La Comunicazione, approvata dal Consiglio Direttivo dell’Unione Nazionale degli Avvocati Amministrativisti il 9.1.2020, individua un decalogo di regole che le amministrazioni dovrebbero seguire quando affidano un incarico legale all’esterno.

Tali regole, in definitiva, partono dal presupposto che “il rapporto con un avvocato per esserne difesi o consigliati in vista di un possibile contenzioso non è un rapporto contrattuale come gli altri”.

Si sollecita, a questo proposito, una distinzione tra incarico legale e servizi legali veri e propri: il primo è a un singolo incarico di patrocinio o di assistenza, mentre il secondo è un appalto di servizi, che ha ad oggetto un servizio legale prestato per un determinato arco temporale e per un determinato corrispettivo.

Per quanto riguarda l’incarico, l’UNAA sottolinea lo spazio di discrezionalità delle amministrazioni nel decidere se realizzare oppure no una “gara”, per poi identificare i caratteri che tale procedura competitiva dovrebbe avere.

Inoltre il Comunicato approfondisce le questioni della gestione degli elenchi e dell’equo compenso.

Di seguito si riporta il testo del Comunicato

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Con il presente documento l’Unione Nazionale degli Avvocati Amministrativisti intende proporre una sintesi della disciplina attuale dell’affidamento degli incarichi legali, redatta attraverso poche indicazioni, semplici e operative, che possano essere seguite dalle P.A.

1. Un’amministrazione deve, prima di tutto, decidere se vuole affidare un appalto o un incarico di difesa o assistenza, perché sono due cose diverse.

La distinzione tra incarico legale e appalto di servizi legali è fondamentale.

Un inquadramento dei due concetti è stato dato dalla ormai “storica” – ma tuttora attuale – sentenza del Consiglio di Stato, V Sezione, 2730 dell’11.5.2012. Perché ci sia un appalto, deve esserci un “quid pluris” rispetto a un singolo incarico di patrocinio o di assistenza. Insomma: è appalto quando ha ad oggetto un servizio legale prestato per un determinato arco temporale e per un determinato corrispettivo. E il “quid pluris” sta nel fatto che la prestazione di patrocinio o di assistenza si inserisce in un quadro più ampio, divenendo modalità di un servizio più complesso e articolato da prestare all’amministrazione.

La distinzione tracciata dalla sentenza 2730 cit. risulta ancora più netta dopo il decreto legislativo 50 del 2016: gli appalti di servizi legali sono quelli di cui all’allegato IX del nuovo codice, mentre i servizi legali individuati all’art. 17, lett. d) sono espressamente esclusi dal codice.

A chiarire tale distinzione alla stregua del nuovo codice è soprattutto il parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato numero 2017 del 3.8.2018 (che sul punto non presenta sostanziali differenze rispetto alla precedente sentenza del Consiglio di Stato 2730 del 2012).

Sono due modelli contrattuali diversi, dunque. E l’amministrazione può avere necessità di ricorrere all’uno o all’altro dei due. Se un’amministrazione decide di dar corso ad un appalto di servizi legali, è perché le sue esigenze lo giustificano. Perché, ad esempio, intende affidare l’intero contenzioso di suo interesse per una durata predeterminata.

Tali conclusioni sono espressamente condivise anche dalle linee guida 12 del 2018 dell’ANAC, che confermano come l’incarico legale affidato per un’esigenza puntuale ed episodica costituisca un contratto d’opera intellettuale e non un appalto.

E’ dunque necessario muovere da una domanda di base: che cosa cerca l’amministrazione? Un avvocato cui dare un singolo incarico, o un appaltatore di servizi legali?

 2. Per dare un incarico legale, un’amministrazione può fare una gara oppure no: dipende da ciò che in concreto ritiene opportuno.

Il punto più problematico è questo: se esista o no un obbligo di fare una “gara” – genericamente intesa, ricomprendendovi ogni confronto comparativo – quando si affida un singolo incarico legale, al di fuori dei casi di appalto.

La possibilità dell’affidamento diretto a un determinato professionista è ammessa dalle linee guida 12/2018 dell’ANAC “solo in presenza di specifiche ragioni logico-motivazionali che devono essere espressamente illustrate dalla stazione appaltante nella determina a contrarre.”

Tali affermazioni dell’ANAC derivano da un presupposto: l’applicabilità dei generali principi posti dall’articolo 4 del codice dei contratti pubblici anche ai servizi legali esclusi di cui all’articolo 17 lett. d). E’ dai principi dell’articolo 4 che l’ANAC pretende di “declinare” tutta una serie di indicazioni e regole per l’affidamento degli incarichi legali.

Non si intende qui esaminare la correttezza di tale impostazione. Si intende guardare ai materiali normativi e giurisprudenziali disponibili e fondare su di essi alcune indicazioni operative alle amministrazioni.

E’ in questa prospettiva che si delinea una conclusione precisa: la possibilità di non procedere a una “gara” per l’affidamento di incarichi legali è una possibilità ordinaria.

