L'articolo Decorrenza del termine di impugnazione dall’aggiudicazione “non efficace” proviene da Giurdanella.it.
]]>Consiglio di Stato, sez. V, 15 marzo 2019, 1710
Nel caso oggetto della sentenza del Consiglio di Stato n. 1710/2019, un concorrente non aggiudicatario aveva ricevuto due comunicazioni ad esito della gara.
Nella prima comunicazione veniva comunicato alle ditte che avevano partecipato alla gara, ai sensi dell’art.76, co. 5, lett. a), d.lgs. n.50/2016, l’aggiudicazione , pur definita “senza efficacia” dalla stazione appaltante, che chiariva che l’aggiudicazione definitiva sarebbe divenuta efficace dopo la verifica dei requisiti .
Mentre nella seconda comunicazione, definita “aggiudicazione definitiva”, veniva dato atto dell’avvenuta verifica dei requisiti e quindi efficacia dell’aggiudicazione.
Il Consiglio di Stato ha chiarito che solamente dalla prima comunicazione iniziano a decorrere i 30 giorni di termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione della gara, mentre la seconda comunicazione deve essere comunque impugnata per contestare la mancata esclusione dell’aggiudicatario.
Secondo la prospettazione del concorrente che aveva impugnato la gara, un provvedimento per legge inefficace, quale l’aggiudicazione non efficace, non farebbe sorgere l’obbligo – a pena di irricevibilità del ricorso – di impugnare un atto che non inciderebbe direttamente sul diritto del ricorrente, che invece decorrerebbe solo dalla conferma o meno della aggiudicazione disposta con il secondo provvedimento che effettivamente lederebbe il diritto del ricorrente.
Il Consiglio di Stato ha rigettato questa impostazione, alla luce della nuova procedura prevista dal Codice Appalti del 2016 in materia di aggiudicazione.
In linea generale il Codice ha del tutto eliminato la tradizionale categoria della “aggiudicazione provvisoria”, ma distingue solo tra:
— la “proposta di aggiudicazione”, che è quella adottata dal seggio di gara, ai sensi dell’art. 32, co.5, e che ai sensi dell’art. 120, co. 2-bis ultimo periodo del codice del processo amministrativo non costituisce provvedimento impugnabile;
— la “aggiudicazione” tout court che è il provvedimento conclusivo di aggiudicazione e che diventa efficace dopo la verifica del possesso dei requisiti di cui all’art. 33, co. 1 del cit. d.lgs. n. 50 della predetta proposta da parte della Stazione Appaltante.
In tale sistematica, la verifica dei requisiti di partecipazione è dunque una mera condizione di efficacia dell’aggiudicazione e non di validità in quanto attiene sotto il profilo procedimentale alla “fase integrativa dell’efficacia” di un provvedimento esistente ed immediatamente lesivo, la cui efficacia è sottoposta alla condizione della verifica della proposta di aggiudicazione di cui al cit. art. 33 circa il corretto espletamento delle operazioni di gara e la congruità tecnica ed economica della relativa offerta.
Il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione da parte dei concorrenti non aggiudicatari, pertanto, inizia a decorrere dal momento in cui essi hanno ricevuto la comunicazione di cui all’art.76, co. 5, lett. a), d.lgs. n.50/2016, e non dal momento, eventualmente successivo, in cui la Stazione Appaltante abbia concluso con esito positivo la verifica del possesso dei requisiti di gara in capo all’aggiudicatario.
L’aggiudicazione come sopra definita, ancorché non ancora efficace, produce nei confronti degli altri partecipanti non aggiudicatari della gara un effetto immediato, consistente nella privazione definitiva, salvo interventi in autotutela della Stazione Appaltante o altre vicende comunque non prevedibili né controllabili, del “bene della vita” rappresentato dall’aggiudicazione della gara.
Infatti tale aggiudicazione fa sorgere in capo all’aggiudicatario un’aspettativa alla stipulazione del contratto di appalto ex lege subordinata all’esito positivo della verifica del possesso dei requisiti.
In linea di principio si osserva che la seconda comunicazione non è astrattamente inutile, ma è diretta ad assicurare la possibilità che, successivamente alla verifica dell’aggiudicazione, il ricorrente che abbia già impugnato l’aggiudicazione faccia luogo all’impugnazione della mancata esclusione dell’aggiudicatario, necessaria a pena di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse ai sensi dell’art. 35, co. 1, lett. c), c.p.a. (cfr. Cons. Stato, sez. V, 01.02.2019, n. 815; Cons. Stato, sez. V, 03.04. 2018, n. 2039; id., 28.03.2018, n. 1935; id., 23.12.2016, n. 5445; id., 25.02.2016, n. 754; id., 01.04.2015, n. 1714; id., 23.04.2014, n. 2063; id., 19.07.2013, n. 3940).
In ogni caso, chiarisce il Consiglio di Stato, le eventuali erronee indicazioni contenute nel provvedimento non possono consentire di porre nel nulla l’intervenuto superamento dei termini decadenziali per l’introduzione del ricorso anche solo ai fini dell’errore scusabile, per la fondamentale considerazione della condizione di soggetto professionale degli operatori economici che concorrono alle gare.
Pertanto nel caso di specie è stato ritenuto del tutto inconferente l’inserzione nella seconda comunicazione, della ricorribilità entro 30 giorni “avverso il provvedimento di aggiudicazione avanti al TAR di Latina”.
L'articolo Decorrenza del termine di impugnazione dall’aggiudicazione “non efficace” proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Illegittima la revoca dell’aggiudicazione definitiva in vista di un contenzioso proviene da Giurdanella.it.
]]>Ad avviso del Collegio però si deve ritenere patentemente illegittima una deliberazione di ritiro di un’aggiudicazione definitiva in vista del formarsi di un contenzioso giurisdizionale, sia perché ciò porterebbe ad una chiara ed evidente violazione della tutela dei diritti degli interessi dei soggetti, principio garantito dall’art. 24 della Costituzione, e ciò in un campo ove la velocizzazione dei processi negli ultimi anni non può essere messa in discussione, se non cadendo in grave mala fede e senza ignorare i lunghi tempi amministrativi richiamati dalle parti appellanti che hanno preceduto l’aggiudicazione in questione; sia perché una diversa interpretazione potrebbe portare facilmente ed assurdamente ad una continua elusione di qualsiasi forma di tutela giurisdizionale.
