La V Sez. del Consiglio di Stato ha fornito eminenti delucidazioni sul punto con la recente sentenza n. 1263 del 7 febbraio 2024.

Nel caso concreto, l’appellante, classificatosi secondo all’esito di apposita procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento di un servizio, esperisce ricorso per motivi aggiunti in appello per chiedere l’esclusione dell’aggiudicataria, a norma dell’art. 80, comma 5 del d.lgs. 50/2016 (ivi applicabile ratione temporis). Nella relativa doglianza adduce l’intervenuta fusione per incorporazione dell’aggiudicataria in altra società, quest’ultima resasi responsabile in passato di gravissimi illeciti professionali. Proprio nell’atto di fusione, di cui l’appellante lamenta il mancato deposito, risiederebbe la “sopravvenienza” nel caso in esame (essendosi la fusione realizzata posteriormente alla pronuncia di primo grado e finendo asseritamente col determinare una riaggiudicazione in favore della società incorporante).

Nel ritenere inammissibili ed irricevibili nella specie i motivi aggiunti, il Consiglio di Stato richiama taluni precipui principi di diritto, di seguito riportati.

Preliminarmente, va osservato che il disposto di cui all’art. 104, comma 3 c.p.a, come interpretato dalla costante giurisprudenza amministrativa (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 17 luglio 2023, n. 6933; CGA Sicilia, 4 ottobre 2022, n. 996), consente la proposizione di motivi aggiunti in grado d’appello soltanto se e nella misura in cui le censure con esso prospettate traggono origine da documenti:

a) “nuovi”, intendendosi per tali quei documenti non prodotti dalle altre parti nel giudizio di primo grado e di cui la parte interessata sia venuta a conoscenza solo successivamente alla conclusione dello stesso;

b) dai quali emergano vizi degli atti o dei provvedimenti amministrativi già impugnati in primo grado.

Sulla scorta della predetta norma codicistica, deve arguirsi che gli atti sopravvenuti non integrano sempre, di per sé, un vizio del provvedimento di aggiudicazione oggetto di impugnativa in prime cure, sub specie di illegittimità sopravvenuta.

Occorrerà, invece, vagliare caso per caso l’intensità del vincolo di presupposizione tra atto presupposto (il provvedimento di aggiudicazione in favore della società incorporata) e atto conseguenziale (riaggiudicazione in favore della società incorporante), per capire quando l’annullamento del primo debba implicare ipso iure anche la caducazione del secondo.

Sussiste, infatti, un’ineliminabile dicotomia di fondo tra invalidità ad effetto caducante ed invalidità ad effetto viziante:

1) La prima si realizza laddove tra i due atti insiste un rapporto di presupposizione immediato, diretto e necessario, di guisa che l’atto successivo non esige nuove ed ulteriori valutazioni di interessi (cfr., ex plurimis: Cons. Stato, V, 26 maggio 2015, n. 2611 e 20 gennaio 2015, n. 163; IV, 6 dicembre 2013, n. 5813, 13 giugno 2013, n. 3272 e 24 maggio 2013, n. 2823; VI, 27 novembre 2012, n. 5986 e 5 settembre 2011, n. 4998; V, 25 novembre 2010, n. 8243), assurgendo a conseguenza indefettibile dell’atto presupposto. Per tale ragione, in presenza di un effetto caducante, l’annullamento dell’atto presupposto si estende automaticamente all’atto consequenziale, quand’anche quest’ultimo non sia stato tempestivamente ed autonomamente impugnato in prime cure.

2) Viceversa, in presenza di un’invalidità ad effetto viziante, l’atto successivo è affetto solo da mera illegittimità derivata, ergo rimane efficace qualora non venga impugnato in via autonoma entro il termine prescritto dalla legge.

Alla luce di quanto premesso, si comprenderà adesso come soltanto nel primo caso (invalidità ad effetto caducante) sia ammissibile la proposizione di un ricorso per motivi aggiunti in appello avverso la sentenza di prime cure che abbia ritenuto legittimo il provvedimento di aggiudicazione.

Alla pronuncia in questione va altresì attribuito il merito di aver approntato importanti precisazioni in tema di avvalimento c.d. tecnico-operativo, posto che l’impresa risultata aggiudicataria aveva fatto ricorso a tale figura contrattuale, onde soddisfare la richiesta di determinati requisiti di capacità tecnico-professionale, a norma dell’art. 89, comma 1 del previgente Codice dei contratti pubblici.

Ebbene, il contratto in parola non impone di quantificare sempre rigorosamente i mezzi d’opera e/o le risorse umane qualificate che l’ausiliaria si obbliga a mettere a disposizione dell’impresa concorrente. Di converso, ci si può limitare ad individuare le «esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio allausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione» (Cons. Stato, Sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682). Infatti, la verifica della sussistenza degli elementi essenziali della fattispecie di avvalimento de quo può essere operata alla stregua dei canoni ermeneutici dettati dal cod. civ. in tema di interpretazione del contratto.

Sicché, il dato caratterizzante l’avvalimento tecnico-operativo non è necessariamente il mero “prestito” formale all’impresa ausiliata, ai fini dell’esecuzione dell’appalto, di personale, macchinari o beni strumentali, quale elemento sganciato dalla relativa organizzazione aziendale. Viceversa, in virtù dei criteri civilistici dell’interpetazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (ex artt. 1363 e 1366 c.c.), può pattuirsi l’impiego dell’“azienda” tout court, intesa come complesso produttivo unitariamente considerato, e non già di un singolo elemento della produzione (Cons. Stato, Sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1514).

L'articolo Limiti all’esperibilità dei motivi aggiunti in appello per vizi del provvedimento di aggiudicazione proviene da Giurdanella.it.

Principio della scissione tra fase pubblicistica e fase privatistica

L’art. 17, comma 6, del nuovo codice appalti stabilisce che “l’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta”. La norma ripropone quanto già previsto dall’art. 32, comma 6, del vecchio codice (d.lgs. 50/2016), che a sua volta riproponeva quanto previsto dal codice De Lise del 2006.

Con detta previsione il legislatore ha abbandonato l’impostazione accolta dal Regio Decreto 2023 sulla contabilità di Stato, il quale aderiva a una lettura insieme pubblicistica e privatistica della procedura di gara. In particolare, si prevedeva che che l’aggiudicazione equivaleva a contratto. In questo modo, al provvedimento di aggiudicazione era riconosciuta una doppia natura, cioè quella di provvedimento amministrativo conclusivo della gara pubblica e quella di atto negoziale con cui l’Amministrazione manifestava la sua volontà contrattuale.

Invece, la nuova previsione secondo cui l’aggiudicazione non equivale a stipulazione del contratto evidenzia l’adesione a un’impostazione separatistica, che si basa sulla scissione tra la la fase pubblicistica della gara di appalto e la fase privatistica della stipulazione ed esecuzione del contratto. Il provvedimento di aggiudicazione, quindi, è l’atto conclusivo della procedura di gara, con la specifica funzione di autorizzare la successiva e separata stipulazione del contratto con l’aggiudicatario.

Detta separazione tra la fase pubblicistica e quella privatistica, imposta dalle direttive europee attraverso la previsione del cd. termine stand and still, garantisce l’efficacia della tutela giurisdizionale del concorrente non aggiudicatario. Gli si consente, cioè, di impugnare il provvedimento di aggiudicazione prima della stipulazione del contratto di appalto.  Infatti, l’eventuale fondatezza del ricorso non garantirebbe identiche possibilità di ottenere la stipulazione del contatto laddove nelle more l’Amministrazione lo avesse già stipulato con l’aggiudicatario illegittimo.

Natura della posizione giuridica dell’aggiudicatario nell’intervallo tra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto

Il legislatore del vecchio codice non aveva preso espressa posizione sulla sussistenza o meno di un obbligo per la Pubblica Amministrazione di stipulare il contratto dopo l’aggiudicazione. L’art. 32, comma 8, si limitava a prevedere che la stipulazione dovesse avere luogo nei sessanta giorni successivi all’intervenuta efficacia dell’aggiudicazione.

La norma veniva interpretata dalla giurisprudenza e dalla dottrina maggioritarie nel senso che nessun obbligo di contrarre, azionabile ex art. 2932 c.c., potesse ritenersi sorgere in capo all’Amministrazione. Conseguentemente, la posizione giuridica dell’aggiudicatario prima della stipulazione del contratto non poteva qualificarsi come diritto soggettivo.

Piuttosto, l’orientamento maggioritario riteneva che anche dopo l’aggiudicazione permanesse in capo all’Amministrazione un potere discrezionale di scelta se addivenire o meno alla stipula del contratto di appalto. Dunque, in capo all’aggiudicatario si riconosceva una posizione di interesse legittimo di tipo pretensivo. Egli poteva presentare apposita istanza affinché la PA esercitasse il suo potere di decidere se stipulare o meno il contratto oggetto di gara. In caso di mancata risposta, avrebbe potuto esperire il giudizio contro il silenzio-inadempimento.