Fare una “gara” tra legali è sempre difficile. E sono numerose le ipotesi in cui farlo diventa estremamente difficile o finanche impossibile. La questione è già chiaramente espressa nella sentenza del Consiglio di Stato 2730 del 2012: l’iter del giudizio è aleatorio, gli aspetti delle prestazioni da fornire non sono predeterminabili, mancano insomma le basi oggettive per fissare i criteri di valutazione necessari.

Inoltre, come pure rileva la sentenza, l’attività del professionista si colloca in un contesto che è quello dell’amministrazione della giustizia, al di fuori del campo regolato dai contratti pubblici.

Le questioni sollevate non sono evidentemente legate al codice previgente.

E la definitiva conferma della loro rilevanza si ha con la recente sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea del 6 giugno 2019 (C 264/2018). Definitiva sia per la chiarezza dei contenuti, sia perché le sentenze interpretative della Corte di Giustizia hanno una portata generale e prevalente sulle disposizioni incompatibili degli ordinamenti interni.

Afferma la Corte che gli incarichi legali sono esclusi dalla normativa appaltistica generale – ai sensi dell’art. 10, lettera d), I e II) della direttiva 24/2014, corrispondente alle ipotesi dell’articolo 17 d) del codice dei contratti pubblici – in quanto diversi da ogni altro contratto, perché le relative prestazioni possono essere rese “solo nell’ambito di un rapporto intuitu personae tra l’avvocato e il suo cliente, caratterizzato dalla massima riservatezza“.

All’intuitus personae la Corte ricollega la libera scelta del difensore e la fiducia tra cliente e avvocato, e ne ricava la difficoltà di descrivere oggettivamente le qualità attese dal legale incaricato.

E alla riservatezza nel rapporto tra avvocato e cliente la Corte ricollega la salvaguardia del pieno esercizio dei diritti di difesa e la possibilità di rivolgersi con piena libertà al proprio avvocato, che potrebbe essere minacciata dal dover precisare le condizioni di attribuzione dell’incarico.

E poi, rileva la Corte, c’è un ulteriore profilo. I servizi legali possono partecipare, “direttamente o indirettamente, all’esercizio di pubblici poteri e alle mansioni che hanno ad oggetto la tutela di interessi generali dello Stato o delle altre collettività pubbliche“: ciò che pure li rende incomparabili con ogni altro servizio.

Insomma: molti sono i profili in gioco e i valori coinvolti.

Naturalmente, un’amministrazione ben può fare una “gara” – nel senso di comparare tra loro più professionisti per individuare il soggetto da incaricare – se ritiene che vi siano ragioni e condizioni che rendano opportuno farla (e se ritiene che – nella fattispecie concreta – il modo in cui concretamente viene effettuata la comparazione non leda alcuno dei valori ora ricordati).

 3. Deve esserci in ogni caso la reciproca fiducia.

E’ un rapporto speciale, quello tra avvocato e cliente, anche quando il cliente è una pubblica amministrazione.  E la fiducia è, semplicemente, il fondamento di questo rapporto. Se viene meno la fiducia, viene meno il rapporto. Il che vuol dire che se la fiducia manca sin dall’inizio, allora quel rapporto non deve neppure sorgere.

Non è facile descrivere oggettivamente cosa sia la fiducia. Ancor meno facile è dire come si configuri la fiducia (e tra chi debba intercorrere) quando il rapporto sia con un soggetto collettivo caratterizzato da precise regole del suo operare, qual è un ente pubblico. E in realtà non tutti i contenziosi e le vertenze in cui un’amministrazione si ritrovi coinvolta hanno bisogno dello stesso grado di fiducia. Ma il sistema non può ignorare che quello è il fondamento del rapporto.

L’esistenza della fiducia non richiede, da parte dell’amministrazione che conferisce un incarico, una motivazione specifica fondata su criteri oggettivi; ma certo la fiducia non può essere in contrasto con dati oggettivi. Non può cioè giustificare delle scelte irragionevoli.

Anche la scelta del legale effettuata con gara non può prescindere dalla fiducia.

Ed è giustificato che un’amministrazione cambi il proprio avvocato se ciò avvenga quale conseguenza del venir meno di un’effettiva “sintonia” o di carattere generale o sulla specifica vertenza.

4. Anche se non viene fatta una gara, vanno rispettati i principi dell’azione amministrativa.

Un’amministrazione deve comunque rispettare i principi generali dell’azione amministrativa, cioè quelli dell’articolo 1 della legge 241, e rendere le sue scelte verificabili sotto il profilo della congruità.

Un simile obbligo finisce quasi per privare di rilievo pratico la questione dell’applicabilità o meno dei principi di cui all’articolo 4 del codice dei contratti pubblici, che sono in larga parte coincidenti con quelli dell’articolo 1 della legge 241.

Insomma, è necessaria un’attività amministrativa procedimentalizzata, come si afferma nel parere del Consiglio di Stato 2017/2018. Ciò si concreta – anche in mancanza di un confronto comparativo tra più legali – nell’acquisizione del curriculum del professionista per verificarne la pertinenza e l’adeguatezza all’incarico da conferire, nella verifica che non vi siano incompatibilità, nell’acquisizione e nella valutazione del preventivo.