Si riporta di seguito il testo della sentenza.
***
N. 02095/2016REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9940 del 2015, proposto da:
Aurea Società Cooperativa, rappresentata e difesa dall’avvocato Michele Spagna, con domicilio eletto presso l’avvocato Luigi Albisinni in Roma, Via F. Cesi 72;
contro
Comune di Arienzo, rappresentato e difeso dall’avv. Marco Cocilovo, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Roma, Via in Arcione, 98;
nei confronti di
Promotec S.r.l.;
sul ricorso numero di registro generale 9517 del 2015, proposto da:
Promotec S.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Roma, Via degli Avignonesi, 5;
contro
Comune di Arienzo, rappresentato e difeso dall’avv. Marco Cocilovo, con domicilio eletto presso Marco Cocilovo in Roma, Via in Arcione, 98;
nei confronti di
Aurea Società Cooperativa, rappresentata e difesa dall’avvocato Michele Spagna, con domicilio eletto presso l’avvocato Luigi Albisinni in Roma, Via F. Cesi 72;
per la riforma:
quanto al ricorso n. 9940 del 2015:
del dispositivo di sentenza del T.a.r. Campania, Napoli, Sezione VIII n. 5167/2015 ed inoltre della sentenza n. 5625/2015 resi tra le parti, concernenti affidamento del servizio di direzione lavori, misurazione e contabilità, assistenza al collaudo inerente l’intervento di potenziamento e sistemazione delle rete idrica comunale;
quanto al ricorso n. 9517 del 2015:
del dispositivo di sentenza del T.a.r. Campania, Napoli, Sezione VIII n. 5167/2015 ed inoltre della sentenza n. 5625/2015 resi tra le parti, concernenti affidamento servizio di direzione lavori, misurazione e contabilità, assistenza al collaudo inerente l’intervento di potenziamento e sistemazione della rete idrica comunale;
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli recanti motivi aggiunti nei confronti della sentenza;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Arienzo e di Aurea Società Cooperativa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 aprile 2016 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Michele Spagna, Angela Romano su delega dell’avvocato Andrea Abbamonte;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Aurea Soc. Coop. e Promotec S.r.l. partecipavano alla procedura di gara, indetta dal Comune di Arienzo, per l’affidamento del servizio di direzione lavori, misurazione e contabilità, assistenza al collaudo, nonché coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione dei lavori per l’intervento di potenziamento e sistemazione della rete idrica cittadina.
La gara era stata bandita con procedura aperta e con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La Promotec S.r.l. risultava aggiudicataria provvisoria e quindi definitiva, con un punteggio complessivo di 95, mentre la Aurea Soc. Coop., unica altra concorrente rimasta in gara, si classificava seconda con un punteggio complessivo di 73,26.
Aurea Soc. Coop. impugnava i risultati della gara con ricorso al TAR della Campania, iscritto al R.G. 745 del 2015, lamentando la mancata esclusione dell’aggiudicataria, in quanto quest’ultima aveva indicato quale direttore dei lavori un architetto e non un ingegnere, come invece avrebbe richiesto l’oggetto dell’appalto inerente al “potenziamento e sistemazione della rete idrica cittadina”, ai sensi degli artt. 51 e 54 del R.D. n.2537/1925, alla luce dei quali sarebbe dovuta essere interpretata la normativa dettata dal bando di gara, da ritenersi illegittima ove interpretata nel senso inteso dalla stazione appaltante; inoltre la mancata esclusione dell’aggiudicataria anche per l’ulteriore ragione che questa non avrebbe dimostrato il possesso dei requisiti tecnici necessari, in quanto avrebbe riferito il requisito posseduto dal socio alla società, pur se ormai era scaduto il periodo di cinque anni dalla costituzione della società, previsto dall’art. 253, comma 15, del codice dei contratti pubblici, ribadendo, inoltre, anche sotto tale profilo, la violazione la violazione degli artt. 51 e 54 del R.D. n.2537/1925.
Si costituiva in giudizio la Promotec s.r.l., contestando le tesi della ricorrente.
La controinteressata Promotec s.r.l. proponeva poi ricorso incidentale, contestando la sussistenza in capo alla ditta ricorrente in via principale dei requisiti necessari per poter partecipare alla gara.
Nelle more della camera di consiglio cautelare, il Comune di Arienzo provvedeva, con determinazione prot. n.104 del 13 aprile 2015, a revocare in autotutela la gara di appalto in questione, disponendo la nomina di una figura interna al Comune e, in particolare, dell’Ingegnere responsabile del III Settore.
Aurea Soc. Coop. proponeva motivi aggiunti avverso quest’ultimo provvedimento chiedendone l’annullamento, in forza della manifesta illogicità del motivo posto dal Comune di Arienzo a fondamento della revoca, visto il rinvio nel breve termine della camera di consiglio.
La medesima parte ricorrente proponeva poi ulteriori motivi aggiunti nei confronti delle seguenti delibere n. 109/2015, 120/2015 e 121/2015 di nomina nelle funzioni di direttore operativo e contabilizzatore, ispettore di cantiere e coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione.
Nello stesso tempo anche la Promotec impugnava, con autonomo ricorso, iscritto al R.G. 2587/2015, il provvedimento di revoca n. 104 del 13 aprile 2015, sostenendone l’illegittimità e chiedendo, altresì, il risarcimento del danno.
Il Comune si costituiva nei ricorsi di cui al R.G. 745/2015 ed al R.G. 2587/2015 ed in questo ultimo anche la Aurea Soc. Coop.
Il T.A.R. della Campania con le ordinanze n. 1183/2015 e n. 1178/2015 rigettava entrambe le istanze cautelari proposte in ambedue i ricorsi, ma il Consiglio di Stato, rispettivamente con le ordinanze n. 3693/2015 e n. 3698/2015, riformava le ordinanze impugnate accordando la tutela cautelare.
