dell’Adunanza Plenaria, rese nel periodo tra il 1919 e il 2019, allo scopo di fornire una summa sintetica dei principi.
Si cerca in questo modo di valorizzare la funzione nomofilattica dell’Adunanza Plenaria e la sua attualità. Come si legge nell’introduzione, “in un quadro normativo complesso, confuso, e in continua trasformazione, la formazione di un corpus di regole di diritto giurisprudenziale può fornire un valido contributo alla certezza del diritto, certezza che è essenziale in un settore in cui gli operatori economici nazionali e comunitari richiedono chiarezza delle regole, e certezza e uniformità nella loro applicazione, quali elementi indispensabili per la determinazione del rischio di imprese e delle scelte di investimento”.
Particolarmente interessante è l’analisi delle singole decisioni, che vengono analizzate nei loro rapporti reciproci.
Di ogni decisione viene analizzata l’attualità, alla luce dei mutamenti giurisprudenziali e dei diversi corpi normativi che si sono succeduti.
In particolare, si analizzano le plenarie rese in relazione al codice n. 163/2006 e alla disciplina anteriore per verificare la perdurante attualità dei principi espressi in relazione al nuovo codice dei contratti pubblici.
In allegato: 100 anni di Adunanze Plenarie sugli appalti pubblici
L'articolo Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, rassegna delle sentenze sugli appalti proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Servizi ad alta intensità di manodopera standardizzati: criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa proviene da Giurdanella.it.
]]>Cons. St., A.P., 21 maggio 2019, n. 8
Il Consiglio di Stato, in sede di Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 8 del 2019 ha chiarito i rapporti tra criterio del massimo ribasso e quello dell’offerta economica, in un caso di affidamento del servizio di vigilanza antincendio, in cui la quota relativa al manodopera era particolarmente rilevante.
L’Adunanza Plenaria doveva risolvere la questione, oggetto di contrasti di giurisprudenza, relativa a quale criterio di aggiudicazione debba applicarsi nelle procedure di affidamento di appalti pubblici di servizi, nel caso in cui questi contratti abbiano contemporaneamente caratteristiche di alta intensità di manodopera e siano standardizzate.
Le conclusione della sentenza è che le caratteristiche di servizio ad alta intensità di manodopera della vigilanza antincendio non consentono che lo stesso sia aggiudicato con il criterio del massimo ribasso, benché caratterizzato anche da una forte standardizzazione dello attività in esso comprese.
La questione origina dal fatto che l’art. 95 del codice dei contratti pubblici, prevede due criteri antitetici.
Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è prevista ai sensi del comma 3, lett. a), per i servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti dall’art. 50, comma 1, ovvero quei contratti «nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto».
Il criterio del massimo ribasso, invece, è previsto al comma 4, lett. b), per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate. Tale comma facoltizza le stazioni appaltanti («Può essere utilizzato») a ricorrere al «criterio del minor prezzo»per aggiudicare i contratti ivi elencati, tra cui «i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate», purché venga data adeguata motivazione.
Secondo la Plenaria il rapporto tra la prima e la seconda norma non può essere intesa nel senso di specialità, per cui la norma generale (quella sugli appalti ad alta intensità di manodopera) viene derogata da quella speciale (sugli appalti standardizzati).
Al contrario, è proprio la regola dell’offerta economicamente più vantaggiosa a prevalere, in presenza di servizi con entrambe le caratteristiche.
Il Consiglio di Stato sulla base della normativa sovranazionale e comunitaria, che hanno dato origine all’odierno Codice Appalti, ha desunto che il ricorso a criteri di aggiudicazione degli appalti pubblici basati non sul solo prezzo, e quindi non orientati in via esclusiva a fare conseguire all’amministrazione risparmi di spesa, ma idonei a selezionare le offerte anche sul piano qualitativo, in funzione di un miglioramento tecnologico, di un più efficiente utilizzo delle risorse energetiche e – per venire al caso oggetto del presente giudizio – della tutela delle condizioni economiche e di sicurezza del lavoro, può dunque essere ascritto agli obiettivi di politica generale sovranazionale, poi recepiti nelle direttive del 2014 sui contratti pubblici; ed infine a livello nazionale con il codice dei contratti pubblici.