5. Se viene fatta una gara, è una gara.

Il convincimento diffuso di dover comunque “fare una gara” – anche soltanto nella forma dell’acquisizione di più preventivi – spinge talvolta le amministrazioni a contattare i legali con modalità e approcci che paiono finalizzati a una scelta predeterminata.

In modi altrettanto discutibili possono svolgersi poi anche le gare vere e proprie, caratterizzate talora dalla prefissazione di criteri “sartoriali”, da valutazioni dei curricula palesemente ingiustificate, da procedure interrotte senza ragione, da graduatorie mai rese disponibili.

La commistione tra volontà di effettuare una scelta intuitu personae e la percezione di doversi comunque cautelare da censure ed esposti può generare delle fattispecie penalmente rilevanti.

Se viene fatta una gara, anche quando non è necessaria, è una gara, con tutte le conseguenze.

6. Devono essere rispettati l’equo compenso e i parametri.

Non è facile fare una gara tra legali, perché non è facile individuare quali siano i criteri da considerare: ognuno solleva problemi, e al tempo stesso può non essere pertinente.

Considerare l’aspetto economico è già di per sè riduttivo, perché il dato economico non può essere da solo idoneo all’instaurazione di un rapporto fiduciario. E, comunque, anche qui ci sono dei limiti precisi.

L’art. 19 quaterdecies, co. 3, del d.l. 16.10.2017 n. 148, conv. l. 4.12.2017 n. 172 stabilisce che la pubblica amministrazione “garantisce il principio dell’equo compenso”, nel rapporto con la generalità dei professionisti: il che, evidentemente, significa che deve farne applicazione.

L’art. 13 bis della legge professionale forense n. 247/2012 stabilisce che l’equo compenso è quello “conforme” ai parametri. Se si è dentro ai parametri, in altre parole, il compenso deve ritenersi non iniquo. E comunque sotto ai limiti non si può andare: il d.m 10.3.2014 n. 55, quale modificato dal d.m 8.3.2018 n. 37, disciplina i parametri prevedendo in particolare l’inderogabilità dei minimi.

La mancata applicazione del combinato disposto di cui alla disciplina dell’equo compenso ed alla modificata disciplina dei parametri determina quindi violazione di legge (oltre che – da altro punto di vista – potendo in ipotesi integrare un comportamento di rilevanza disciplinare per il legale coinvolto).

Dunque, la disciplina legislativa dell’equo compenso quale risultante dalle norme citate condiziona ogni procedura di scelta dell’avvocato. E c’è un limite economico inderogabile negli affidamenti da parte di un’amministrazione.

Di ciò vi è un espresso riconoscimento nelle stesse linee guida ANAC n. 12/2018, in particolare laddove si afferma che le amministrazioni “sono tenute ad accertare la congruità e l’equità del compenso, nel rispetto dei parametri stabiliti da ultimo con decreto ministeriale 8 marzo 2018, n. 37”; e che “il risparmio di spesa non è il criterio di guida nella scelta che deve compiere l’amministrazione”.

E della nuova disciplina dell’equo compenso non può non tener conto la Corte dei conti, chiamata a conoscere delle ipotesi in cui sussiste un effettivo danno erariale. Applicare ciò che è previsto per legge non può certo integrare danno erariale, né la giurisdizione contabile può, evidentemente, indurre all’“iniquità”.

7. Va considerato che ogni pratica fa storia a sè.

Tolte le cause veramente seriali (rare), ogni causa – e ogni questione che possa portare a una causa – ha proprie particolari ragioni e caratteristiche. Non solo le situazioni sono sempre diverse le une dalle altre; ma la stessa situazione può essere diversa a seconda del momento in cui si pone (oltreché a seconda di chi valuti, in particolare all’interno degli enti pubblici elettivi, gli interessi in gioco).  Ed è necessario che le forme delle procedure di affidamento siano funzionali a come l’amministrazione valuta in concreto la fattispecie.

Ciò che è già stato fatto non deve necessariamente continuare a essere fatto, o essere fatto nello stesso modo: la coerenza non è un valore, se le situazioni sono diverse.

Né la rotazione dei legali incaricati è una regola, se deve essere garantita la libertà di scelta nel difendersi. Non è la necessità della rotazione, ma la necessità di considerare le situazioni concrete a dover orientare le scelte dell’ente.

8. Può essere fatto un elenco, oppure no, ma non è opportuno farlo gestire da altri.

Dai principi generali del codice dei contratti pubblici (posti dall’art. 4), l’ANAC ricava una serie di istruzioni comportamentali agli enti pubblici. Tra le quali, fare un elenco di avvocati.

Ma quello dell’ANAC sulla predisposizione degli elenchi è un “suggerimento” (perché tale è per il modo stesso in cui è formulato, con il riferimento alle “migliori pratiche“). Dunque, da un lato non può essere assolutizzato; e, d’altro lato, non sembra risolvere granché i problemi, e ne crea di nuovi.

In particolare, gli elenchi – come intesi dall’ANAC – scontano una contraddizione di fondo, perché dovrebbero essere al contempo aperti alle richieste di inserimento, ma anche ristretti, limitati a coloro che soddisfino al meglio le esigenze dell’amministrazione.