Con la sentenza n. 5625 del 3 dicembre 2015 il TAR della Campania riuniva i ricorsi R.G. 745/2015 e R.G. 2587/2015, ritenendoli connessi sia in senso soggettivo, sia in senso oggettivo, vista l’identità dei provvedimenti impugnati e della procedura di gara.
Per ragioni di ordine logico di priorità il TAR procedeva dapprima all’esame delle censure proposte nei confronti del provvedimento di revoca contenute nei due ricorsi per motivi aggiunti, sia per il procedimento n. R.G. 745/2015, sia per il n. R.G. 2587/2015, visto che dall’infondatezza di queste sarebbe derivato il venir meno dell’interesse a ricorrere del ricorrente principale e di quello incidentale nel procedimento di cui al R.G. 745/2015, aventi a oggetto gli atti di gara allo stato revocata.
Il giudice di primo grado prescindeva dall’eccezione di inammissibilità di cui al ricorso R.G. 2587/2015 e affermava da subito la legittimità del provvedimento di revoca impugnato in riferimento al ricorso per motivi aggiunti di cui al R.G. 745/2015 ed al ricorso iscritto al R.G. 2587/2015.
La revoca era stata giustificata con la necessità di provvedere con la massima urgenza alla nomina del direttore dei lavori per non perdere il finanziamento per i lavori in controversia: questi riguardavano il potenziamento e la sistemazione della rete idrica ed erano stati ammessi a finanziamento da parte della Regione Campania con il decreto Dirigenziale n.893 del 20 giugno 2014, decreto era seguita in data 30 giugno 2014, la stipulazione di apposita convenzione tra la Regione Campania e il Comune di Arienzo.
I tempi occorrenti per la definizione dei giudizio dinanzi al TAR aveva inibito la sottoscrizione del contratto di appalto e conseguentemente la nomina del direttore dei lavori e l’attesa avrebbe potuto compromettere il finanziamento dei lavori, in quanto il termine contrattuale per l’esecuzione dei lavori era stabilito in 270 giorni a far data dal verbale di consegna e comunque, secondo la predetta convenzione, erano finanziabili le spese effettuate entro il 31 dicembre 2015.
La nomina di personale interno aveva reso necessaria la revoca in autotutela della gara di appalto indetta con determina dirigenziale n. 45 del 14.5.2014, ed i principi di buon andamento e di economicità dell’azione pubblica, oltre al risparmio per le casse comunali, rendevano indispensabile che tale passaggio: infatti era sopraggiunta la disponibilità da parte del responsabile dell’ufficio tecnico comunale ad assumere l’incarico di direzione dei lavori.
Da un lato infatti, la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca era giustificata dalle richiamate esigenze di celerità e dall’altro il Collegio riteneva che sarebbe stato comunque applicabile alla fattispecie in questione il disposto dell’art.21 octies della legge 7 agosto 1990 n.241, in quanto il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Quanto agli altri vizi lamentati, il Collegio rilevava come l’ordinamento giuridico riconosceva in via generale ad un’amministrazione potesse revocare l’affidamento dell’incarico e l’intera procedura di gara di gara, fino alla stipula del contratto di appalto, qualora l’affidamento non fosse più rispondente all’interesse pubblico, salve le conseguenze di natura risarcitoria o indennitarie.
Nel caso di specie poi la motivazione di interesse pubblico fornita dal Comune, consistente nelle ragioni di urgenza di far iniziare i lavori dell’appalto collegato, per il rischio di perdere il finanziamento relativo a quest’ultimo, giustificava del tutto la revoca, anche indipendentemente dalle ragioni per cui tale rischio si era determinato e del fatto che ciò fosse collegato alla pendenza di un ricorso, poiché la proposizione di un ricorso giurisdizionale non privava l’amministrazione del potere di provvedere sulla situazione portata all’attenzione del giudice e di intervenire in sede di autotutela sugli stessi provvedimenti impugnati.
Tali ragioni rendevano edotti della legittimità del provvedimento.
La lamentata mancata previsione di un indennizzo in conseguenza dell’atto di revoca non poteva rendere legittima la revoca stessa, poiché da tale mancata previsione non discendeva efficacia viziante della revoca, ma una legittimazione per il privato ad azionare la relativa pretesa patrimoniale innanzi al giudice amministrativo.
Né potevano rilevare le questioni concernenti i risparmi di spesa oppure la contraddizione tra la scelta iniziale di esternalizzare la direzione dei lavori e quella successiva di internalizzarlo, oppure ancora aspetti di responsabilità precontrattuale della P.A., poiché tali aspetti erano già assistiti dalla motivazione del provvedimento di revoca.
L’accertata legittimità della revoca escludevano altresì la fondatezza di una domanda risarcitoria, poiché il giudice di primo grado da un lato non rinveniva un’adeguata dimostrazione del danno e dall’altro non poteva essere riferita ad una responsabilità di carattere precontrattuale collegata alla violazione dell’affidamento del privato e delle regole di correttezza e buona fede, a fronte di un atto di revoca legittimo.
Quindi, con l’infondatezza del ricorso della Promotec s.r.l. e di quello per motivi aggiunti formulato dalla Aura Soc. Coop. avverso l’atto di revoca, dovevano essere respinti anche gli ulteriori motivi aggiunti formulati da Aurea avverso gli ulteriori atti di nomina delle funzioni di direttore operativo e contabilizzatore, ispettore di cantiere e coordinatore della sicurezza ed evidente difetto di interesse e di venivano improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse, sia il ricorso principale, che quello incidentale formulati nel ricorso di cui al R.G. n. 745 del 2015, essendo venuta meno l’intera procedura di gara, mentre dovevano essere rigettate le residue censure proposte da Aurea nel ricorso di cui al R.G. n. 745/2015, fondate su motivi di illegittimità derivata e doveva essere rigettato il ricorso di cui n. 2587 del 2015, compresa la domanda risarcitoria.