Previsione dell’art. 18, comma 5, d.lgs. n. 36 del 2023

L’orientamento della giurisprudenza amministrativa sopra descritto è stato recepito dal legislatore del nuovo codice appalti. In particolare, l’art. 18, comma 5, d.lgs. n. 36/2023 prevede che “se la stipula del contratto non avviene nel termine per fatto della stazione appaltante o dell’ente concedente, l’aggiudicatario può farne constatare il silenzio inadempimento o, in alternativa, può sciogliersi da ogni vincolo mediante atto notificato”.

Tuttavia, va rilevato un elemento di novità. Infatti, dal tenore letterale della norma sembra che l’aggiudicatario possa esperire il giudizio contro il silenzio senza la necessità che esso sia preceduto da una specifica istanza rivolta all’Amministrazione. L’istanza, dunque, pare surrogata dal provvedimento di aggiudicazione, dal quale deriverebbe uno specifico obbligo per l’Amministrazione appaltante di determinarsi in ordine alla stipulazione o meno del contratto di appalto oggetto di gara.

Altri articoli sul nuovo Codice degli appalti:

1. Nuovo Codice degli appalti – Novità in materia di affidamento e azione di rivalsa
2. Nuovo Codice degli appalti – Novità in materia di accesso agli atti
3. Nuovo Codice degli appalti – Novità in materia di garanzie
4. Nuovo Codice degli appalti – Novità in materia di parere di precontenzioso
5. Nuovo Codice degli appalti – Novità sul rito speciale appalti di cui all’art. 120 c.p.a.

6. Questione qualificazione “con riserva” delle Stazioni appaltanti – obbligo di domanda?

L'articolo Tutela dell’aggiudicatario nel caso di mancata stipulazione del contratto di appalto per fatto dell’Amministrazione proviene da Giurdanella.it.

Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2019, n. 2190

Il Consiglio di Stato, in applicazione del principio di effettività della tutela, ha ritenuto di allungare i termini per l’impugnazione dell’aggiudicazione nel caso in cui l’impresa non aveva i documenti di controparte a causa delle condotte dilatorie dell’amministrazione.

In caso di proposizione del ricorso introduttivo del giudizio avverso l’aggiudicazione oltre il termine di 30 giorni, secondo i giudici di Palazzo Spada, occorre verificare, per la tempestività del ricorso, se la comunicazione dell’aggiudicazione fosse completa; qualora sia incompleta, se la parte interessata abbia presentato tempestiva istanza di accesso ai documenti per acquisire gli elementi necessari all’impugnazione; in caso di tempestiva istanza, quale condotta abbia tenuto l’amministrazione ovvero se essa abbia fornito o meno un accesso completo e in tempo debito: solo se l’amministrazione abbia tenuto una condotta dilatoria, il termine di impugnazione può differirsi del tempo necessario all’acquisizione della documentazione richiesta con l’istanza di accesso.

La normativa in materia di comunicazione dell’aggiudicazione e gli elementi che devono essere comunicati al concorrente

Il Codice del Processo Amministrativo prevede un termine estremamente ristretto per l’impugnazione dell’aggiudicazione di un appalto, ma tale termine presuppone, per la sua operatività, il rispetto degli oneri di pubblicità da parte della stazione

A tale proposito, l’art. 120, comma 5, del Codice del Processo Amministrativo prevede che: “Salvo quanto previsto dal comma 6bis, per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale, e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti dalla comunicazione di cui all’art. 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”.

L’art. 79 del Codice Appalti, al comma 5, impone alla stazione appaltante di comunicare l’aggiudicazione definitiva, tra gli altri, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni.

Con riferimento al contenuto di tale comunicazione, il comma 5bis precisa che: “La comunicazione è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c) [le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto o delle parti dell’accordo quadro, n.d.s.] e fatta salva l’applicazione del comma 4; l’onere può essere assolto nei casi di cui al comma 5, lettere a), b) e b-bis), mediante l’invio dei verbali di gara, e, nel caso di cui al comma 5 lettera b-ter) mediante richiamo alla motivazione relativa al provvedimento di aggiudicazione definitiva, se già inviato”.

In sostanza, concludono i giudici, la stazione appaltante è tenuta, nella comunicazione con la quale rende nota l’avvenuta aggiudicazione, a esporre le ragioni che hanno condotto a preferire quell’offerta, ovvero, in alternativa, ad allegare i verbali della procedura.

Allo stesso tempo, pur in presenza di comunicazione esaustiva e completa degli atti richiesti, se è indispensabile conoscere gli elementi tecnici dell’offerta dell’aggiudicatario per aver chiare le ragioni che hanno spinta a preferirla, l’impresa concorrente potrà richiedere di accedere agli atti della procedura.

Il principio dell’effettività della tutela e la posticipazione dei termini in caso di mancato accesso

Il Consiglio di Stato premette che, in linea di principio, la necessità di procedere all’accesso ai documenti per poter avere piena conoscenza della motivazione del provvedimento e degli atti endo – procedimentali che l’hanno preceduto non sospende la decorrenza del termine ordinario di impugnazione

Tuttavia tale regola non è assoluta.

Infatti, si legge nel provvedimento, i principi di effettività della tutela giurisdizionale (art. 24 Cost., e art. 1 Cod. proc. amm.), così come enucleati anche dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea (cfr. sentenza 8 maggio 2014, in C-161/13 Idrodinamica Spurgo) portano a ritenere che, qualora la stazione appaltante rifiuti illegittimamente di consentire l’accesso (ovvero, in qualunque modo tenga una condotta di carattere dilatorio), il potere di impugnare non “si consuma” con il decorso del termine di legge, ma è incrementato di un numero di giorni necessari alla effettiva acquisizione dei documenti stessi.

I parametri per verificare la tardività o la tempestività dell’impugnazione dell’aggiudicazione

Applicando tali principi, in caso di proposizione del ricorso introduttivo del giudizio avverso l’aggiudicazione oltre il termine di 30 giorni previsto dall’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm., occorre verificare, per la tempestività del ricorso, se la comunicazione dell’aggiudicazione fosse completa; qualora sia incompleta, se la parte interessata abbia presentato tempestiva istanza di accesso ai documenti per acquisire gli elementi necessari all’impugnazione; in caso di tempestiva istanza, quale condotta abbia tenuto l’amministrazione ovvero se essa abbia fornito o meno un accesso completo e in tempo debito.

Solo se l’amministrazione abbia tenuto una condotta dilatoria, conclude il Collegio, il termine di impugnazione può differirsi del tempo necessario all’acquisizione della documentazione richiesta con l’istanza di accesso.

Nel caso di specie, oggetto della sentenza, l’impugnazione è stata ritenuta tempestiva perché l’amministrazione non aveva concesso l’accesso agli atti – e in particolare all’offerta tecnica dell’aggiudicataria – tempestivamente, avendo aspettato quasi 30 giorni dall’istanza di accesso agli atti (che era stata a sua volta proposta tempestivamente).

L'articolo In caso di ritardo nell’accesso agli atti, ricorso anche dopo 30 giorni contro l’aggiudicazione proviene da Giurdanella.it.

Consiglio di Stato, sez. V, 15 marzo 2019, 1710

Nel caso oggetto della sentenza del Consiglio di Stato n. 1710/2019, un concorrente non aggiudicatario aveva ricevuto due comunicazioni ad esito della gara.

Nella prima comunicazione veniva comunicato alle ditte che avevano partecipato alla gara, ai sensi dell’art.76, co. 5, lett. a), d.lgs. n.50/2016, l’aggiudicazione , pur definita “senza efficacia” dalla stazione appaltante, che chiariva che l’aggiudicazione definitiva sarebbe divenuta efficace dopo la verifica dei requisiti .

Mentre nella seconda comunicazione, definita “aggiudicazione definitiva”, veniva dato atto dell’avvenuta verifica dei requisiti e quindi efficacia dell’aggiudicazione.

Il Consiglio di Stato ha chiarito che solamente dalla prima comunicazione iniziano a decorrere i 30 giorni di termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione della gara, mentre la seconda comunicazione deve essere comunque impugnata per contestare la mancata esclusione dell’aggiudicatario.

La differenza tra proposta di aggiudicazione, aggiudicazione e successiva efficacia dell’aggiudicazione

Secondo la prospettazione del concorrente che aveva impugnato la gara, un provvedimento per legge inefficace, quale l’aggiudicazione non efficace, non farebbe sorgere l’obbligo – a pena di irricevibilità del ricorso – di impugnare un atto che non inciderebbe direttamente sul diritto del ricorrente, che invece decorrerebbe solo dalla conferma o meno della aggiudicazione disposta con il secondo provvedimento che effettivamente lederebbe il diritto del ricorrente.

Il Consiglio di Stato ha rigettato questa impostazione, alla luce della nuova procedura prevista dal Codice Appalti del 2016 in materia di aggiudicazione.