Ma, soprattutto, gli elenchi non forniscono di per sè una risposta alla domanda su come scegliere tra gli avvocati inseriti in essi; ed anzi, non possono neppure precludere l’individuazione di un professionista esterno all’elenco.

In base a tali considerazioni è forte il dubbio che la redazione, l’aggiornamento, la gestione di un elenco di avvocati per ogni amministrazione comporti una gran mole di adempimenti “di sistema” – sia per le amministrazioni, sia per gli avvocati – senza una corrispondente utilità.

Ma, poiché gli elenchi non sono un obbligo, ogni singola amministrazione potrà fare le sue valutazioni, comparare costi e benefici, e se ritiene che si tratti di un adempimento non proporzionato agli obiettivi, ben potrà prescinderne.

Quel che non è opportuno fare, è delegare a soggetti estranei all’amministrazione – in specie a operatori commerciali – un’attività di tenuta, di gestione e di utilizzo di tali elenchi.

Ferma la possibilità per ogni amministrazione di acquisire sul mercato i servizi che ritiene utili nella gestione delle proprie funzioni, la situazione che si determina nelle ipotesi ora accennate è delicata.

Da un lato, l’operatore commerciale che fornisca questo tipo di servizi ha un oggettivo interesse a enfatizzarne il ruolo, e dunque a enfatizzare la doverosità e gravosità degli adempimenti procedimentali cui l’amministrazione è sottoposta. E, d’altro lato, l’inserimento di un soggetto terzo nel rapporto tra l’ente e il legale da incaricare può presentare margini di rischio nell’inquadramento della fattispecie.

9. Si deve far attenzione alle insidie di un mercato complicato.

Il “mercato” dei servizi legali è ampio, non ancora suddiviso in specializzazioni, ed esposto alle più varie forme di promozione e di autopromozione.

E’ evidente la delicatezza di quelle situazioni in cui, per farsi coadiuvare nella ricerca di un legale, le amministrazioni si rivolgano ad operatori commerciali che vengano incaricati, con un vero e proprio appalto di servizi, di fornire assistenza e addirittura di gestire la selezione.

Sotto altro profilo, le amministrazioni non devono chiedere ciò che non può essere dato: non può essere richiesto al legale, per partecipare ad una gara, che violi precetti quali l’articolo 28 del codice deontologico forense in tema di riserbo e segreto professionale ed i connessi principi generali di segretezza e riservatezza di cui all’art. 13 del codice deontologico forense. Né può finire per darsi incentivo a prassi di divulgazione di notizie sulla propria clientela da parte del professionista, ciò che pure può integrare una condotta indebita ai sensi dell’articolo 35 del codice deontologico forense.

10. Va sempre tenuto presente con chi e con che cosa si ha a che fare.

Il rapporto con un avvocato per esserne difesi o consigliati in vista di un possibile contenzioso non è un rapporto contrattuale come gli altri.

Vi è la correlazione dell’attività dell’avvocato ai diritti inviolabili di difesa ex art. 24 della Costituzione. Ciò è ben chiaro, con riferimento alla difesa in giudizio. Ma vale anche per un’attività tipica dell’avvocato quale la consulenza e l’assistenza legale ove connessa all’attività giurisdizionale (cfr. art. 2 co. 6 della legge 247).

Quel che merita di essere ulteriormente rilevato è che – su questo tema – vengono in gioco la difesa e l’assistenza dell’amministrazione pubblica. E l’attività dell’avvocato incaricato da una pubblica amministrazione in qualche misura viene a trovarsi connessa all’esercizio dei poteri pubblici, quando sia l’esercizio di tali poteri ad essere coinvolto nel contenzioso.

Vengono in considerazione, dunque, altri principi costituzionali, espressi in particolare dall’articolo 113 Cost. – che, nel prevedere che tutti gli atti amministrativi siano impugnabili, evidentemente impone che l’amministrazione sia posta in grado di difenderli – e dall’art. 97 Cost., nel suo riferimento ai principi di buon andamento e di imparzialità dell’amministrazione.

L’attività difensiva e quella di consulenza si riflettono sull’agire amministrativo e sulle sue regole fondamentali e in realtà sulle basi stesse dello Stato di diritto.

Bisogna guardare le cose anche da questa prospettiva. Ed è ciò che ha fatto la Corte di Giustizia nella citata sentenza 6/6/2019: in essa l’argomentazione si basa sulla libera scelta del difensore, sulla fiducia che il cliente deve avere nell’avvocato, sulla salvaguardia del pieno diritto alla difesa, sulla tutela della possibilità di rivolgersi in piena libertà al proprio avvocato.

L’amministrazione che conferisce un incarico non ha a che fare solo con l’avvocato e con i valori costituzionali cui la funzione dell’avvocato risponde. Ha a che fare con sè stessa.

*Comunicazione n. 1/2020 approvata dal Consiglio Direttivo dell’Unione Nazionale degli Avvocati Amministrativisti il 9.1.2020

L'articolo Gare per i servizi legali: le indicazioni dell’Associazione Avvocati Amministrativisti proviene da Giurdanella.it.