La Promotec impugnava dapprima in Consiglio di Stato il dispositivo della sentenza n. 5625 del 3 dicembre 2015 e quindi proponeva il 21 dicembre 2015 motivi aggiunti nei confronti della sentenza stessa una volta pubblicata integralmente con la motivazione.
L’appellante si doleva dapprima della disapplicazione delle norme in materia di necessità della comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca, considerato che l’aggiudicazione definitiva è idonea ad ingenerare legittimo affidamento in tal maniera da imporre l’instaurazione del contraddittorio procedimentale prima di un passaggio così radicale.
In secondo luogo venivano censurati i passaggi della sentenza del TAR della Campania in materia di assolvimento degli oneri di motivazione della revoca in parola, in realtà del tutto insufficienti che la revoca era stata operata sulla scorta di una mera valutazione di opportunità nemmeno ancorata ad una verifica istruttoria della convenienza economica delle gestioni ed in totale obliterazione dei principi di buona fede e l’affidamento dell’amministrato; altrettanto illegittima era la mancata contestualità, ritenuta non necessaria dal giudice di primo grado, della fissazione di un indennizzo ai sensi dell’art. 21 quinquies della L. 241 del 1990, così come era illogico il richiamo alle “lungaggini” dei tempi di definizione del processo amministrativo, soprattutto ove si fosse andato a rilevare la gara era stata bandita il 14 maggio 2014 ed era trascorso oltre un anno per giungere all’aggiudicazione definitiva, senza ignorare l’accelerazione processuale dei giudizi in materia di appalti.
Da ultimo, quanto ai costi sostenuti, la sentenza è erronea, poiché il risparmio per le casse pubbliche è del tutto inesistente rispetto all’offerta dell’aggiudicataria e non si comprende come tale evenienza sia sopraggiunta dopo tanto tempo.
La Promotec s.r.l. concludeva per l’accoglimento dell’appello con vittoria di spese.
Con motivi aggiunti proposti il 9 dicembre 2015 seguenti l’impugnazione del dispositivo della sentenza, anche Aurea soc. coop. reagiva avverso la sentenza di primo grado, deducendo anch’essa la violazione dei principi e dei limiti posti all’esercizio della autotutela da parte del Comune di Arienzo, ivi compresa l’invocata urgenza a titolo di motivazione, e la contraddittorietà del comportamento della P.A., la quale aveva dapprima richiamato unità di personale proprio per procedere poi all’internalizzazione del servizio e ad un risparmio di spesa ampiamente smentito dai fatti.
Aurea reiterava poi le censure di cui al ricorso introduttivo, inerenti l’illegittimità dell’indicazione di un architetto in luogo di un ingegnere quale direttore dei lavori da parte dell’aggiudicataria Promotec e contestava ancora le ragioni di cui al ricorso incidentale della stessa aggiudicataria, peraltro dichiarato improcedibile con la sentenza impugnata e non più ripreso da Promotec con le censure proposte in appello.
Anche Aurea concludeva come in atti con vittoria di spese.
Il Comune di Arienzo si è costituito in entrambi gli appelli, sostenendone l’infondatezza e chiedendone il rigetto.
All’odierna udienza del 20 8 aprile 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Gli appelli devono essere riuniti ai sensi dell’art. 96 del codice del processo amministrativo, in quanto volti avverso la medesima sentenza.
Le censure contenute nei due appelli e proposte avverso il provvedimento di autotutela adottato dal Comune di Arienzo sono caratterizzate da diversi profili di fondatezza.
Se l’emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva non è sufficiente in generale per superare la potestà della pubblica amministrazione di emanare atti di secondo grado, impediti solo dalla sussistenza del seguente contratto con l’aggiudicatario, si deve però rilevare che la posizione dell’aggiudicatario definitivo non è rimovibile in base a presupposti di fatto di scarsa consistenza così come quelli invocati dalla resistente P.A.
Si deve considerare innanzitutto quanto deliberato dal Comune non appare configurare un annullamento d’ufficio giustificato in primo luogo da ragioni giuridiche, ma esso riveste la tipologia della revoca per sopravvenuti motivi di opportunità, motivi che si dovrebbero rinvenire tra il non previsto contenzioso giurisdizionale apertosi a seguito dell’aggiudicazione, contenzioso che avrebbe portato l’affidamento definitivo a tempi lunghi e comunque alla perdita dei finanziamenti, alla possibilità sopravvenuta di “internalizzare” la direzione dei lavori idraulici oggetto della gara ed infine la minor spesa derivante alle casse comunali da tale “internalizzazione”.
Ora, come si è appena ritenuto, la revoca dell’aggiudicazione definitiva può sempre intervenire, ma deve essere accompagnata da ragioni convincenti sull’interesse della pubblica amministrazione coinvolta tanto da non comprimere oltre la giusta misura l’affidamento del privato e soprattutto deve essere corredata da un’applicazione corretta delle norme in materia e dei principi generali dell’ordinamento giuridico.
Nel caso di specie, si deve ritenere patentemente illegittima una deliberazione di ritiro di un’aggiudicazione definitiva in vista del formarsi di un contenzioso giurisdizionale, sia perché ciò porterebbe ad una chiara ed evidente violazione della tutela dei diritti degli interessi dei soggetti, principio garantito dall’art. 24 della Costituzione, e ciò in un campo ove la velocizzazione dei processi negli ultimi anni non può essere messa in discussione, se non cadendo in grave mala fede e senza ignorare i lunghi tempi amministrativi richiamati dalle parti appellanti che hanno preceduto l’aggiudicazione in questione; sia perché una diversa interpretazione potrebbe portare facilmente ed assurdamente ad una continua elusione di qualsiasi forma di tutela giurisdizionale.
Non è poi del tutto comprensibile la vicenda della modificazione delle decisioni del Comune di “esternalizzare” dapprima il servizio di direzione dei lavori acquedottistici ponendolo in gara e quindi, in tempi non lunghi, del rinvenimento delle proprie risorse interne che permettevano l’”internalizzazione”, trattandosi tra l’altro individuare figure professionali di carattere apicale esistenti nella pianta organica comunale.