In linea generale il Codice ha del tutto eliminato la tradizionale categoria della “aggiudicazione provvisoria”, ma distingue solo tra:

— la “proposta di aggiudicazione”, che è quella adottata dal seggio di gara, ai sensi dell’art. 32, co.5, e che ai sensi dell’art. 120, co. 2-bis ultimo periodo del codice del processo amministrativo non costituisce provvedimento impugnabile;

— la “aggiudicazione” tout court che è il provvedimento conclusivo di aggiudicazione e che diventa efficace dopo la verifica del possesso dei requisiti di cui all’art. 33, co. 1 del cit. d.lgs. n. 50 della predetta proposta da parte della Stazione Appaltante.

In tale sistematica, la verifica dei requisiti di partecipazione è dunque una mera condizione di efficacia dell’aggiudicazione e non di validità in quanto attiene sotto il profilo procedimentale alla “fase integrativa dell’efficacia” di un provvedimento esistente ed immediatamente lesivo, la cui efficacia è sottoposta alla condizione della verifica della proposta di aggiudicazione di cui al cit. art. 33 circa il corretto espletamento delle operazioni di gara e la congruità tecnica ed economica della relativa offerta.

Il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione da parte dei concorrenti non aggiudicatari, pertanto, inizia a decorrere dal momento in cui essi hanno ricevuto la comunicazione di cui all’art.76, co. 5, lett. a), d.lgs. n.50/2016, e non dal momento, eventualmente successivo, in cui la Stazione Appaltante abbia concluso con esito positivo la verifica del possesso dei requisiti di gara in capo all’aggiudicatario.

L’aggiudicazione come sopra definita, ancorché non ancora efficace, produce nei confronti degli altri partecipanti non aggiudicatari della gara un effetto immediato, consistente nella privazione definitiva, salvo interventi in autotutela della Stazione Appaltante o altre vicende comunque non prevedibili né controllabili, del “bene della vita” rappresentato dall’aggiudicazione della gara.

Infatti tale aggiudicazione fa sorgere in capo all’aggiudicatario un’aspettativa alla stipulazione del contratto di appalto ex lege subordinata all’esito positivo della verifica del possesso dei requisiti.

L’impugnazione necessaria della seconda comunicazione, di avvenuta efficacia dell’aggiudicazione.

In linea di principio si osserva che la seconda comunicazione non è astrattamente inutile, ma è diretta ad assicurare la possibilità che, successivamente alla verifica dell’aggiudicazione, il ricorrente che abbia già impugnato l’aggiudicazione faccia luogo all’impugnazione della mancata esclusione dell’aggiudicatario, necessaria a pena di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse ai sensi dell’art. 35, co. 1, lett. c), c.p.a. (cfr. Cons. Stato, sez. V, 01.02.2019, n. 815; Cons. Stato, sez. V, 03.04. 2018, n. 2039; id., 28.03.2018, n. 1935; id., 23.12.2016, n. 5445; id., 25.02.2016, n. 754; id., 01.04.2015, n. 1714; id., 23.04.2014, n. 2063; id., 19.07.2013, n. 3940).

In ogni caso, chiarisce il Consiglio di Stato,  le eventuali erronee indicazioni contenute nel provvedimento non possono consentire di porre nel nulla l’intervenuto superamento dei termini decadenziali per l’introduzione del ricorso anche solo ai fini dell’errore scusabile, per la fondamentale considerazione della condizione di soggetto professionale degli operatori economici che concorrono alle gare.

Pertanto nel caso di specie è stato ritenuto del tutto inconferente l’inserzione nella seconda comunicazione, della ricorribilità  entro 30 giorni “avverso il provvedimento di aggiudicazione avanti al TAR di Latina”.

L'articolo Decorrenza del termine di impugnazione dall’aggiudicazione “non efficace” proviene da Giurdanella.it.

Il Consiglio di Stato chiarisce il regime della decorrenza dei termini per impugnare l’aggiudicazione di un appalto, riprendendo la giurisprudenza formatasi sul Codice Appalti del 2006 e ribadendone la persistente validità.

Il precedente orientamento sulla pubblicazione dell’aggiudicazione definitiva

Sulla questione deve innanzitutto viene ribadito l’orientamento del Consiglio di Stato (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 23 novembre 2016, n. 4916) secondo cui nelle gare pubbliche la pubblicazione della delibera di aggiudicazione all’albo pretorio di per sé sola non è idonea, nel sistema previsto dall’art. 79, comma 5, d.lg.12 aprile 2006, n. 163 a determinare la decorrenza del termine d’impugnazione, se ad essa non si accompagna la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva a tutti gli interessati secondo la regola di cui al successivo comma 5-bis, facendo decorrere così il termine d’impugnazione di trenta giorni ex art. 120, comma 5, c.p.a.

Tale regola generale, che si basa sull’espressa previsione normativa di cui al citato art. 120, comma 5, c.p.a., ribadisce il Collegio è evidentemente ancora attuale nel sistema del nuovo Codice degli Appalti Pubblici, atteso che il nuovo contenuto dell’art. 76, comma 5, è del tutto sovrapponibile a quello dell’art. 79 citato, confermandosi così l’impianto di fondo del sistema di impugnazione degli atti delle procedure di gare pubbliche per la conclusione dei contratti di appalto.

Tale regola, quindi, risulta applicabile anche in caso di pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione sulla GURI, come nel caso di fronte al Consiglio di Stato.

La decorrenza del termine dipende dalla pubblicazione in caso di pubblicazione obbligatoria per legge

Infatti soltanto nel caso in cui non sia necessaria la notificazione individuale del provvedimento e sia al contempo prescritta da una norma di legge o di regolamento la pubblicazione dell’atto, il termine per proporre l’impugnazione decorre dal giorno in cui sia scaduto il periodo della pubblicazione; al contrario, quando è necessaria, come in questo caso, la notificazione individuale del provvedimento è da tale momento che decorre il termine per l’impugnazione, atteso che non è prescritta da alcuna norma di legge o di regolamento la pubblicazione dell’atto, sia in albi, sia in Gazzetta Ufficiale.

Sarebbe d’altronde lesivo del diritto di difesa del soggetto direttamente interessato e leso dal provvedimento fare riferimento ad una pubblicazione che, in quanto non prescritta da alcuna norma di legge, e dunque non onerando la parte ad effettuare il relativo controllo, finisce per concretizzare un effetto sorpresa potenzialmente pregiudizievole del termine, già breve, per impugnare gli atti di gara.

L’irrilevanza della presenza di un rappresentante dell’impresa nella seduta pubblica dove è stata stilata la graduatoria finale

Viene anche chiarito che se è vero che l’art. 76 d.lgs. n. 50-2016 non prevede le forme di comunicazione dell’aggiudicazione come esclusive e tassative e dunque non incide sulle regole generali del processo amministrativo in tema di decorrenza dei termini di impugnazione dalla data di notificazione, comunicazione o comunque piena conoscenza dell’atto (con la conseguenza che lascia in vita la possibilità che la piena conoscenza dell’atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con altre forme), è altresì vero che il codice dei contratti attribuisce esclusivamente alla stazione appaltante la competenza all’aggiudicazione della gara (art. 32, comma 5), rientrando nelle attribuzioni della commissione giudicatrice (art. 77) e/o del RUP (art. 31) soltanto la redazione della graduatoria sulla base dei punteggi attribuiti e, conseguentemente, la proposta di aggiudicazione (art. 33, comma 1).

Pertanto, la presenza di un rappresentante dell’impresa ricorrente nella seduta pubblica nel corso della quale è stata data comunicazione dei punteggi dell’offerta tecnica ottenuti dalle ditte concorrenti, sono state aperte le buste contenenti le offerte economiche, è stata stilata la graduatoria finale ed è stato dichiarato che l’offerta classificatasi al primo posto in graduatoria era quella della ditta controinteressata, è affatto irrilevante ai fini della determinazione del dies a quo per la proposizione del ricorso, atteso, appunto, che solo dalla piena conoscenza della aggiudicazione, quale atto conclusivo della procedura selettiva – piena conoscenza che nel caso di specie risulta acquisita dalla ricorrente soltanto a seguito della comunicazione (ex art. 76 del codice dei contratti) del provvedimento adottato dalla stazione appaltante, decorrono i termini per l’impugnazione dell’aggiudicazione.

In allegato la sentenza integrale Cons. Stato, Sez. V., 23 luglio 2018, n. 4442)

L'articolo Pubblicazione dell’aggiudicazione in Gazzetta, non decorrono i termini proviene da Giurdanella.it.