Con specifico riferimento al caso degli appalti ad alta intensità di manodopera, il ricorso a criteri in grado di valorizzare aspetti di carattere qualitativo è motivato dall’esigenza di assicurare una competizione non ristretta al solo prezzo, foriera del rischio di ribassi eccessivi e di una compressione dei costi per l’impresa aggiudicataria che possa andare a scapito delle condizioni di sicurezza sui luoghi di lavoro e dei costo per la manodopera, in contrasto con gli obiettivi di coesione sociale propri dell’obiettivo di crescita inclusiva enunciato dalla Commissione europea.
Nella sentenza si legge che il comma 3 dell’art. 95, di cui si discute, si pone ad un punto di convergenza tra l’obbligo costituzionale di cui all’art. 41 Cost. (secondo cui l’iniziativa economica non può svolgersi in contrasto «con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana») e le facoltà riconosciute a livello europeo ai legislatori nazionali, per la realizzazione dei quali nel codice dei contratti pubblici il miglior rapporto qualità/prezzo è stato elevato ad criterio unico ed inderogabile di aggiudicazione per appalti di servizi in cui la componente della manodopera abbia rilievo preponderante.
La Plenaria pertanto perviene ad una propria spiegazione del rapporto tra i commi da 2 a 5 dell’art. 95, che qui si riporta integralmente.
“- ai sensi del comma 2 le amministrazioni possono aggiudicare i contratti di appalto pubblico secondo il criterio (ora denominato in generale) dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata dal miglior rapporto qualità/prezzo o che abbia a base il prezzo o il costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia;
– in attuazione della facoltà riconosciuta agli Stati membri dalla direttiva 2014/24/UE di escludere o limitare per determinati tipi di appalto il solo prezzo o il costo (art. 67, par. 2, ultimo cpv., sopra citato), e in conformità ai criteri direttivi della legge delega n. 11 del 2016, il comma 3 pone invece una regola speciale, relativa tra l’altro ai servizi ad alta intensità di manodopera, derogatoria di quella generale, in base alla quale per essi è obbligatorio il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo;
– per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate si riespande invece la regola generale posta dal comma 2, con il ritorno alla possibilità di impiegare un criterio di aggiudicazione con a base l’elemento prezzo, e precisamente il «minor prezzo», purché questa scelta sia preceduta da una «motivazione adeguata».
§ – 18. Nell’ipotesi in cui un servizio ad alta intensità di manodopera abbia contemporaneamente caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo art. 95, come nel caso che ha dato origine alla rimessione a questa Adunanza plenaria, vi è un concorso di disposizioni di legge tra loro contrastanti, derivante dal diverso ed antitetico criterio di aggiudicazione rispettivamente previsto per l’uno o l’altro tipo di servizio e dal diverso grado di precettività della norma. Si pone quindi un conflitto (o concorso apparente) di norme, che richiede di essere risolto con l’individuazione di quella prevalente. Il conflitto così prospettato non può che essere risolto a favore del criterio di aggiudicazione del miglior rapporto qualità/prezzo previsto dal comma 3, rispetto al quale quello del minor prezzo invece consentito in base al comma 4 è subvalente.
La soluzione ora espressa (…) è infatti conseguenza diretta di quanto rilevato in precedenza, e cioè del carattere speciale e derogatorio di quest’ultima regola rispetto a quella generale, laddove il criterio del minor prezzo ai sensi del comma 4 ne segna invece il ritorno, con la riaffermazione della facoltà di scelta discrezionale dell’amministrazione di aggiudicare l’appalto secondo un criterio con a base il (solo) prezzo. Il ritorno alla regola generale incontra tuttavia un ostacolo insuperabile nella deroga prevista nel comma 3, che impone alle amministrazioni un obbligo anziché una mera facoltà, per cui per effetto di essa in tanto è possibile aggiudicare i contratti di appalto di servizi con caratteristiche standardizzate al massimo ribasso in quanto il servizio non abbia nel contempo abbia caratteristiche di alta intensità di manodopera.”