Le Linee guida entreranno in vigore quindici giorni dopo la loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

Le Linee Guida n. 12 come approvate dall’ANAC

La Relazione AIR

Il Parere del Consiglio di Stato

Le Linee Guida, non vincolanti, intervengono in un settore dove i dubbi interpretativi si sono moltiplicati dall’approvazione del nuovo Codice Appalti del 2016.

Al riguardo, l’Autorità aderisce all’impostazione palesata dal Consiglio di Stato nel parere n. 2017 del 3 agosto 2018. L’affidamento dei servizi legali costituisce appalto, con conseguente applicabilità dell’allegato IX e degli articoli 140 e seguenti del Codice dei contratti pubblici, qualora la stazione appaltante affidi la gestione del contenzioso in modo continuativo o periodico al fornitore nell’unità di tempo considerata (di regola il triennio).

Invece l’incarico conferito ad hoc costituisce invece un contratto d’opera professionale, consistendo nella trattazione della singola controversia o questione, ed è sottoposto al regime di cui all’articolo 17 (contratti esclusi).

L’affidamento all’esterno dei servizi legali

L’ANAC premette che la rappresentanza, il patrocinio e l’assistenza in giudizio delle Amministrazioni dello Stato e di quelle non statali autorizzate ai sensi dell’articolo 43 del citato regio decreto, spetta   all’Avvocatura dello Stato ed è possibile richiedere l’assistenza di avvocati del libero foro solo per ragioni assolutamente eccezionali (ad esempio, in caso di conflitto di interessi), previa in ogni caso l’acquisizione del parere dell’Avvocato generale dello Stato per le Amministrazioni statali o, per le amministrazioni non statali autorizzate al patrocinio, dell’organo di vigilanza in ipotesi diversa dal conflitto di interesse (ai sensi dell’articolo 43 del regio decreto n. 1611/1933).

L’affidamento a terzi dei servizi legali è possibile, inoltre, sempre che non siano presenti idonee professionalità all’interno della stazione appaltante medesima. A tal fine, l’ente è tenuto a operare preliminarmente una ricognizione interna finalizzata ad accertare l’impossibilità, da parte del proprio personale, a svolgere l’incarico.

Gli affidamenti che costituiscono contratto d’opera professionale

Possono essere ricondotti nell’elenco di cui all’articolo 17, comma 1, lettera d), quindi di contratti esclusi dalla normativa appalti, esclusivamente le tipologie di servizi legali ivi indicate, che non rientrino negli affidamenti ricompresi nell’Allegato IX del Codice dei contratti pubblici

A tal fine, rileva la circostanza che l’incarico venga affidato, nel rispetto dei principi recati dall’articolo 4 del Codice dei contratti pubblici, per un’esigenza puntuale ed episodica della stazione appaltante. In tale ipotesi, si configura la tipologia contrattuale del contratto d’opera intellettuale, di cui agli articoli 2229 e seguenti del codice civile e non assumono rilevanza, ai fini della disciplina
applicabile alla procedura di selezione, il valore economico del contratto e l’eventuale superamento della soglia di rilevanza comunitaria.

Gli affidamenti che costituiscono appalto di servizi

Tra i servizi legali di cui all’Allegato IX del Codice dei contratti pubblici rientrano tutti i servizi giuridici che non siano esclusi a norma dell’articolo 17, comma 1, lettera d, del Codice dei contratti pubblici.

I relativi affidamenti costituiscono appalti e comprendono i servizi non ricompresi da un punto di vista prestazionale nell’ambito oggettivo di applicazione dell’articolo 17 (ad esempio, le consulenze non collegate ad una specifica lite), ovvero che, su richiesta delle stazioni appaltanti e nei limiti delle istruzioni ricevute, i fornitori realizzano in modo continuativo o periodico ed erogano organizzando i mezzi necessari e assumendo il rischio economico dell’esecuzione, come nell’ipotesi di contenzioso seriale affidato in gestione al fornitore.

L'articolo Affidamento di servizi legali: le Linee Guida Anac proviene da Giurdanella.it.

Le Linee guida predisposte dall’Anac per l’affidamento dei servizi legali.

Le linee guida in esame dei giudici di Palazzo Spada sono state adottate dall’Autorità nell’esercizio del potere di regolazione riconosciutole dall’art. 213, comma 2, decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici): si tratta, dunque, di linee guida non vincolanti che hanno natura di provvedimenti amministrativi.

L’ANAC è intervenuto per l’esistenza di dubbi interpretativi insorti negli operatori del settore in seguito all’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici che ha profondamente innovato la materia dell’affidamento dei servizi legali, oltre che per la riscontrata disomogeneità dei procedimenti amministrativi seguiti dalle diverse amministrazioni per l’affidamento dei servizi in questione.

Tipologie di contratti che possono essere stipulati tra pubblica amministrazione e avvocati: la differenza tra servizio legale e patrocinio legale

In primo luogo, viene in rilievo il contratto d’opera intellettuale che si caratterizza per il fatto che il professionista esegue la prestazione con lavoro prevalentemente proprio, non organizzato in forma imprenditoriale (artt. 2229 e ss.).