Ad avviso del TAR, “i motivi di revoca riferiti alle ragioni della mancata stipula del contratto di affidamento del servizio e quelli ricollegabili al diverso contratto cd. ‘di collaborazione’ non trovano negli atti di causa un’adeguata conferma, trattandosi di questioni rispetto alle quali emerge una situazione di conflittualità e di reciproche contestazioni tra le parti”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 29/09/2016

N. 01508/2016 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Ex art. 60 cod. proc. amm., sul ricorso r.g. n. 1261 del 2016, proposto da:
– Arnia Società Cooperativa, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Ernesto Sticchi Damiani e Manlio Conte, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Lecce alla via 95° Rgt. Fanteria 9;

contro

– l’Istituto dei Ciechi ‘Anna Antonacci’, rappresentato e difeso dall’Avv. Francesco Baldassarre, con domicilio eletto presso lo studio del difensore, in Lecce alla via Imperatore Adriano 9;

per l’annullamento

– della delibera del Consiglio di Amministrazione dell’Istituto ‘Anna Antonacci’ del 22.7.2016, comunicata a mezzo pec in data 26.7.2016, con la quale l’Istituto medesimo ha disposto la revoca dell’aggiudicazione del servizio di turismo sociale già pronunciata in favore di Arnia Società Cooperativa;

– di ogni e qualsivoglia altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, anche se allo stato non conosciuto, compresa: – la nota di trasmissione della suddetta delibera (prot. n. 207 del 26.7.2016), con la quale si è intimato il rilascio dei locali strumentali all’espletamento del servizio; – la nota del 13.7.2016 inviata dal legale di fiducia dell’Istituto in riscontro alla nota inviata da Arnia in data 12.7.2016, se e in quanto possa rivestire valore provvedimentale.

Visti il ricorso e i relativi allegati.

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Istituto dei Ciechi ‘Anna Antonacci’.

Visti gli atti della causa.

Relatore alla camera di consiglio del 28 settembre 2016 il Cons. Ettore Manca e uditi gli Avv.ti Sticchi Damiani, Conte e Baldassarre.

Sentite le parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm..

1.- Premesso che:

– la società ricorrente impugna la delibera in data 22 luglio 2016, n. 45, con cui il C.d.A. dell’Istituto dei Ciechi ‘Anna Antonacci’, ente morale istituito con R.D. del 17 febbraio 1921, revocava l’affidamento del servizio di gestione del ‘Centro Turismo Sociale’ per non vedenti, ipovedenti e utenti in genere (nonché della manutenzione ordinaria e dell’adeguamento strutturale del complesso ricettivo) in precedenza affidatole, per un periodo di sei anni, all’esito di procedura di evidenza pubblica.

2.- Ritenuto che:

a) il motivo di revoca incentrato sulle negligenze di Arnia nello svolgimento del servizio affidatole in via temporanea e urgente risulta idoneamente corroborato dai contenuti delle contestazioni tempestivamente mosse con le note del maggio/giugno 2016 e dalla vicenda relativa all’attività di somministrazione di alimenti e bevande svolta rispetto agli studenti Erasmus, situazioni con riguardo alle quali la ricorrente non offre una smentita concreta e puntuale;

b) i motivi di revoca riferiti alle ragioni della mancata stipula del contratto di affidamento del servizio e quelli ricollegabili al diverso contratto cd. ‘di collaborazione’ del 21 novembre 2015, al contrario, non trovano negli atti di causa un’adeguata conferma, trattandosi di questioni rispetto alle quali emerge una situazione di conflittualità e di reciproche contestazioni tra le parti, in rapporto alla quale la valutazione dell’Istituto appare incompleta e non idonea a dimostrare la commissione da parte di Arnia di grave negligenze o gravi errori nell’esecuzione delle prestazioni affidatele.

3.- Ritenuto che, tenuto conto del carattere ampiamente discrezionale della determinazione censurata e non emergendo dal tenore della stessa il valore autonomo di ciascuna ragione giustificatrice, il ricorso dev’essere dunque accolto nella misura in cui la determinazione medesima viene a essere, per quanto scritto sub b), insufficientemente motivata.

4.- Ritenuto, infine, che la particolarità delle questioni trattate giustifica, eccezionalmente, la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Seconda di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1261 del 2016 indicato in epigrafe, lo accoglie.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 28 settembre 2016, con l’intervento dei magistrati:

Eleonora Di Santo, Presidente

Ettore Manca, Consigliere, Estensore

Carlo Dibello, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Illegittima la revoca dell’aggiudicazione per negligenze della ditta interessata proviene da Giurdanella.it.

La mancata aggiudicazione era dovuta all’omessa dichiarazione da parte del vice Presidente dell’istituto bancario appellante di un precedente penale a suo carico.

Secondo l’appellante il provvedimento impugnato avrebbe violato il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui al comma 1 degli artt. 38 e 46 1-bis del d. lgs n. 163 del 2006, potendosi pronunciare l’esclusione da una gara solo per i reati di cui al comma 1 lett. c) dell’art. 38, i quali soli andavano dichiarati; inoltre, ad avviso dell’appellante, si era verificata una causa di oggettiva impossibilità di dichiarare il precedente penale in questione, dal momento che il decreto penale non era stato regolarmente notificato e non era noto al dichiarante.

Il Consiglio di Stato, con sentenza del 20 luglio 2016 n. 3275, ha ritenuto infondato l’appello. “L’art. 38, comma 1, lett. c), del D. Lgs. n. 163 del 2006 stabilisce l’esclusione dalle pubbliche procedure di gara degli amministratori muniti del potere di rappresentanza nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di condanna passate in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuta irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale”.

Inoltre, ad avviso del Collegio, se da un lato la non aggiudicazione di cui alla lett. c) del comma 1 costituisce una regola di immediata applicazione che non tiene conto di giudizi discrezionali della stazione appaltante, dall’altro l’art. 38, comma 2, stabilisce che la dichiarazione sostitutiva in cui vanno indicate tutte le condanne penali riportate è un obbligo per i soggetti chiamati a tale dichiarazione indipendentemente dalla gravità delle condanne, poiché in questo caso spetta alla P.A. ogni giudizio sull’affidabilità dei soggetti partecipanti, con la possibilità di effettuare una più accurata valutazione ai fini di una conoscenza effettiva e generale della moralità e della professionalità dei soggetti concorrenti, propedeutica alla fase di aggiudicazione.

Non rileva, infine,  l’assunto che il decreto penale non potesse essere menzionato perché non presente nel certificato del casellario giudiziale: infatti risultava prodotto in atti il certificato del vice presidente dell’istituto bancario aggiudicatario, a carico del quale era stato emesso decreto penale da parte del g.i.p. del Tribunale di Arezzo. Si trattava comunque di un provvedimento anteriore alla procedura di gara in controversia, posto che l’elemento della “non menzione” non riguarda i rapporti con le pubbliche amministrazioni.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

N. 03275/2016REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 8034 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Nuova Banca dell’Etruria e del Lazio Spa, già Banca Popolare dell’Etruria e del Lazio Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Tozzi, con domicilio eletto presso lo studio Nunziante Magrone in Roma, in Piazza di Pietra, n. 26;

contro

Il Comune di Arezzo, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Stefano Pasquini, con domicilio eletto presso la Segreteria della V Sezione del Consiglio di Stato in Roma, p.za Capo di Ferro, n. 13;

nei confronti di

La Cassa di Risparmio di Firenze Spa;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Toscana, Sez. I n. 1465/2013, resa tra le parti, concernenti l’affidamento in concessione del servizio di tesoreria comunale;

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Arezzo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 maggio 2016 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Alessandro Tozzi e Stefano Pasquini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

All’esito della procedura selettiva per l’affidamento in concessione del servizio di tesoreria del Comune di Arezzo veniva dichiarata aggiudicataria con provvedimento del 22 novembre 2012 la Banca Popolare dell’Etruria e del Lazio società cooperativa.

L’aggiudicataria presentava, tra i vari documenti, la dichiarazione sostitutiva del vicepresidente attestante l’inesistenza di sentenze di condanna passate in giudicato o di decreti penali di condanna irrevocabili. Successivamente il direttore del servizio finanziario del Comune di Arezzo, con nota del 10 dicembre 2012, evidenziava che il vicepresidente della società aggiudicataria, dal riscontro della banca dati del casellario giudiziale, risultava destinatario di un decreto penale di condanna esecutivo, per violazione dell’art. 650 c.p., ed invitava l’interessata a documentare eventuali circostanze giustificanti l’omessa attestazione della predetta condanna

La Banca replicava che il citato vicepresidente non era mai stato notificatario della pronuncia del giudice penale e manifestava l’intendimento di chiedere la remissione in termini ai fini dell’opposizione alla pronuncia stessa e di valutare la possibilità di presentare domanda di oblazione ex art. 162 bis c.p..

L’Amministrazione comunale, vista l’assenza di un accertamento giudiziale su tale difetto di notifica, riteneva di non accogliere le osservazioni dell’interessata e con provvedimento del 27 dicembre 2012 annullava in autotutela l’aggiudicazione, dando atto della prosecuzione del servizio da parte dell’attuale concessionaria Cassa di Risparmio di Firenze s.p.a., confermando poi tale provvedimento con successivo atto del 24 gennaio 2013.

Avverso le sopraddette determinazioni la Banca ricorreva dinanzi al TAR della Toscana deducendo:

1) Sussistenza dei requisiti di legge; eccesso di potere per irragionevolezza.

2) Eccesso di potere per irragionevolezza e contraddittorietà.

3) Violazione dell’art. 46, commi 1 e 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006.

4) Quanto al contestato provvedimento confermativo: violazione della lex specialis di gara; affermazione perplessa; violazione dell’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006; travisamento.

