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]]>L’art. 17, comma 6, del nuovo codice appalti stabilisce che “l’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta”. La norma ripropone quanto già previsto dall’art. 32, comma 6, del vecchio codice (d.lgs. 50/2016), che a sua volta riproponeva quanto previsto dal codice De Lise del 2006.
Con detta previsione il legislatore ha abbandonato l’impostazione accolta dal Regio Decreto 2023 sulla contabilità di Stato, il quale aderiva a una lettura insieme pubblicistica e privatistica della procedura di gara. In particolare, si prevedeva che che l’aggiudicazione equivaleva a contratto. In questo modo, al provvedimento di aggiudicazione era riconosciuta una doppia natura, cioè quella di provvedimento amministrativo conclusivo della gara pubblica e quella di atto negoziale con cui l’Amministrazione manifestava la sua volontà contrattuale.
Invece, la nuova previsione secondo cui l’aggiudicazione non equivale a stipulazione del contratto evidenzia l’adesione a un’impostazione separatistica, che si basa sulla scissione tra la la fase pubblicistica della gara di appalto e la fase privatistica della stipulazione ed esecuzione del contratto. Il provvedimento di aggiudicazione, quindi, è l’atto conclusivo della procedura di gara, con la specifica funzione di autorizzare la successiva e separata stipulazione del contratto con l’aggiudicatario.
Detta separazione tra la fase pubblicistica e quella privatistica, imposta dalle direttive europee attraverso la previsione del cd. termine stand and still, garantisce l’efficacia della tutela giurisdizionale del concorrente non aggiudicatario. Gli si consente, cioè, di impugnare il provvedimento di aggiudicazione prima della stipulazione del contratto di appalto. Infatti, l’eventuale fondatezza del ricorso non garantirebbe identiche possibilità di ottenere la stipulazione del contatto laddove nelle more l’Amministrazione lo avesse già stipulato con l’aggiudicatario illegittimo.
Il legislatore del vecchio codice non aveva preso espressa posizione sulla sussistenza o meno di un obbligo per la Pubblica Amministrazione di stipulare il contratto dopo l’aggiudicazione. L’art. 32, comma 8, si limitava a prevedere che la stipulazione dovesse avere luogo nei sessanta giorni successivi all’intervenuta efficacia dell’aggiudicazione.
La norma veniva interpretata dalla giurisprudenza e dalla dottrina maggioritarie nel senso che nessun obbligo di contrarre, azionabile ex art. 2932 c.c., potesse ritenersi sorgere in capo all’Amministrazione. Conseguentemente, la posizione giuridica dell’aggiudicatario prima della stipulazione del contratto non poteva qualificarsi come diritto soggettivo.
Piuttosto, l’orientamento maggioritario riteneva che anche dopo l’aggiudicazione permanesse in capo all’Amministrazione un potere discrezionale di scelta se addivenire o meno alla stipula del contratto di appalto. Dunque, in capo all’aggiudicatario si riconosceva una posizione di interesse legittimo di tipo pretensivo. Egli poteva presentare apposita istanza affinché la PA esercitasse il suo potere di decidere se stipulare o meno il contratto oggetto di gara. In caso di mancata risposta, avrebbe potuto esperire il giudizio contro il silenzio-inadempimento.
L’orientamento della giurisprudenza amministrativa sopra descritto è stato recepito dal legislatore del nuovo codice appalti. In particolare, l’art. 18, comma 5, d.lgs. n. 36/2023 prevede che “se la stipula del contratto non avviene nel termine per fatto della stazione appaltante o dell’ente concedente, l’aggiudicatario può farne constatare il silenzio inadempimento o, in alternativa, può sciogliersi da ogni vincolo mediante atto notificato”.
Tuttavia, va rilevato un elemento di novità. Infatti, dal tenore letterale della norma sembra che l’aggiudicatario possa esperire il giudizio contro il silenzio senza la necessità che esso sia preceduto da una specifica istanza rivolta all’Amministrazione. L’istanza, dunque, pare surrogata dal provvedimento di aggiudicazione, dal quale deriverebbe uno specifico obbligo per l’Amministrazione appaltante di determinarsi in ordine alla stipulazione o meno del contratto di appalto oggetto di gara.
Questione qualificazione “con riserva” delle Stazioni appaltanti – obbligo di domanda?
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]]>L'articolo L’escussione della garanzia ex art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 proviene da Giurdanella.it.
]]>Nel caso di specie, la stazione appaltante aveva disposto con determinazione dirigenziale l’escussione della garanzia a suo tempo presentata dall’operatore economico a corredo dell’offerta, conformemente a quanto disposto dall’art. 93, comma 6, d. lgs. n. 50/2016, in quanto questo era risultato destinatario di proposta di aggiudicazione.
Proprio il fatto che l’operatore economico fosse un “proposto per l’aggiudicazione” – e non già aggiudicatario – ha spinto quest’ultimo a proporre ricorso dinanzi al T.a.r. competente e, a seguito del rigetto della domanda, anche in appello.