Ancora, sono del tutto inadeguati richiami ai risparmi, poiché l’aggiudicazione definitiva alla Promotec s.r.l. comportava una spesa superiore di qualche centinaio di Euro, rispetto alle corresponsione da erogare al personale interno su grandezze finanziarie di alcune decine di migliaia di Euro; la mancata spesa per la variante progettuale e poi un fatto successivo alle decisioni della P.A. e non è tale da sconvolgere le conseguenze economiche dell’intera operazione.
Se a tali conclusioni si aggiungono la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca con il conseguente mancato ascolto delle parti interessate, passaggio che avrebbe implicato la spendita di pochi giorni e la mancata previsione di un indennizzo, rinviabile ma nemmeno menzionata, si comprendono appieno le ragioni degli appellanti.
L’annullamento della revoca impugnata comporta la reviviscenza dell’aggiudicazione definitiva in favore di Promotec s.r.l. e della procedibilità dei motivi svolti in primo grado e reiterati in appello da Aurea Soc. Coop. avverso tale aggiudicazione.
Anche detti motivi sono fondati.
Il r.d. 23 ottobre 1925 n. 2537 recante il regolamento delle professioni di architetto e di ingegnere esclude per via degli artt. 51 e 54 comma 3 senza dubbi interpretativi la possibilità che un architetto possa, in luogo di un ingegnere, condurre i lavori relativi ad opere idrauliche: e la Promotec s.r.l. aveva indicato l’architetto Franco Zaccaro, proprio amministratore unico e direttore tecnico, quale direttore dei lavori di sistemazione della rete idrica di Arienzo per cui è controversia.
Per le considerazioni suesposte i due appelli riuniti devono essere raccolti per quanto concerne la revoca dell’aggiudicazione definitiva, mentre va altresì accolto l’appello di Aurea Soc. Coop. avverso quest’ultima in quanto affidata alla Promotec s.r.l..
Spese come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti e previamente riuniti, li accoglie nei termini di cui in motivazione e per l’effetto riforma negli stessi sensi la sentenza impugnata.
Condanna il Comune di Arienzo al pagamento delle spese per entrambi i gradi di giudizio nei confronti di Aurea Soc. Coop. liquidandole in complessivi €. 5.000,00 (cinquemila/00) oltre agli accessori di legge ivi compreso il rimborso del contributo unificato, mentre le compensa nei confronti di Promotec s.r.l..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Sandro Aureli, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/05/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
L'articolo Illegittima la revoca dell’aggiudicazione definitiva in vista di un contenzioso proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo CGUE: l’aggiudicazione può essere subordinata al pagamento di un salario minimo proviene da Giurdanella.it.
]]>La Corte di Giustizia Europea, con la sentenza del 17/11/2015 nella causa C-115/14, ha sancito che il diritto dell’Unione non osta all’esclusione dall’aggiudicazione di un appalto di un offerente che si rifiuti di pagare un salario minimo al personale impiegato nell’appalto medesimo
La Corte dichiara che la direttiva 2004/18 non osta ad una normativa che impone agli offerenti e ai loro subappaltatori di impegnarsi, mediante una dichiarazione scritta da allegarsi all’offerta, a versare un salario minimo prefissato al personale assegnato all’esecuzione delle prestazioni.
Secondo la Corte, l’obbligo di cui trattasi costituisce una condizione particolare ammessa, in linea di principio, dalla direttiva, giacché riguarda l’esecuzione dell’appalto, ed è basata su considerazioni di tipo sociale. La Corte rileva, inoltre, che tale obbligo è, nella fattispecie, nel contempo trasparente e non discriminatorio. Esso è inoltre compatibile con un’altra direttiva dell’Unione, la direttiva 96/71 sul distacco dei lavoratori 5, che prevede una tariffa salariale minima. Il salario minimo di cui trattasi è quindi parte del livello di protezione che deve essere garantito ai lavoratori distaccati dalle imprese stabilite in altri Stati membri, per l’esecuzione dell’appalto pubblico
Pur rilevando che il salario minimo di cui trattasi si applica ai soli appalti pubblici e non anche agli appalti privati, la Corte constata che tale limitazione deriva in realtà dal solo fatto che esistono norme del diritto dell’Unione specifiche per tale settore (nella fattispecie quelle previste dalla direttiva 2004/18). Tale circostanza non impedisce che, se e in quanto sia idoneo a restringere la libera prestazione dei servizi 6, il salario minimo in questione possa, in linea di principio, essere giustificato dall’obiettivo della protezione dei lavoratori. La Corte distingue a tal riguardo la presente causa dalla causa Rüffert 7.
La Corte dichiara altresì che la direttiva 2004/18 non osta ad una normativa che preveda l’esclusione, dalla partecipazione ad una procedura di appalto pubblico, degli offerenti e dei loro subappaltatori che si rifiutino di impegnarsi, mediante una dichiarazione scritta allegata alla loro offerta, a versare un salario minimo prefissato al personale assegnato all’esecuzione delle prestazioni.
Infatti, come non osta a che sia richiesto un impegno scritto relativo al rispetto di un salario minimo, la direttiva consente del pari di escludere dalla partecipazione ad una gara d’appalto pubblico un offerente che rifiuti di assumere un impegno siffatto.
Si riporta di seguito il testo della sentenza.