Si costituivano in giudizio il Comune di Arezzo e la controinteressata Cassa di Risparmio di Firenze s.p.a..

Il TAR, con la sentenza segnata in epigrafe, preceduta dalla pubblicazione del dispositivo n. 1298 del 25 settembre 2013.

In particolare il tribunale escludeva in primo luogo la fondatezza della prima censura, con la quale la ricorrente aveva lamentato che la stazione appaltante era tenuta comunque a valutare l’illecito e non poteva procedere ad esclusione per il solo fatto dell’assenza dell’apposita dichiarazione di qualsiasi condanna penale, anche se non determinante per il difetto dei requisiti previsti dalla legge, poiché l’art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006 impone l’indicazione di tutte le condanne penali riportate, costituendo un valore per tutelare la celere e consapevole decisione sull’ammissione dell’operatore economico alla gara e non potendo nemmeno soccorrere nel caso l’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, poiché esso legittima l’estromissione dal procedimento selettivo sia qualora una norma di legge o di regolamento la commini espressamente, sia qualora la norma di legge imponga adempimenti doverosi pur senza prevedere espressamente l’esclusione.

In ogni caso anche l’art. 75 del d.p.r. n. 445 del 2000, richiamato dall’art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, stabilisce che la non veridicità della dichiarazione sostitutiva comporta la decadenza dai benefici eventualmente conseguiti, senza che tale norma lasci alcun margine di discrezionalità all’Amministrazione; ciò senza contare che l’interessata era stata preventivamente edotta della necessità di attestare le eventuali condanne subite grazie al facsimile di dichiarazione sostitutiva allegato al disciplinare di gara, né la stazione appaltante avrebbe potuto concedere la remissione in termini richiesta, vista la conoscibilità del decreto penale da parte dell’interessato tramite la visura del casellario giudiziario ed inoltre la fase della superata aggiudicazione avrebbe impedito passaggi di tal genere.

Veniva ritenuta infondata anche la seconda censura, riguardante la buona fede della ricorrente nella omissione de qua, giacché il decreto penale di condanna era stato notificato presso il domicilio della parte interessata, risultava da quest’ultima sottoscritto ed il disconoscimento della firma non trovava riscontri oggettivi: solo dopo l’annullamento dell’aggiudicazione disposto in autotutela dal Comune era intervenuta l’ordinanza di restituzione in termini ai fini dell’opposizione, emessa dal g.i.p. sull’assunto della probabilità che l’istante non avesse avuto notizia del decreto di condanna.

In terzo luogo era destituita di fondamento la censura incentrata sulla violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara, come recepito dall’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, nonché sulla violazione dell’art. 46, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, secondo cui i concorrenti possono essere ammessi a completare o chiarire il contenuto dei certificati e documenti prodotti.

La mancata dichiarazione di un precedente penale non poteva costituire un’irregolarità sanabile, stante il chiaro precetto dell’art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006 sull’onere per il concorrente della presentazione di una corretta dichiarazione, né sussisteva la possibilità di regolarizzazioni, che potevano riguardare vizi o dimenticanze di carattere meramente formale, cui non potevano ricondursi le omissioni di dichiarazioni imposte dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006. Tra l’altro la stazione appaltante, in sede di verifica del possesso dei requisiti ex art. 11, comma 8, del d.lgs. n. 163 del 2006, aveva invitato l’interessata a documentare entro il 14.12.2012 la sussistenza di circostanze legittimanti l’omessa attestazione, e la ricorrente si era limitata al disconoscimento della firma apposta sull’avviso di ricevimento del decreto penale.

Infine il tribunale riteneva infondato anche il quarto motivo, concernente nuovamente la tassatività delle cause di esclusione e la asserita confusione da parte dell’Amministrazione tra la necessità del possesso dei requisiti di partecipazione e la sussistenza di precedenti penali irrilevanti: veniva ribadito il già espresso concetto sulla legittimità del provvedimento esclusivo qualora la norma di legge imponga adempimenti doverosi pur senza prevedere espressamente l’esclusione, stante il fatto che il citato art. 38 comma 2 aveva virtualmente introdotto un precetto autonomo, valevole anche nel caso di mancato recepimento espresso da parte del bando.

L’onere di visionare la banca dati del casellario giudiziale, cui faceva riferimento non solo l’atto atto confermativo impugnato, ma anche il facsimile di dichiarazione sostitutiva allegato al disciplinare di gara, rappresentava un obbligo di diligenza a carico di un soggetto che era comunque consapevole dell’illecito penale commesso (infatti l’U.S.L. aveva accertato, nel sopralluogo svolto alla presenza dell’attuale vicepresidente della Banca, l’inottemperanza all’ordinanza contingibile e urgente a lui rivolta , inottemperanza costituente il reato per il quale si è poi proceduto alla condanna con il decreto penale in questione).

Con ricorso in appello proposto dapprima avverso il dispositivo di sentenza e quindi tramite motivi aggiunti nei confronti della sentenza n. 1465 del 21 ottobre 2013, la Banca Popolare dell’Etruria e del Lazio sosteneva che la pronuncia impugnata aveva omesso di considerare che l’introduzione del principio di tassatività non poteva aver determinato un ampliamento delle cause di esclusione oltre a quelle strettamente espresse dalla legge e ciò anche nel campo delle dichiarazioni di gara, soprattutto in presenza di fatti in realtà solo apparenti; né potevano avere valore in tal senso i contenuti del disciplinare di gara che prescrivono compilazioni ulteriori rispetto alle previsioni di legge; ciò soprattutto a fronte di un precedente ignoto al dichiarante, non risultante da ordinaria visura al casellario giudiziale, che non inficiava la moralità professionale del dichiarante e che aveva perduto retroattivamente la propria esecutività a seguito della concessa restituzione in termini e tempestiva proposizione di opposizione, trattandosi in definitiva di un’iscrizione illegittima che non doveva essere citata.

Né dal complesso della legge di gara emergeva che qualsiasi condanna penale potesse portare all’esclusione, dovendo piuttosto rilevarsi che la stazione appaltante non avrebbe potuto esimersi dalla valutazione della rilevanza del fatto di cui al decreto penale di condanna; del resto, secondo l’appellante, i contenuti dell’art. 38 cit. disciplinerebbero autonomamente quella gravità che può portare all’esclusione, senza tacere che l’omissione de qua non era comunque atta a far conseguire al concorrente alcuna posizione di vantaggio competitivo nell’ambito della gara e che la stessa legge di gara non aveva previsto, per il fatto in questione, alcuna autonoma cause di esclusione.

L’appellante ha formulato anche domanda risarcitoria, sia in forma specifica che per equivalente.

Il Comune di Arezzo si è costituita in giudizio, sostenendo l’infondatezza dell’appello e chiedendone il rigetto.

All’odierna udienza del 26 maggio 2016 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Oggetto dell’appello è la sentenza con la quale il T.a.r. della Toscana ha respinto il ricorso della Banca Popolare dell’Etruria e del Lazio – ora Nuova Banca Popolare dell’Etruria e del Lazio – avverso l’annullamento in via di autotutela da parte del Comune di Arezzo del provvedimento di aggiudicazione del servizio di tesoreria comunale, annullamento dovuto alla mancata dichiarazione da parte del vice Presidente dell’istituto bancario appellante di un precedente penale a suo carico, consistente in un decreto penale di condanna non opposto al pagamento di un’ammenda di €. 103,00 per il reato di cui all’art. 650 del codice penale.

Secondo l’appellante il provvedimento impugnato avrebbe violato il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui al comma 1 degli artt. 38 e 46 1 bis del d. lgs n. 163 del 2006, potendosi pronunciare l’esclusione da una gara solo per i reati di cui al comma 1 lett. C) del suaccennato art. 38, i quali soli andavano dichiarati; inoltre, ad avviso dell’appellante, si era verificata una causa di oggettiva impossibilità di dichiarare il precedente penale in questione, dal momento che, anche a prescindere dalla sua assoluta irrilevanza, il decreto penale non era stato regolarmente notificato ed era quindi del tutto ignoto al dichiarante, così come non era risultato anche da un’ordinaria misura al casellario giudiziale.

L’appello è infondato, essendo logiche e condivisibili le conclusioni raggiunte dai primi giudici, il che consente di prescindere dall’esame della eccezione di difetto di legittimazione attiva di Banca Etruria sollevata dall’appellato Comune di Arezzo.

L’art. 38, comma 1, lett. c), del D. Lgs. n. 163 del 2006 stabilisce l’esclusione dalle pubbliche procedure di gara degli amministratori muniti del potere di rappresentanza nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di condanna passate in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuta irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale.

Detta previsione esprime una sorta di automatismo connesso ad un riconoscimento normativo di un insussistenza di requisiti morali e giuridici che colpiscono direttamente la figura degli amministratori – o del singolo amministratore – in quanto tali.

Altro genere di previsione si rinviene nel comma 2 dello stesso art, 38, ove si stabilisce nella prima parte che “il candidato il concorrente attesta possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del presidente della Repubblica 28 dicembre 2000 n. 445, in cui indica delle condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione”.