E’ questa l’ordinaria modalità attraverso la quale i servizi legali vengono prestati. Il contratto tra avvocato e cliente, infatti, si caratterizza per il fatto che il primo esegue l’incarico assunto personalmente. La prevalenza del lavoro personale sull’organizzazione dei mezzi è ragione dell’intuitus personae che connota il contratto d’opera professionale: il cliente decide di affidarsi a quel professionista perché ne riconosce le capacità nell’esecuzione della prestazione.

In secondo luogo, può venire in rilievo anche un contratto di appalto di servizi, il quale presuppone che l’appaltatore, invece, esegua la prestazione servendosi dell’organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio (art. 1655 cod. civ.).

I servizi legali, avendo riguardo alla funzione concreta perseguita dalle parti, possono essere resi anche in questo diverso contesto negoziale. Ciò si verifica quando il cliente richiede una prestazione continuativa che viene resa da uno o più professionisti organizzati che si impegnano a trattare l’intero contenzioso del cliente stesso.

In questo caso si tratta di un vero e proprio “servizio”, vale a dire la messa a disposizione di una struttura imprenditorialmente organizzata destinata a soddisfare i bisogni del committente di volta in volta che essi si presentano. L’oggetto della prestazione, quindi, è predeterminato quanto alla sua natura giuridica (attività legale) ma il suo contenuto non è predeterminato al momento dell’affidamento del servizio, bensì si definisce al bisogno.

La pubblica amministrazione, in ragione delle sue dimensioni organizzative e delle attività che esercita, può avere necessità di ricorrere all’uno o all’altro degli indicati modelli contrattuali.

In particolare, una pubblica amministrazione, di dimensioni rilevanti, che esplica i suoi compiti in settori omogenei ben precisi e la cui attività può dar luogo a frequenti contenziosi, spesso di natura seriale, di regola avverte l’esigenza di rivolgersi ad un insieme di professionisti, organizzato, che sia disponibile a trattare tutte le controversie nelle quali l’ente dovesse essere coinvolto. Si tratta dunque di un «incarico di consulenza e di assistenza a contenuto complesso, inserito in un quadro articolato di attività professionali organizzate sulle base dei bisogni dell’ente» (Cons. Stato , sez. V, 11 maggio 2012, n. 2730). Il che significa che «il servizio legale, per essere oggetto di appalto, richiede un elemento di specialità, per prestazione e per modalità organizzativa, rispetto alla mera prestazione di patrocinio legale».

Diversamente, una pubblica amministrazione, di dimensioni non rilevanti, che ha competenze in diversi settori e che solo raramente è coinvolta in vicende contenziose, avrà la necessità di conferire, quando ciò accada, un incarico singolo ad un professionista individuato al solo scopo di difesa in quel giudizio (o per la consulenza in vista di quel preciso giudizio).

Le disposizioni applicabili ai contratti ad oggetto un servizio legale

In presenza di un contratto di appalto di servizi propriamente detto si applicano le “regole” poste dal Allegato IX del Codice Appalti che, rispetto a quelle generali del Codice, si caratterizzano per la previsione di forme procedimentali semplificate afferenti, in particolare, alle modalità di pubblicità.

In presenza di un contratto d’opera professionale, il Consiglio di Stato pone il problema della qualificazione giuridica del suddetto contratto come “escluso”, sottoposto al solo rispetto dei principi generali, ovvero come “estraneo”, non sottoposto a regole o principi.

La conclusione del Consiglio di Stato è che i contratti aventi ad oggetto servizi legali espressamente menzionati nell’art. 4, sono soggetti al rispetto dei principi generali del Codice anche quando non costituiscono appalti. Essi sono, pertanto, “esclusi” e non “estranei”, anche se non rappresentano un servizio legale vero e proprio.

Le procedure di affidamento dei servizi legali e l’applicazione del principio di rotazione

Le linee guida si occupano fondamentalmente delle procedure di affidamento dei servizi legali. A questo proposito l’indicazione proveniente dalle linee guida alle stazioni appaltanti è quella di predisporre un elenco di professionisti dal quale attingere al momento del conferimento dell’incarico, eventualmente suddivisi per settore di competenza e costituiti dall’amministrazione mediante una procedura trasparente e aperta, resa pubblica mediante il sito istituzionale.

A tale proposito il Consiglio di Stato suggerisce la predisposizione di un elenco ristretto di professionisti o studi legali che sia, o notai, comunque, idoneo a garantire un effettivo confronto concorrenziale. Un elenco ampio sarebbe oneroso e complesso da gestire per l’amministrazione in contrasto con i principi di efficacia e economicità dell’azione amministrativa.

In secondo luogo, i criteri di selezione, secondo il Parere, devono muovere dalla valutazione del curriculum professionale e delle esperienze in relazione alla competenza funzionale dell’amministrazione. In questa ottica, appare utile che l’elenco – pubblicato sul sito istituzionale, sempre aperto e suscettibile di integrazione e modificazione – sia accompagnato da brevi schede che riassumano la storia professionale dell’aspirante affidatario.