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SENTENZA DELLA CORTE (Quarta Sezione)
17 novembre 2015 (*)
«Rinvio pregiudiziale – Articolo 56 TFUE – Libera prestazione dei servizi – Restrizioni – Direttiva 96/71/CE – Articolo 3, paragrafo 1 – Direttiva 2004/18/CE – Articolo 26 – Appalti pubblici – Servizi postali – Normativa di un ente regionale di uno Stato membro che impone agli offerenti e ai loro subappaltatori di impegnarsi a versare un salario minimo al personale che effettua le prestazioni oggetto dell’appalto pubblico»
Nella causa C‑115/14,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dall’Oberlandesgericht Koblenz (tribunale regionale superiore di Coblenza, Germania), con decisione del 19 febbraio 2014, pervenuta in cancelleria l’11 marzo 2014, nel procedimento
RegioPost GmbH & Co. KG
contro
Stadt Landau in der Pfalz,
con l’intervento di:
PostCon Deutschland GmbH,
Deutsche Post AG,
LA CORTE (Quarta Sezione),
composta da L. Bay Larsen, presidente della Terza Sezione, facente funzione di presidente della Quarta Sezione, J. Malenovský, M. Safjan, A. Prechal (relatore) e K. Jürimäe, giudici,
avvocato generale: P. Mengozzi
cancelliere: K. Malacek, amministratore
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 29 aprile 2015,
considerate le osservazioni presentate:
– per la RegioPost GmbH & Co. KG, da A. Günther, Rechtsanwalt;
– per la Stadt Landau in der Pfalz, da R. Goodarzi, Rechtsanwalt;
– per la PostCon Deutschland GmbH, da T. Brach, Rechtsanwalt;
– per la Deutsche Post AG, da W. Krohn e T. Schneider, Rechtsanwälte;
– per il governo tedesco, da T. Henze e A. Lippstreu, in qualità di agenti;
– per il governo danese, da C. Thorning e M. Wolff, in qualità di agenti;
– per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da M. Salvatorelli, avvocato dello Stato;
– per il governo austriaco, da M. Fruhmann, in qualità di agente;
– per il governo norvegese, da K. Nordland Hansen e P. Wennerås, in qualità di agenti;
– per la Commissione europea, da A. Tokár, J. Enegren e S. Grünheid, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 9 settembre 2015,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 56 TFUE, in combinato disposto con l’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 96/71/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 dicembre 1996, relativa al distacco dei lavoratori nell’ambito di una prestazione di servizi (GU 1997, L 18, pag. 1), e dell’articolo 26 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114, e rettifiche in GU 2004, L 351, pag. 44 e GU 2005, L 329, pag. 40), come modificata dal regolamento (UE) n. 1251/2011 della Commissione, del 30 novembre 2011 (GU L 319, pag. 43; in prosieguo: la «direttiva 2004/18»).
2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra la RegioPost GmbH & Co. KG (in prosieguo: la «RegioPost») e la Stadt Landau in der Pfalz (città di Landau in der Pfalz, Germania; in prosieguo: la «città di Landau»), riguardo all’obbligo, imposto agli offerenti e ai loro subappaltatori, nell’ambito dell’aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi postali di tale città, di impegnarsi a versare un salario minimo al personale che effettua le prestazioni oggetto di tale appalto pubblico.
Contesto normativo
Il diritto dell’Unione
La direttiva 96/71
3 La direttiva 96/71, al suo articolo 1, intitolato «Campo d’applicazione», dispone quanto segue:
«1. La presente direttiva si applica alle imprese stabilite in uno Stato membro che, nel quadro di una prestazione di servizi transnazionale, distacchino lavoratori, a norma del paragrafo 3, nel territorio di uno Stato membro.
(…)
3. La presente direttiva si applica nella misura in cui le imprese di cui al paragrafo 1 adottino una delle misure transnazionali seguenti:
a) distacchino un lavoratore, per conto proprio e sotto la loro direzione, nel territorio di uno Stato membro, nell’ambito di un contratto concluso tra l’impresa che lo invia e il destinatario della prestazione di servizi che opera in tale Stato membro, purché durante il periodo di distacco esista un rapporto di lavoro tra il lavoratore e l’impresa che lo invia;
o
b) distacchino un lavoratore nel territorio di uno Stato membro, in uno stabilimento o in un’impresa appartenente al gruppo, purché durante il periodo di distacco esista un rapporto di lavoro tra il lavoratore e l’impresa che lo invia;
o
c) distacchino, in quanto imprese di lavoro temporaneo o in quanto imprese che effettuano la cessione temporanea di lavoratori, un lavoratore presso un’impresa utilizzatrice avente la sede o un centro di attività nel territorio di uno Stato membro, purché durante il periodo di distacco esista un rapporto di lavoro fra il lavoratore e l’impresa di lavoro temporaneo o l’impresa che lo cede temporaneamente.
(…)».
4 Il successivo articolo 3, intitolato «Condizioni di lavoro e di occupazione», dispone ai paragrafi 1 e 8 quanto segue:
«1. Gli Stati membri provvedono affinché, qualunque sia la legislazione applicabile al rapporto di lavoro, le imprese di cui all’articolo 1, paragrafo 1 garantiscano ai lavoratori distaccati nel loro territorio le condizioni di lavoro e di occupazione relative alle materie in appresso indicate che, nello Stato membro in cui è fornita la prestazione di lavoro, sono fissate:
– da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative,
e/o
– da contratti collettivi o da arbitrati dichiarati di applicazione generale, a norma del paragrafo 8, sempreché vertano sulle attività menzionate in allegato:
(…)
c) tariffe minime salariali, comprese le tariffe maggiorate per lavoro straordinario; il presente punto non si applica ai regimi pensionistici integrativi di categoria;
(…)
Ai fini della presente direttiva, la nozione di tariffa minima salariale di cui al primo comma, lettera c) è definita dalla legislazione e/o dalle prassi nazionali dello Stato membro nel cui territorio il lavoratore è distaccato.
(…)
8. Per contratti collettivi o arbitrati, dichiarati di applicazione generale, si intendono quelli che devono essere rispettati da tutte le imprese situate nell’ambito di applicazione territoriale e nella categoria professionale o industriale interessate.
(…)».
La direttiva 2004/18
5 I considerando 2, 33 e 34 della direttiva 2004/18 sono così formulati:
«(2) L’aggiudicazione degli appalti negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico è subordinata al rispetto dei principi del trattato ed in particolare ai principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché ai principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza. Tuttavia, per gli appalti pubblici con valore superiore ad una certa soglia è opportuno elaborare disposizioni di coordinamento comunitario delle procedure nazionali di aggiudicazione di tali appalti fondate su tali principi, in modo da garantirne gli effetti ed assicurare l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. Di conseguenza, tali disposizioni di coordinamento dovrebbero essere interpretate conformemente alle norme e ai principi citati, nonché alle altre disposizioni del trattato.