Mentre l’esclusione predetta di cui alla lett. c) del comma 1 costituisce una regola automatica che prescinde da valutazioni discrezionali della stazione appaltante, la dichiarazione di cui al comma 2 è un obbligo per i soggetti chiamati a tale dichiarazione indipendentemente dalla gravità delle condanne, poiché in questo caso spetta alla P.A. procedente la valutazione sull’affidabilità dei soggetti partecipanti, con la possibilità di effettuare un vaglio ulteriore a quello tassativo già operato dal legislatore allo scopo di una conoscenza effettiva e generale della moralità e della professionalità dei soggetti concorrenti e per verificarne a fondo la reale affidabilità: naturalmente, mentre le esclusioni di cui al comma lett. c) sono vincolanti, un’esclusione fondata su condanne di altro genere potrà sempre essere sindacata dal giudice amministrativo per quanto concerne la sua ragionevolezza e la sua attinenza con i requisiti per contrattare con le pubbliche amministrazioni.

Ciò dimostra che la dichiarazione di cui al comma 2 non è un inutile orpello o un passaggio burocratico ininfluente, ma costituisce lo strumento adeguato per svolgere un controllo generale sui rappresentanti delle ditte concorrenti.

Né può essere chiamato in causa l’art. 46 comma 1 bis del codice dei contratti pubblici concernente la tassatività delle cause di esclusione: stabilisce infatti tale comma 1 bis l’esclusione dei candidati o dei concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice, dal regolamento ed altre disposizioni di legge vigenti; quindi non si tratta tanto di una previsione di esclusione autonomamente inserita dalla legge di gara – come nel caso di specie – ma della violazione di una rilevante prescrizione dello stesso codice dei contratti pubblici, un’omissione di un importante passaggio previsto da questo stesso e come correttamente osservato dal T.a.r. della Toscana, l’art. 46 comma 1 bis in questione, nel circoscrivere l’ipotesi di esclusione dalle gare, non collega quest’ipotesi alla presenza di una specifica previsione di estromissione, ma anche all’omissione di adempimenti doverosi, la cui pregnanza deve essere desunta dal loro ruolo (Cons. Stato, VI, 13 ottobre 2015 n. 4703; id., 2 febbraio 2015 n. 462; V, 3 dicembre 2014 n. 5972).

Destituita di fondamento è poi l’asserzione che il decreto penale non potesse essere menzionato perché assente nel certificato del casellario giudiziale: è infatti stato prodotto in atti il certificato del vice presidente dell’istituto bancario aggiudicatario, a carico del quale risulta essere stato emesso il decreto penale in parola da parte del g.i.p. del Tribunale di Arezzo in data 7 gennaio 2010, esecutivo l’anno successivo. Si tratta di provvedimento antecedente la procedura di gara in controversia e l’elemento della “non menzione” riguarda i rapporti con i privati e non con le pubbliche amministrazioni.

Si deve poi aggiungere per completezza che la consultazione del casellario rappresenta un onere per gli amministratori tenuti alle dichiarazioni di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici e che le vicende specifiche rappresentate in causa, disconoscimento della notifica, successiva remissione in termini per l’opposizione e revoca del decreto, costituiscono fatti successivi al provvedimento impugnato e non possono comunque inficiarne la legittimità.

Per le suesposte considerazioni l’appello deve essere respinto.

Le vicende successive al provvedimento da ultimo menzionate giustificano in ogni caso la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Sandro Aureli, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore

Alessandro Maggio, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/07/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Aggiudicazione: annullamento in autotutela per omessa dichiarazione di precedenti penali proviene da Giurdanella.it.

E' questo il principio stabilito dal TAR Veneto, Venezia, Sez. I, con la sentenza 8.2.2013, n. 178, in cui chiaramente si afferma (e si ribadisce, stante il precedente CdS, III, 16.10.2012 n. 5282; IV, 26.3.2012 n. 1766) che l’inutile decorso del termine (di trenta giorni, qualora non diversamente previsto) indicato nell’art. 12, I comma del codice dei contratti comporta non già l’aggiudicazione definitiva, ma soltanto l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria della gara (adempimento, questo, che ai sensi del citato art. 11, V comma, è preliminare all’adozione del provvedimento finale di aggiudicazione definitiva).

I giudici amministrativi sottolineano inoltre che, anche qualora si aderisse alla tesi della ricorrente, fondata sull'argomentazione che il silenzio serbato dall’Amministrazione avrebbe trasformato l’aggiudicazione provvisoria in definitiva, la situazione non muterebbe, in quanto l’art. 11, VIII comma subordina comunque l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva alla positiva verifica del possesso, in capo all’aggiudicataria, dei prescritti requisiti, che, se riscontrati assenti (come nel caso in esame), consentono l’esercizio dell’autotutela, ovvero, se non riscontrati per inerzia, consentono all’interessata di sciogliersi da ogni vincolo mediante atto notificato alla stazione appaltante (art. 11 cit, IX comma).

La verifica dei requisiti di ammissione è, dunque, in ogni caso un adempimento che la stazione appaltante deve espletare sia in sede di approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, sia – in caso di inutile decorso del termine per provvedere all’approvazione – in sede di aggiudicazione definitiva, quale condizione di efficacia.

Di seguito, il testo integrale della sentenza n. 178/2013 del Tar Venezia

N. 00178/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00091/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
 

sul ricorso numero di registro generale 91 del 2013, proposto da:
 

G.R.P. Viaggi di Gazziero Roberto & C. Snc, rappresentato e difeso dagli avv. Simone Rossini, Francesca Mantovan, Nicola Maragna, con domicilio eletto presso Francesca Mantovan in Venezia, San Marco, 4255;
 

contro
 

Comune di Minerbe, rappresentato e difeso dagli avv. Donato Tozzi, Giovanni Dainese, con domicilio eletto presso Cecilia Bianchini in Venezia-Mestre, via Bissolati, 5/5;
 

nei confronti di
 

Marchesini Tours Snc di Marchesini Giancarlo e C.;
 

per l'annullamento
 

della determinazionen. 309 del 29.11.2012 del Comune di Minerbe – Area Amministrativa, avente ad oggetto "Presa d'atto verbale della commissione di gara d'appalto trasporto scolastico 2012/2013 e 2013/2014. Inopportunità di procedere all'aggiudicazione definitiva per motivi di autotutela" e del verbale della commisione di gara del 28.11.2012 ivi richiamato come parte integrante e sostanziale; nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Minerbe;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2013 il dott. Claudio Rovis e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

ritenuto
che il ricorso è infondato per i motivi di seguito esposti:
 

l’inutile decorso del termine (di trenta giorni, qualora non diversamente previsto) indicato nell’art. 12, I comma del codice dei contratti comporta non già l’aggiudicazione definitiva, ma soltanto l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria della gara (adempimento, questo, che ai sensi del citato art. 11, V comma, è preliminare all’adozione del provvedimento finale di aggiudicazione definitiva): in altre parole, scaduto il termine di trenta giorni dall’aggiudicazione provvisoria, quest’ultima, in difetto di un provvedimento espresso, si ha per approvata tacitamente, e l’aggiudicatario provvisorio può esigere, chiedendola formalmente, l’emissione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, quale atto conclusivo della procedura concorsuale (cfr. CdS, III, 16.10.2012 n. 5282; IV, 26.3.2012 n. 1766, citata dalla stessa ricorrente).
Ma anche qualora si aderisse alla tesi della ricorrente – e cioè che il silenzio serbato dall’Amministrazione avrebbe trasformato l’aggiudicazione provvisoria in definitiva -, la situazione non muterebbe, in quanto l’art. 11, VIII comma subordina comunque l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva alla positiva verifica del possesso, in capo all’aggiudicataria, dei prescritti requisiti, che, se riscontrati assenti (come nel caso in esame), consentono l’esercizio dell’autotutela, ovvero, se non riscontrati per inerzia, consentono all’interessata di sciogliersi da ogni vincolo mediante atto notificato alla stazione appaltante (art. 11 cit, IX comma).
La verifica dei requisiti di ammissione è, dunque, in ogni caso un adempimento che la stazione appaltante deve espletare sia in sede di approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, sia – in caso di inutile decorso del termine per provvedere all’approvazione – in sede di aggiudicazione definitiva, quale condizione di efficacia.
Orbene, nel caso di specie l’Amministrazione ha riscontrato in capo alla ricorrente la (sopravvenuta) assenza del requisito della capacità economica e finanziaria, requisito questo che la concorrente doveva possedere sia al momento di presentazione dell’offerta (ed ivi lo possedeva, tramite l’impresa di cui si era avvalsa ai sensi dell’art. 49 del codice), sia durante lo svolgimento del servizio e fino alla sua conclusione, in quanto requisito garantista dell’affidabilità dell’aggiudicataria e, conseguentemente, della corretta esecuzione del contratto: ma requisito di cui, invece, la ricorrente in tale fase sarebbe stata priva, atteso che la sopravvenuta contestazione del contratto di avvalimento (portata a conoscenza della stazione appaltante, peraltro, prima dell’aggiudicazione definitiva o, comunque, prima che l’aggiudicazione definitiva divenisse efficace) ha inevitabilmente compromesso la certezza dell’Amministrazione in merito all’affidabilità dell’impresa aggiudicataria, certezza che l’Amministrazione ha inteso, appunto, collegare al possesso della capacità economico-finanziaria nei termini evidenziati nella legge di gara, e affidabilità che ha stimato sussistere proprio in ragione dell’incontestato godimento della predetta capacità, individuata quale requisito di ammissione alla gara. Giacchè, premesso che ausiliaria ed ausiliata sono solidalmente responsabili in relazione alla prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare, l'avvalimento dispiega la funzione di assicurare alla stazione appaltante un “partner” commerciale che garantisca una capacità imprenditoriale – nella fattispecie, sotto il profilo economico e finanziario – proporzionata ai rischi dell'inadempimento o dell’inesatto adempimento della prestazione dedotta nel contratto di appalto: garanzia che, nel caso in cui il contratto di avvalimento venga contestato dall’impresa ausiliaria – come nel caso di specie -, viene certamente meno.
Non sussistono, infine, le dedotte violazioni degli artt. 7 e 10 bis della legge n. 241/90 atteso che l’aggiudicazione provvisoria è atto endoprocedimentale, sicchè il suo annullamento è soggetto nè a comunicazione di avvio del procedimento, né (non essendo, peraltro, procedimento di parte) a preavviso di rigetto;
che le spese possono essere compensate in ragione della particolarità della controversia.
 