Il Consiglio di Stato suggerisce di rivedere il punto 3.1.3. delle Linee Guida nella parte in cui è individuato quale criterio prioritario per l’individuazione del professionista già inserito nell’elenco quello di rotazione, solo contemperabile con «la necessità di tener conto delle specifiche competenze tecniche richieste per lo svolgimento dell’incarico».

Secondo Palazzo Spada il criterio della rotazione difficilmente può essere attuato «in modo da poter assicurare una scelta rispettosa delle competenze tecniche necessarie per il caso concreto o una scelta diretta di un professionista iscritto nell’elenco purché motivata».

Soltanto in presenza di incarichi di minore rilevanza, anche per la loro eventualità serialità, è possibile coniugare il criterio della competenza con quello della rotazione.

Piuttosto ritiene la Sezione consultiva che sia opportuno introdurre il criterio della equa ripartizione, che contiene in sé anche il principio della tendenziale rotazione, ma permette l’attribuzione ragionata degli incarichi in funzione della loro natura, delle caratteristiche del professionista.

Le indicazioni del Consiglio di Stato sull’affidamento diretto di un servizio legale

Le linee guida dell’ANAC consentono l’ «affidamento diretto a un professionista determinato di uno dei servizi legali di cui all’art. 17, comma 1, lett. d) del codice dei contratti pubblici (…) solo in presenza di specifiche ragioni logico – motivazionali che devono essere espressamente illustrate dalla stazione appaltante nella determina a contrarre».

La previsione di una modalità eccezionale di affidamento del servizio legale denominata «affidamento diretto», differenziata da quella ordinariamente prevista per l’affidamento dei servizi legali, è condivisa dal Consiglio di Stato, secondo il quale in particolari circostanze, deve essere consentito all’amministrazione di affidare la trattazione di una controversia (o richiedere una consulenza in vista di una controversia) ad un professionista che non sia membro dello studio cui è stato affidato il contenzioso ovvero che non sia presente nell’elenco di professionisti predisposto dalla stesa amministrazione.

E’, però, necessario, affinché l’affidamento diretto sia rispettoso dei principi di cui all’art. 4 del Codice, che la controversia presenti elementi di effettiva particolarità tali da giustificare una scelta indirizzata dalla specifica capacità professionale dell’avvocato.

Nelle linee guida si ha riguardo sostanzialmente  a due casi: a) «consequenzialità tra incarichi» / «complementarietà con altri incarichi attinenti alla medesima materia oggetto del servizio legale in affidamento» e b) «l’affidamento diretto per ragioni di urgenza».

Secondo la Commissione consultiva si tratta di situazioni da ritenere marginali, alla luce dell’affidamento tendenziale ad un solo studio professionale di una pluralità di incarichi.

Il Consiglio di Stato in ogni caso conclude per ritenere che la particolarità che possa giustificare l’affidamento diretto deve essere diversa e strettamente collegata alla natura della controversia (si pensi, a solo titolo esemplificativo, ad una questione nuova non ancora esaminata dalla giurisprudenza).

In allegato il testo integrale del Parere

L'articolo Affidamento dei servizi legali, il parere del Consiglio di Stato proviene da Giurdanella.it.

Il Consiglio di Stato, Comm. Speciale, ha reso il parere n. 2109 del 6 ottobre 2017 in ordine alla richiesta sollevata dall’ANAC sulle “Linee guida per l’affidamento dei servizi legali”.

Esse sono state adottate ai sensi dell’art. 213, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, a seguito di consultazione pubblica che si è svolta nel periodo intercorrente tra il 10 aprile 2017 e il 10 maggio 2017.

Così il Consiglio di Stato: “Vero è che (…) per espressa indicazione del codice dei contratti pubblici, i servizi legali di cui all’art. 17, comma 1, lett. d) sono esclusi dall’applicazione delle disposizioni del codice, anche in ragione di una rilevante – anche se non esclusiva – componente fiduciaria delle scelte, che pure deve essere tenuta in considerazione”.

La Commissione speciale ha, tuttavia, messo in evidenza l’esigenza di una verifica accurata della compatibilità di una regolazione particolarmente stringente e dettagliata con il c.d. divieto di gold plating (art. 1 l. 28 gennaio 2016 n. 11, di delega per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014), cioè del divieto di introdurre livelli di regolazione superiori a quelli imposti dalle direttive europee da recepire.

Alla luce di tali considerazioni, il CdS ha optato per la sospensione del parere, riservandosi di esprimere quello definitivo, chiedendo all’ANAC di sollecitare l’intervento del CNF, del Ministero della Giustizia, del MIT e del Dipartimento per le politiche comunitarie della Presidenza del Consiglio dei Ministri.

Si riporta di seguito il testo del parere del Consiglio di Stato.

Numero 02109/2017 e data 06/10/2017 Spedizione

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Adunanza della Commissione speciale del 14 settembre 2017

NUMERO AFFARE 01502/2017

OGGETTO:

ANAC – Autorita’ nazionale anticorruzione.

linee guida per l’affidamento dei servizi legali;

LA SEZIONE

Vista la nota n. 0098019 del 3 agosto 2017 con cui il Presidente dell’ANAC ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, cons. Federico Di Matteo, la Commissione speciale, esprime le seguenti considerazioni

1. Le linee guida in esame riguardano l’affidamento dei servizi legali. Esse sono state adottate ai sensi dell’art. 213, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, a seguito di consultazione pubblica che si è svolta nel periodo 10 aprile 2017 – 10 maggio 2017 ed alla quale hanno partecipato, fornendo contributi, 28 soggetti.