L’appellante, per l’appunto, ha ritenuto che l’escussione in parola:
1) è affetta da vizi autonomi, “in quanto disposta a carico non di un aggiudicatario, ma di un soggetto destinatario di una mera proposta di aggiudicazione”, così sostenendo che l’art. 93, comma 6, d. lgs. n. 50/2016 non si debba applicare “alle ipotesi, quale quella in esame, in cui non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione ovvero in quelle ipotesi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più concorrenti”;
2) è altresì viziata, giacché non “fondata su fatti riconducibili all’aggiudicatario, ma su circostanze (segnatamente il rinvio a giudizio) sopravvenute rispetto alla presentazione dell’offerta, all’aggiudicazione ed alla comprova dei requisiti”.
Parimenti l’appellante ha sostenuto che l’art. 93, comma 6, d. lgs. n. 50/2016 differisce dal previgente art. 48, comma 1, d. lgs. n. 163/2006 “proprio in quanto limita al solo aggiudicatario la facoltà della stazione appaltante di escussione della cauzione”, mentre nella precedente versione era esercitabile nei confronti di qualsivoglia concorrente.
Nel merito i Giudici di Palazzo Spada hanno ricordato che l’art. 93, comma 6, d. lgs. n. 50/2016 attualmente in vigore, come modificato dal d. lgs. n. 56/2017, dispone che “la garanzia coprela mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto”, mentre in precedenza la disposizione prevedeva quanto segue: “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione, per fatto dell’affidatario riconducibile ad una condotta connotata da dolo o colpa grave, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo”.
È evidente come, dopo l’intervenuta modifica normativa, all’interno del citato art. 93, comma 6, d. lgs. n. 50/2016 sia stato espunto ogni riferimento all’elemento soggettivo dell’affidatario, residuando invece – quale unico presupposto per l’escussione – l’esistenza di un <<fatto riconducibile all’affidatario>> o dell’<<adozione di informazione antimafia interdittiva>>.
Secondo l’orientamento del Collegio, dunque, alla base della disposizione in parola v’è una “concezione meramente oggettiva dei presupposti per l’applicazione dell’escussione”, di talché ogni stazione appaltante non dovrà effettuare alcuna valutazione sulla colpevolezza del fatto, essendo sufficiente che la verificazione del “fatto” dell’aggiudicatario si palesi eziologicamente connessa alla mancata sottoscrizione del contratto.
Tale esegesi appare in linea, da un lato, con l’eliminazione – a seguito delle modifiche apportate con d. lgs. n. 56/2017 – di ogni riferimento esplicito all’elemento psicologico del “fatto riconducibile all’affidatario” e, dall’altro, con la seconda ipotesi che può portare ex lege all’escussione della cauzione, e cioè l’adozione di informazione antimafia interdittiva, provvedimento che compete invero ad una Pubblica Autorità e che nulla ha a che vedere con qualsiasi intervento dell’interessato.
Non a caso, poi, la disposizione fa riferimento ad un “fatto” e non ad un “atto”, rinviando ancor più “ad un mero accadimento materiale […], senza alcuna rilevanza circa il sotteso assetto volontaristico del soggetto, proprio, invece, dello ‘atto’ in senso stretto”.
Per tali motivi, ad avviso del Collegio, l’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50/2016: a) si applicherà ad ogni fatto riconducibile all’affidatario che sia la causa della mancata sottoscrizione del contratto, compresa la carenza – originaria o sopravvenuta – dei necessari requisiti di legge per la partecipazione; b) è privo di carattere sanzionatorio, con tutte le conseguenze in punto di diritto che ne derivano (ad esempio la prescrizione non sarà quinquennale).
Tuttavia i decidenti, che pure hanno richiamato diverse pronunce giurisprudenziali che non riconoscono una natura sanzionatoria all’escussione, non hanno potuto fare a meno di osservare che alcune pronunce appaiono di segno opposto e, per converso, riconoscono all’escussione de qua una funzione di “sanzione amministrativa, seppure non in senso proprio” (CdS V sez., ordinanza del 26 aprile 2021, n. 3299).
Da ultimo, e veniamo qui al contrasto giurisprudenziale (la questione è parsa subito potenzialmente foriera di problemi applicativi al Collegio, posto che – allo stato – non esistono precedenti sul punto) per il quale la IV sezione ha rimesso il quesito di diritto all’Adunanza plenaria, i Giudici hanno esaminato l’ulteriore profilo della possibile equiparazione tra aggiudicatario e soggetto destinatario della proposta di aggiudicazione.
Sul punto il Collegio ha ritenuto fermamente che, alla luce di un’interpretazione logico-sistematica e teleologica dell’art. 93, comma 6, d. lgs. n. 50/2016, si debba propendere per un’equiparazione – ai fini dell’escussione della cauzione che qui occupa – tra l’aggiudicatario e il proposto per l’aggiudicazione che si sia visto rifiutare la formale aggiudicazione e sia stato escluso dalla procedura, giacché, diversamente opinando, si finirebbe per obbligare “la stazione appaltante a procedere all’aggiudicazione nei confronti del ‘proposto’ e, subito dopo, ad esercitare l’annullamento in autotutela di tale provvedimento per carenza, in capo all’affidatario, di un imprescindibile requisito soggettivo”.
Alla luce di tutte le superiori considerazioni, tuttavia, si resta in attesa di conoscere cosa in punto di diritto stabilirà l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nell’esercizio della funzione nomo-filattica che essa detiene.
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