(…)
(33) Le condizioni di esecuzione di un appalto sono compatibili con la presente direttiva a condizione che non siano, direttamente o indirettamente, discriminatorie e siano indicate nel bando di gara o nel capitolato d’oneri. In particolare esse possono essere finalizzate alla formazione professionale nel cantiere, alla promozione dell’occupazione delle persone con particolari difficoltà di inserimento, alla lotta contro la disoccupazione o alla tutela dell’ambiente. (…)
(34) Durante l’esecuzione di un appalto pubblico si applicano le leggi, le regolamentazioni e i contratti collettivi, sia nazionali che comunitari, in vigore in materia di condizioni di lavoro e sicurezza sul lavoro, purché tali norme, nonché la loro applicazione, siano conformi al diritto comunitario. Nelle situazioni transfrontaliere, in cui lavoratori di uno Stato membro forniscono servizi in un altro Stato membro per la realizzazione di un appalto pubblico, la direttiva [96/71] stabilisce le condizioni minime che devono essere rispettate nel paese ospitante nei confronti di detti lavoratori distaccati. Se il diritto nazionale contiene disposizioni in tal senso, il mancato rispetto di questi obblighi può essere considerato una colpa grave o un reato che incide sulla moralità professionale dell’operatore economico e può comportare l’esclusione di quest’ultimo dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico».
6 Conformemente all’articolo 7, lettera b), primo trattino, della direttiva 2004/18, quest’ultima si applica segnatamente agli appalti pubblici di forniture, il cui valore stimato al netto dell’imposta sul valore aggiunto è pari o superiore a EUR 200 000, aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici diverse dalle autorità governative centrali indicate nell’allegato IV della medesima direttiva.
7 L’articolo 26 della stessa direttiva, intitolato «Condizioni di esecuzione dell’appalto», dispone quanto segue:
«Le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere condizioni particolari in merito all’esecuzione dell’appalto purché siano compatibili con il diritto comunitario e siano precisate nel bando di gara o nel capitolato d’oneri. Le condizioni di esecuzione di un appalto possono basarsi in particolare su considerazioni sociali e ambientali».
8 L’articolo 27 della stessa direttiva, dal titolo «Obblighi relativi alla fiscalità, alla tutela dell’ambiente, alle disposizioni in materia di sicurezza e alle condizioni di lavoro», così prevede:
«1. L’amministrazione aggiudicatrice può precisare o può essere obbligata da uno Stato membro a precisare nel capitolato d’oneri l’organismo o gli organismi dai quali i candidati o gli offerenti possono ottenere le pertinenti informazioni sugli obblighi relativi (…) alle condizioni di lavoro che sono in vigore nello Stato membro, nella regione o nella località in cui devono essere fornite le prestazioni e che si applicheranno ai lavori effettuati nel cantiere o ai servizi forniti nel corso dell’esecuzione dell’appalto.
2. L’amministrazione aggiudicatrice che fornisce le informazioni di cui al paragrafo 1 chiede agli offerenti o ai candidati in una procedura di aggiudicazione d’appalti di indicare di aver tenuto conto, in sede di preparazione della propria offerta, degli obblighi in materia di sicurezza e di condizioni di lavoro in vigore nel luogo in cui la prestazione dev’essere effettuata.
(…)».
Il diritto tedesco
Le norme federali
9 L’articolo 97, paragrafo, 4 della legge che reprime le limitazioni alla concorrenza (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen), nella versione del 26 giugno 2013 (BGBl. 2013 I, pag. 1750), modificata da ultimo dall’articolo 5 della legge del 21 luglio 2014 (BGBl. 2014 I, pag. 1066), così dispone:
«Gli appalti sono aggiudicati a imprese specializzate, efficienti, affidabili e rispettose della legge. L’esecuzione dell’appalto può essere assoggettata ad obblighi supplementari per l’aggiudicatario, attinenti, in particolare, ad aspetti sociali, ambientali o d’innovazione, se sono obiettivamente collegati con l’oggetto dell’appalto e sono menzionati nella descrizione della prestazione da fornire. L’aggiudicatario può essere assoggettato ad ulteriori obblighi o ad obblighi che vadano oltre quelli summenzionati solo se sono previsti nella legislazione federale o dei Länder».
10 A norma della legge sulle condizioni di lavoro obbligatorie applicabili alle prestazioni di servizi transfrontaliere del 26 febbraio 1996 (Gesetz über zwingende Arbeitsbedingungen bei grenzüberschreitenden Dienstleistungen – Arbeitnehmer-Entsendegesetz) (BGBl. 1996 I, pag. 227; in prosieguo: l’«AEntG»), per il settore dei servizi postali è stato concluso il 29 novembre 2007 un contratto collettivo di fissazione di un salario minimo obbligatorio ed esso è stato dichiarato di applicazione generale per tutte le imprese di tale settore con un regolamento del 28 dicembre 2007. Con una sentenza Bundesverwaltungsgericht (Corte amministrativa federale) del 28 gennaio 2010, tale regolamento è stato tuttavia annullato, cosicché all’epoca dei fatti nel procedimento principale, non esisteva, per il settore dei servizi postali, un salario minimo obbligatorio.
11 La legge recante disciplina del salario minimo generale dell’11 agosto 2014 (Gesetz zur Regelung eines allgemeinen Mindestlohns) (BGBl. 2014 I, pag. 1348), in linea di principio, prevede a partire dal 1° gennaio 2015 un salario minimo orario pari ad un ammontare lordo di EUR 8,50 per tutti i lavoratori.