P.Q.M.
 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2013 con l'intervento dei magistrati:
Bruno Amoroso, Presidente
Claudio Rovis, Consigliere, Estensore
Enrico Mattei, Referendario
  
  
L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE  

  
  
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/02/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Aggiudicazione provvisoria, scaduto il termine, che succede? proviene da Giurdanella.it.

Il principio è stato affermato dalla prima sezione del Tar Toscana, con sentenza n. 1942/2012.

I giudici amministrativi dichiarano così irricevibile il ricorso proposto dall'impresa perdente contro l’aggiudicazione della gara in quanto la trasmissione via fax dell’esito della procedura è valida a tutti gli effetti. Naturalmente a prova del corretto esito dell'informazione, è necessario per la stazione appaltante produrre la ricevuta positiva del rapporto di trasmissione (cfr. Consiglio di Stato 6208/11).

Pertanto il termine entro cui si sarebbe dovuta impugnare l’aggiudicazione dei lavori iniziava a decorre dalla data in cui la comunicazione risultava ricevuta e non da quella di altre comunicazioni. Tutt'al più l'impresa avrebbe dovuto dimostrare il malfunzionamento dell’apparecchio. 

Di seguito il testo integrale della sentenza:

N. 01942/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00594/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 594 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Miam s.p.a. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Vecchione e Federico Liccardo, con domicilio eletto presso l’avv. Alessandro Colzi in Firenze, via San Gallo 76;

contro
 

C.A.S.A.L.P. Casa Livorno e Provincia s.p.a. in persona del Presidente del C.d.A. in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Marco Geri, con domicilio eletto presso l’avv. Cristina De Bonfioli Cavalcabò in Firenze,
 

nei confronti di
 

Sudedil S.r.l. in persona del legale rappresentante in carica, n.c;
 

per l'annullamento
 

1) del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara avente ad oggetto i lavori di costruzione di un edificio per complessivi n. 32 alloggi, disposto con Decisione n. 451 del 14.02.2012;
2) del verbale di gara del 14.07.2011 in seduta pubblica, nella quale è stata disposta la verifica della documentazione amministrativa e tecnica delle concorrenti;
3) del verbale di gara del 20.07.2011 in seduta pubblica, nella quale si è proceduto all'apertura delle offerte economiche ed all'assegnazione dei punteggi definitivi;
4) del verbale di gara del 12.12.2011 in seduta pubblica, nella quale è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore della controinteressata;
5) della nota prot. 6681 del 3.04.2012 con la quale, all'esito del preavviso di ricorso ex art. 243 bis D.Lgs 163/06 formulato dalla ricorrente, è stata confermata l'aggiudicazione in favore della controinteressata;
6) del contratto di appalto la cui sottoscrizione è stata preannunziata nella nota prot. 6681 del 3.04.2012
giusta motivi aggiunti depositati in data 14/06/2012, per l'annullamento del verbale privo di data nel quale la Commissione ha proceduto al riesame dell'offerta dell'aggiudicatario integrando la motivazione, conosciuto attraverso il deposito in giudizio in data 11.5.12,
e di ogni altro atto connesso e/o conseguente, nonché per il risarcimento dei danni derivanti dall’esecuzione dei provvedimento impugnati.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di C.A.S.A.L.P. Casa Livorno e Provincia S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2012 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
 

Premesso che con il presente ricorso è impugnata l’aggiudicazione a favore della controinteressata di un appalto per la realizzazione di lavori pubblici, lamentando che nel progetto tecnico dell’aggiudicataria mancasse documentazione relativa alla sua offerta migliorativa di cui sarebbe stata prevista, dalla legge di gara, la produzione a pena di esclusione;
Considerato che:
– il provvedimento di aggiudicazione definitiva è stato comunicato tramite fax, e risulta ricevuto dalla ricorrente, il 14 febbraio 2012 mentre il ricorso è stato notificato il 10 aprile 2012, tardivamente rispetto alla conoscenza del provvedimento gravato;
– il fax rappresenta strumento idoneo a determinare la piena conoscenza del provvedimento amministrativo e garantisce in via generale una sufficiente certezza sulla ricezione del messaggio, sì da essere idoneo a fare decorrere termini perentori salva la prova contraria concernente la funzionalità dell’apparecchio ricevente (C.d.S. VI, 24 novembre 2011 n. 6208), che nel caso di specie non è stata fornita;
– la ricorrente non ha effettuato il procedimento di accesso informale ex art. 79, comma 5 quater, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che presumibilmente le avrebbe consentito di avere cognizione degli atti di gara e dei vizi denunciati;
Ritenuto pertanto di dichiarare irricevibile il ricorso e di condannare la ricorrente al pagamento delle spese processuali nella misura di € 3.000,00 (tremila/00) a favore della stazione appaltante, nulla spese per la controinteressata non costituita;
 

P.Q.M.
 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali nella misura di € 3.000,00 (tremila/00) a favore della stazione appaltante intimata; nulla spese per la controinteressata non costituita;
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2012 con l'intervento dei magistrati:
Paolo Buonvino, Presidente
Riccardo Giani, Consigliere
Alessandro Cacciari, Consigliere, Estensore
  
  
L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE
  
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 06/12/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Comunicazione esclusione gara via fax: per il Tar, è tutto legittimo proviene da Giurdanella.it.

L’art. 181 legge fallimentare, pur dopo talune modifiche intervenute nel tempo, prevede, che “la procedura di concordato preventivo si chiude…con l’omologazione”.



Il dato testuale delle norme fa esplicito riferimento, come si è visto, allo stato di concordato preventivo “in corso” e alla “chiusura” della procedura con il decreto di omologazione del concordato.

Non è dato quindi procedere a una lettura estensiva di tali previsioni pervenendo a conclusioni ermeneutiche che non si rinvengono nelle stesse se non con inammissibili forzature, essendo pacifico che ogni restrizione della capacità giuridica in generale e di quella a contrarre in particolare deve trovare espressa copertura normativa ovvero in esplicite prescrizioni della lex specialis.

Ne consegue che la dizione “in corso” non può che riferirsi alla fase precedente alla “omologazione” del concordato, la quale “chiude” pertanto la procedura dell’ammissione al concordato stesso, posto che il decreto di autorizzazione alla chiusura emesso dal Tribunale nelle funzioni di sorveglianza e controllo attribuite agli organi fallimentari costituisce atto conseguenziale ed esecutivo del concordato riguardo al complesso di obbligazioni assunte dal debitore con il concordato.

Nel casi di specie, l’aggiudicazione dell’appalto a favore della società era da ritenersi legittima, in quanto lo “stato” del concordato era definito e il procedimento era “chiuso” all’atto della domanda per cui la fattispecie non era da ricomprendersi nell’esclusione prevista dalla citata norma.

E’ quanto ha affermato il Consiglio di Stato nella sentenza numero 2305 dello scorso 19 aprile.