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]]>Cons. St., A.P., 27 marzo 2019, n. 6
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 6 del 27 marzo 2019, ritorna sul principio della necessaria corrispondenza tra la qualificazione posseduta e la quota di lavori da eseguire secondo la ripartizione interna al raggruppamento.
In particolare si discuteva dell’esclusione di un raggruppamento dove uno dei componenti era in possesso di una SOA per lavori fino a Euro 3.500.000,00, pur essendosi essa impegnata alla realizzazione di una quota di lavori pari, in proporzione all’ammontare complessivo dell’appalto, ad Euro 4.144.000,00.
La materia è trattata dall’art. 92 del precedente regolamento di attuazione del Codice Appalti (DPR 5 ottobre 2010 n. 207), il quale rimane in in vigore in attesa dell’adozione degli atti attutativi del nuovo Codice.
Pur essendo venuto meno la necessaria corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione dei lavori, l’art. 92, co. 2, DPR n. 207/2010 sancisce il principio di necessaria corrispondenza tra le quote di partecipazione al raggruppamento e i requisiti di qualificazione posseduti.
Questa in particolare la disposizione del Regolamento “Per i raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 34, comma 1, lettera d), del codice, i consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettera e), del codice ed i soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettera f), del codice, di tipo orizzontale, i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l’impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un’impresa consorziata nella misura minima del 40 per cento e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento. Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato. Nell’ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.
Vi era stata una giurisprudenza amministrativa (come Cons. Stato, sez. V, 8 novembre 2017 n. 5160) che, in casi analoghi, aveva ritenuto non consentita l’esclusione dell’operatore economico dal procedimento di gara in presenza di tre condizioni, e precisamente:
– che lo scostamento tra il valore attestato dalla SOA posseduta e il valore dei lavori per il quale l’operatore si era impegnato non fosse eccessivo;
– che il raggruppamento, nel suo complesso, fosse comunque in possesso di requisiti sufficienti a coprire l’intero ammontare dell’appalto:
– che il raggruppamento avesse la forma di raggruppamento orizzontale.
L’Adunanza Plenaria ha condiviso l’altro due orientamenti espressi dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, nel senso che la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori alla quale si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento in sede di presentazione dell’offerta è causa di esclusione dell’intero raggruppamento dalla gara.
E ciò senza che possano rilevare altre e diverse considerazioni, quali la natura del raggruppamento, l’entità minima dello scostamento e, in particolare, la circostanza che il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota dei lavori.
Secondo la Plenaria, l’art. 92 del DPR 207/2010 riconosce la piena libertà delle imprese partecipanti al raggruppamento di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori, sia in via preventiva (art. 92, co. 2, secondo periodo), sia in via successiva (art. 92, co. 2, quarto periodo, che ne prevede una modifica in sede di esecuzione, sia pure previa autorizzazione), fermo il limite rappresentato dai requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa associata.
In tal modo, però, appare evidente come le norme evocate ne presuppongano un’altra ad esse preordinata, e precisamente la norma secondo la quale l’impresa associata partecipa alle gare in base ai (e nei limiti dei) propri requisiti di qualificazione.
L’Adunanza Plenaria enuncia, in conclusione, il seguente principio di diritto:
“In applicazione dell’art. 92, co. 2, DPR 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori”.
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]]>Cons. St., A.P. 27 febbraio 2019, n. 4
Cons. St., A.P. 27 febbraio 2019, n. 5
L’Adunanza Plenaria, con le due sentenze gemelle 4 e 5 del 2019, si occupa del tema degli effetti delle sentenze di annullamento e in generale degli effetti del giudicato amministrativo nei confronti dei terzi.
Il giudicato amministrativo – in assenza di norme ad hoc nel codice del processo amministrativo – è sottoposto alle disposizioni processualcivilistiche, per cui il giudicato opera solo inter partes, secondo quanto prevede per il giudicato civile l’art. 2909 c.c.. (“L’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa”).
I casi di giudicato amministrativo con effetti ultra partes sono, quindi, eccezionali e si giustificano in ragione dell’inscindibilità degli effetti dell’atto o dell’inscindibilità del vizio dedotto: in particolare, l’indivisibilità degli effetti del giudicato presuppone l’esistenza di un legame altrettanto indivisibile fra le posizioni dei destinatari, in modo da rendere inconcepibile – logicamente, ancor prima che giuridicamente – che l’atto annullato possa continuare ad esistere per quei destinatari che non lo hanno impugnato.