2. L’Anac, nella relazione AIR trasmessa, ha specificato di aver avvertito l’esigenza di un intervento in materia in seguito alla segnalazione di dubbi interpretativi da parte di molti operatori del settore giustificati dall’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici che ha profondamente innovato in materia di affidamento dei servizi legali, oltre che in ragione della riscontrata disomogeneità dei procedimenti amministrativi seguiti per l’affidamento dei predetti servizi.

3. L’opportunità di un intervento in materia mediante lo strumento delle linee guida appare in linea generale condivisibile. Non vi è dubbio, infatti, che, da un lato, le Amministrazioni pubbliche avvertano la necessità di poter assumere le proprie decisioni confidando in un quadro di regole chiaro e definito e, dall’altro, i professionisti siano maggiormente garantiti da scelte che avvengano in applicazione di criteri predeterminati e, per questo, in assoluta trasparenza.

4. Per questi motivi, appare apprezzabile, in particolare, lo sforzo, evidente nelle linee guida trasmesse, di tracciare un modus operandi uniforme che garantisca la verificabilità delle scelte operate e, in ragione di ciò, possa indurre al più efficiente impiego del denaro pubblico da parte degli amministratori e ad una maggiore tutela della concorrenza tra i professionisti. La selezione del contraente deve essere necessariamente orientata all’individuazione del professionista più adatto allo svolgimento della prestazione richiesta, secondo criteri che tengano conto della difficoltà dell’incarico e delle competenze necessarie ad espletarlo.

5. Vero è che, tuttavia, per espressa indicazione del codice dei contratti pubblici, i servizi legali di cui all’art. 17, comma 1, lett. d) sono esclusi dall’applicazione delle disposizioni del codice, anche in ragione di una rilevante – anche se non esclusiva – componente fiduciaria delle scelte, che pure deve essere tenuta in considerazione.

Peraltro, andrebbe anche verificata la compatibilità di una regolazione particolarmente stringente e dettagliata con il divieto di gold plating (art. 1 l. 28 gennaio 2016 n. 11, di delega per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014).

6. Ciò posto, all’atto di intervenire per la prima volta nella materia, appare necessario acquisire sulle indicazioni fornite dalle linee guida il parere del Consiglio nazionale forense, quale ente pubblico di rappresentanza istituzionale dell’avvocatura italiana, nonché del Ministero della Giustizia, quale Amministrazione vigilante sugli ordini professionali, e del Ministero dei trasporti e delle infrastrutture quale soggetto chiamato a dare attuazione alle disposizioni del codice. Rilevante, infine, appare anche l’apporto del Dipartimento per le politiche comunitarie della Presidenza del Consiglio dei Ministri.

7. Si invita, pertanto, codesta Autorità a voler sollecitare l’intervento dei soggetti pubblici precedentemente indicati e si resta in attesa di quanto richiesto al fine di esprimere il parere definitivo di questo Consiglio di Stato.

P.Q.M.

Sospende l’espressione del parere in attesa degli adempimenti di cui in motivazione.

IL SEGRETARIO

Cinzia Giglio

L'articolo Linee guida ANAC per l’affidamento dei servizi legali: il parere del CdS proviene da Giurdanella.it.

Si legge dal Comunicato: “Nell’ambito della propria attività istituzionale, l’Autorità ha ricevuto diverse richieste di chiarimenti in ordine alle procedure da seguire per l’affidamento dei servizi legali alla luce della nuova disciplina contenuta nel Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50. Pertanto, l’Autorità ritiene necessario elaborare un atto di regolazione ai sensi dell’art. 213, comma 2, del Codice, finalizzato a fornire indicazioni alle stazioni appaltanti sulle modalità di affidamento di tali servizi. A tal fine, si sottopone a consultazione pubblica, ai sensi del Regolamento dell’08/04/2015 recante la disciplina della partecipazione ai procedimenti di regolazione e del Regolamento del 27/11/2013 recante la disciplina dell’analisi di impatto della regolamentazione (AIR) e della verifica dell’impatto della regolamentazione (VIR), il documento prodromico all’adozione del predetto atto di regolazione, attraverso il quale l’Autorità intende acquisire il punto di vista dei soggetti interessati sugli argomenti ivi indicati. Si chiede, pertanto, di inviare osservazioni sulle proposte ivi contenute, indicare ulteriori elementi che si ritiene opportuno approfondire nell’atto di regolazione e proporre integrazioni su specifici aspetti”.

Si ricorda che potranno essere inviate osservazioni all’ANAC fino alle ore 18 del 10 maggio 2017, mediante compilazione di apposito modello all’uopo predisposto.

Clicca qui per il testo del documento in consultazione ANAC

Clicca qui per il modello per l’invio di osservazioni

L'articolo Codice appalti: avviata consultazione ANAC su affidamento di servizi legali proviene da Giurdanella.it.