Di seguito il testo della sentenza

…

Consiglio di Stato, Sezione Terza

Sentenza numero 2305 del 19 aprile 2012

(estensore Stelo, presidente Lignani)

(…)

FATTO e DIRITTO

1. Il Tribunale amministrativo regionale della Campania – Napoli – Sezione I, con sentenze n. 651 e 652 del 25 gennaio 2012 depositate l’8 febbraio 2012, ha accolto, con compensazione delle spese, i ricorsi proposti da SIAD – Società Italiana Acetilene e Derivati s.p.a. e da Sapio Life s.r.l. in ATI con Sapio produzione idrogeno e ossigeno s.r.l., avverso la deliberazione n. 1013 del 7 giugno 2011 con la quale il Commissario dell’A.S.L. di Caserta ha aggiudicato alla SON – Società Ossigeno Napoli s.p.a. i lotti 1, 2 e 3 dell’appalto per la fornitura triennale di gas medicinali e tecnici per i presidi ospedalieri e le strutture territoriali di quell’ A.S.L. Al contempo è stato disposto l’annullamento dell’aggiudicazione e l’affidamento della fornitura alle ricorrenti, previe le verifiche di rito, ed è stato dichiarato inefficace il contratto già eventualmente stipulato, così ristorando in forma specifica il pregiudizio subito. Il giudice di prime cure ha ritenuto che la SON, aggiudicataria, fosse da escludere dalla gara pur dando atto che la procedura di ammissione al concordato preventivo, cui la stessa si era sottoposta, si era conclusa con decreto di omologazione del Tribunale di Napoli n. 518 del 31 gennaio 2011 e quindi era stata presentata domanda di partecipazione all’appalto entro il termine di scadenza del 9 aprile 2011. Il T.A.R. ha infatti sostenuto che l’inibizione a contrarre con le Pubbliche Amministrazioni, stabilita dall’articolo 38, lett. a), del codice dei contratti pubblici per quei soggetti che, fra l’altro, si trovino «in stato …di concordato preventivo», venisse meno, a tal fine, solo con il decreto con cui, ai sensi dell’art. 181 della legge fallimentare, il Tribunale autorizza la chiusura della procedura del concordato stesso. Infatti l’omologazione costituisce un segmento del procedimento che si conclude proprio con il citato decreto di chiusura della procedura, che solo può attestare l’integrale adempimento delle obbligazioni e quindi il ripristino definitivo dell’affidabilità economica dell’impresa ai fini della partecipazione ad appalti pubblici.

2. La SON, con atti notificati il 7 marzo 2012 e depositati il 16 marzo 2012, ha interposto gli appelli in epigrafe indicati, con domanda di sospensiva, deducendo sostanzialmente che la società fosse in possesso del requisito previsto dal citato art. 38 e quindi di non rientrare nella inibizione nello stesso inflitta posto che «lo stato di concordato preventivo» si chiuda, secondo la corretta lettura testuale delle disposizioni normative, con il decreto di omologazione del concordato, come nella fattispecie in cui il decreto è stato emesso prima del termine di presentazione delle offerte alla gara in questione. A riprova comunica di essere attualmente affidataria di analoghe forniture presso A.S.L. delle Regioni Campania, Puglia e Lazio.

3. La SIAD e la Sapio Life si sono costituite con atti depositati rispettivamente il 20 e 30 marzo 2012, e hanno poi depositato memorie in data 28 marzo 2012 a sostegno della motivata sentenza impugnata. La SIAD richiama l’Adunanza Plenaria del 15 aprile 2010 e la determinazione dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti pubblici n. 1 del 12 gennaio 2011, seguita da comunicato n. 68 del 29 novembre 2011, rinnovando l’istanza istruttoria, inevasa in primo grado, volta all’ostensione di tutta la documentazione posta dall’ASL a base dei provvedimenti impugnati. Si ripropongono motivi dedotti in primo grado, assorbiti dal T.A.R., relativi all’asserito difetto di istruttoria e di motivazione, alla mancanza dei prescritti requisiti della capacità economica e finanziaria da parte della SON, che avrebbe previsto nel concordato, fra l’altro, la cessione di tutti i beni ai creditori, come peraltro effettuato successivamente.

4. La causa, all’udienza pubblica del 30 marzo 2012, presenti i legali delle parti è stata trattenuta in decisione ai sensi dell’art. 60 c.p.a.

5.1. Si ritiene di disporre in via preliminare la riunione degli appelli in epigrafe, per l’evidente connessione soggettiva ed anche oggettiva, posto che i ricorsi in primo grado sono stati proposti avverso lo stesso provvedimento dell’ASL. Ciò premesso, gli appelli sono fondati per le considerazioni che seguono.

5.2. Nella fattispecie la vertenza si incentra sulla corretta interpretazione della lettera dell’articolo 38, lett. a), del codice dei contratti e dell’art. 181 della legge fallimentare. Ci si chiede in particolare se la società che abbia conseguito il solo decreto del Tribunale di “omologazione” del concordato preventivo debba continuare ad essere esclusa dalla partecipazione ad appalti pubblici, come ritenuto dal T.A.R., sino a che non sia intervenuto il successivo provvedimento con cui si dà atto che il debitore ha adempiuto tutti gli obblighi assunti con il concordato omologato.

Orbene, l’art. 38 prevede che: «sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: a) che si trovano in stato di….concordato preventivo, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni.» L’art. 181 legge fallimentare, pur dopo talune modifiche intervenute nel tempo, prevede, che «la procedura di concordato preventivo si chiude…con l’omologazione». Si soggiunge che i disciplinari di gara, in sintonia con il dettato normativo, dispongono, come anche nella fattispecie, che i concorrenti attestino la sussistenza dei requisiti generali di partecipazione agli appalti fra i quali quello di «non trovarsi nelle condizioni di cui all’art. 38 del D,lgs. n. 163/2006», pena l’esclusione, ma al riguardo, come ormai unanimente affermato, vige il principio della tassatività delle cause di esclusione, che sono quindi di rigorosa e stretta interpretazione. Ciò stante, la Sezione è dell’avviso che non possa condividersi l’assunto sostenuto dal T.A.R. sia pure con argomentate ed estese considerazioni. A ben leggere, invero, il dato testuale delle norme fa esplicito riferimento, come si è visto, allo stato di concordato preventivo “in corso” e alla “chiusura” della procedura con il decreto di omologazione del concordato. Non è dato quindi procedere a una lettura estensiva di tali previsioni pervenendo a conclusioni ermeneutiche che non si rinvengono nelle stesse se non con inammissibili forzature, essendo pacifico che ogni restrizione della capacità giuridica in generale e di quella a contrarre in particolare deve trovare espressa copertura normativa ovvero in esplicite prescrizioni della lex specialis. Né rilevano in questa sede i richiami all’Adunanza Plenaria, la cui decisione concerne ipotesi di richiesta di ammissione alla procedura di concordato al momento della verifica dei requisiti e dell’offerta;,non rilevano neppure le indicazioni dell’Autorità, che o sono “de iure condendo” o non si attagliano alla specifica fattispecie all’esame.

Ne consegue che la dizione “in corso” non può che riferirsi alla fase precedente alla “omologazione” del concordato, la quale “chiude” pertanto la procedura dell’ammissione al concordato stesso, posto che il decreto di autorizzazione alla chiusura emesso dal Tribunale nelle funzioni di sorveglianza e controllo attribuite agli organi fallimentari costituisce atto conseguenziale ed esecutivo del concordato riguardo al complesso di obbligazioni assunte dal debitore con il concordato.

5.3. La corretta lettura delle norme anzidette depone quindi a favore di parte appellante che ha conseguito il decreto di omologazione del concordato prima della presentazione dell’istanza di partecipazione all’appalto in questione, e ha dichiarato giustamente di essere in possesso del requisito di cui all’art. 38 lett. a), come peraltro testimoniato, e non contestato, dall’affidamento di analoghe forniture da parte di altre ASL. L’aggiudicazione dell’appalto a favore della SON era da ritenersi legittima, in quanto lo “stato” del concordato era definito e il procedimento era “chiuso” all’atto della domanda per cui la fattispecie non era da ricomprendersi nell’esclusione prevista dalla citata norma.

5.4. E’ opportuno aggiungere infine che il problema dell’asserita concreta incapacità economica e finanziaria della SON potrà e dovrà essere valutato nella fase successiva di verifica e controllo da parte dell’Azienda, ma non può essere affrontato in questa sede; esso pertanto va lasciato impregiudicato.

6. In conclusione, gli appelli, riuniti, sono fondati e vanno accolti e, per l’effetto, in riforma delle sentenze impugnate, vanno respinti i ricorsi in primo grado. Di conseguenza, l’Azienda Sanitaria Locale di Caserta deve procedere alla revoca dell’aggiudicazione disposta, nell’attesa del giudizio definitivo dell’appello, con deliberazione n. 381 del 21 marzo 2012 a favore del RTI Sapio Life -Sapio Produzione Idrogeno Ossigeno – SIAD – Ossigas, provvedendo alla riaggiudicazione dell’appalto triennale a favore della SON – previa dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato – sempreché non vi ostino altre ragioni attinenti ai requisiti di capacità economica come accennato al punto 5.4.. Tenuto conto della particolarità e della novità del caso si ritiene di disporre la compensazione della spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sugli appelli, riuniti, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto,in riforma delle sentenze impugnate, rigetta i ricorsi di primo grado. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Depositata in segreteria il 19 aprile 2012.

L'articolo Appalti:legittima l’aggiudicazione a chi ha conseguito il decreto di omologazione del concordato proviene da Giurdanella.it.