L’Adunanza Plenaria pertanto richiama le eccezionali ipotesi di estensione ultra partes degli effetti del giudicato, come previste da dottrina e giurisprudenza.
Secondo l’orientamento tradizionale, gli effetti inscindibili del giudicato amministrativo possono dipendere:
a) in alcuni casi (ma raramente), solo dal tipo di atto annullato;
b) altre volte, più frequenti, sia dal tipo di atto annullato, sia dal tipo di vizio dedotto;
c) altre volte ancora, dal tipo di effetto che il giudicato produce e di cui si invoca l’estensione.
Si ritiene, in particolare, che produca effetti ultra partes:
a) l’annullamento di un regolamento (l’efficacia erga omnes in questo caso trova una base normativa indiretta nell’art. 14, comma 3, d.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, che, proprio presupponendo tale efficacia, prevede che il decreto decisorio di un ricorso straordinario che pronunci l’annullamento di un atto normativo deve essere pubblicato nelle stesse forme dell’atto annullato);
b) l’annullamento di un atto plurimo inscindibile (ad es. il decreto di esproprio di un bene in comunione);
c) l’annullamento di un atto plurimo scindibile, se il ricorso viene accolto per un vizio comune alla posizione di tutti i destinatari (ad es. il decreto di approvazione di una graduatoria concorsuale travolto per un vizio comune);
d) l’annullamento di un atto che provvede unitariamente nei confronti di un complesso di soggetti (ad es. il decreto di scioglimento di un Consiglio comunale).
In tutti i casi indicati, tuttavia, l’inscindibilità riguarda solo l’effetto di annullamento (l’effetto caducatorio), perché è solo rispetto ad esso che viene a crearsi la sopra richiamata situazione di incompatibilità logica che un atto inscindibile possa non esistere più per taluno e continuare ad esistere per altri.
Ben diverso è il discorso per ciò che concerne gli ulteriori effetti del giudicato amministrativo (di accertamento della pretesa, ordinatori, conformativi).
Secondo un risalente e consolidato orientamento interpretativo, che viene confermato anche dall’Adunanza Plenaria, gli effetti di accertamento della pretesa e, consequenzialmente a tale accertamento, quelli ordinatori/conformativi operano sempre solo inter partes, essendo soltanto le parti legittimate a far valere la violazione dell’obbligo conformativo o dell’accertamento della pretesa contenuto nel giudicato (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 1° dicembre 2017, n. 5634; Cons. Stato, sez. VI, 5 dicembre 2005, n. 6964; Cons. Stato, sez. IV, 5 settembre 2003, n. 4977; Cons. Stato, sez. V, 6 marzo 2000, n. 1142; Cons. Stato, sez. IV, 2 agosto 2000, n. 4253; Cons. Stato, sez. V, 9 aprile 1994, n. 276; Cons. Stato, sez. IV, 18 luglio 1990, n. 561).
Alla luce di quanto detto, il Consiglio di Stato ha affermato il seguente principio di diritto:
Il giudicato amministrativo ha di regola effetti limitati alle parti del giudizio e non produce effetti a favore dei cointeressati che non abbiamo tempestivamente impugnato.
I casi di giudicato con effetti ultra partes sono eccezionali e si giustificano in ragione dell’inscindibilità degli effetti dell’atto o dell’inscindibilità del vizio dedotto: in particolare, l’indivisibilità degli effetti del giudicato presuppone l’esistenza di un legame altrettanto inscindibile fra le posizione dei destinatari, in modo da rendere inconcepibile, logicamente, ancor prima che giuridicamente, che l’atto annullato possa continuare ad esistere per quei destinatari che non lo hanno impugnato.
Per tali ragioni deve escludersi che l’indivisibilità possa operare con riferimento a effetti del giudicato diversi da quelli caducanti e, quindi, per gli effetti conformativi, ordinatori, additivi o di accertamento della fondatezza della pretesa azionata, che operano solo nei confronti delle parti del giudizio.
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