Le norme della Renania‑Palatinato
12 L’articolo 1 della legge del Land Rheinland-Pfalz (Renania‑Palatinato) diretta a garantire il rispetto dei contratti collettivi e del salario minimo nell’aggiudicazione degli appalti pubblici del 1° dicembre 2010 (Landesgesetz zur Gewährleistung von Tariftreue und Mindestentgelt bei öffentlichen Auftragsvergaben) (in prosieguo: la «LTTG»), al suo paragrafo 1 così dispone:
«La presente legge combatte le distorsioni della concorrenza che si verificano nell’aggiudicazione degli appalti pubblici per effetto dell’impiego di manodopera a buon mercato e attenua gli oneri che ne risultano per il sistema di protezione sociale. A tal fine essa dispone che le amministrazioni aggiudicatrici (…) possono designare come aggiudicatarie degli appalti pubblici, a norma della presente legge, solo imprese che versino ai propri dipendenti il salario minimo fissato nella presente legge e che rispettino i contratti collettivi».
13 L’articolo 3, della LTTG, intitolato «Salario minimo», al suo paragrafo 1, così prevede:
«Qualora non si possa esigere il rispetto dei contratti collettivi ai sensi dell’articolo 4, gli appalti pubblici possono essere attribuiti solo ad imprese che, al momento del deposito dell’offerta, si impegnino per iscritto a versare al proprio personale, per l’esecuzione della prestazione, un salario minimo orario pari ad un importo lordo di EUR 8,50 (salario minimo) e ad applicare, a vantaggio dei dipendenti, durante il periodo di esecuzione, le modifiche del salario minimo (…). (…) Laddove all’atto della presentazione dell’offerta manchi la dichiarazione relativa al salario minimo ed essa non sia stata presentata neppure dopo una richiesta in tal senso, l’offerta è esclusa dalla valutazione. Se il servizio (competente) ha pubblicato modelli (…) di dichiarazioni relative al salario minimo, possono essere utilizzati tali modelli».
14 A seguito dell’adozione del regolamento del governo della Renania-Palatinato dell’11 dicembre 2012, il salario orario minimo di cui all’articolo 3, paragrafo 1, della LTTG ammonta oramai ad un importo orario lordo di EUR 8,70.
15 Ai sensi dell’articolo 4 della LTTG, intitolato «Obbligo di rispettare i contratti collettivi»:
«(1) Gli appalti pubblici che rientrano nell’ambito di applicazione della legge relativa alle condizioni di lavoro obbligatoriamente applicabili ai lavoratori in distacco transfrontaliero o regolarmente utilizzati nel territorio nazionale [(Gesetz über zwingende Arbeitsbedingungen für grenzüberschreitend entsandte und für regelmäßig im Inland beschäftigte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen), del 20 aprile 2009 (BGBl. 2009 I, pag. 799)], nella versione in vigore, possono essere aggiudicati solo ad imprese che si impegnino per iscritto, all’atto del deposito dell’offerta, a versare al proprio personale, per l’esecuzione della prestazione, un salario per lo meno corrispondente, quanto ad importo e modalità, alle disposizioni del contratto collettivo vincolante per l’impresa ai sensi della [suddetta legge].
(…)
(6) Laddove all’atto del deposito dell’offerta manchi la dichiarazione relativa al rispetto dei contratti collettivi ed essa non sia stata presentata neppure dopo una richiesta in tal senso, l’offerta è esclusa dalla valutazione. Se il servizio [competente] ha pubblicato modelli (…) di dichiarazioni relative al rispetto dei contratti collettivi, possono essere utilizzati tali modelli».
16 L’articolo 5 della LTTG, intitolato «Subappaltatori», al suo paragrafo 2 così prevede:
«Nel caso in cui prestazioni contrattuali siano eseguite da subappaltatori, l’impresa garantisce il rispetto, da parte di questi ultimi, degli obblighi menzionati agli articoli 3 e 4 e trasmette all’amministrazione aggiudicatrice dichiarazioni dei subappaltatori in materia di salario minimo e di rispetto dei contratti collettivi. (…)».
17 L’articolo 6 della LTTG, intitolato «Prove e controllo», impone taluni obblighi all’aggiudicatario e ai subappaltatori, attinenti in particolare alla conservazione e alla messa a disposizione di documenti e di dati, che mirano a consentire all’amministrazione aggiudicatrice di controllare il rispetto degli obblighi imposti dalla LTTG.
18 L’articolo 7 della LTTG, intitolato «Sanzioni», così dispone:
«(1) Per garantire il rispetto degli obblighi definiti agli articoli da 3 a 6, le amministrazioni aggiudicatrici convengono con l’aggiudicatario una penale contrattuale in ragione dell’1% del valore dell’appalto per ciascuna violazione imputabile, in caso di pluralità di violazioni, l’importo complessivo non può superare il 10% del valore dell’appalto. L’aggiudicatario sarà parimenti tenuto al pagamento della penale contrattuale di cui alla prima frase allorché l’inadempimento è imputabile ad uno dei suoi subappaltatori e l’aggiudicatario era a conoscenza di tale inadempimento o avrebbe dovuto esserlo. Qualora la penale contrattuale risultasse di importo sproporzionatamente elevato, su richiesta dell’aggiudicatario, l’amministrazione aggiudicatrice può ridurla ad un importo adeguato. (…)
(2) L’amministrazione aggiudicatrice conviene con l’aggiudicatario che il mancato rispetto, costituito per lo meno da una negligenza grave e grossolana, delle prescrizioni di cui agli articoli da 3 a 6 da parte dell’aggiudicatario autorizza l’amministrazione aggiudicatrice a risolvere il contratto senza preavviso per motivo grave.
(3) Laddove l’aggiudicatario o un subappaltatore non abbia adempiuto, per negligenza perlomeno grossolana oppure ripetutamente, agli obblighi ad esso incombenti a norma della presente legge, l’amministrazione aggiudicatrice può escludere detto aggiudicatario o detto subappaltatore dalle gare di appalto per un periodo massimo di tre anni.
(…)».
Procedimento principale e questioni pregiudiziali
19 Dalla decisione di rinvio risulta che, il 23 aprile 2013, la città di Landau ha bandito, a livello dell’Unione europea, un appalto d’opere, in una procedura aperta, divisa in due lotti, riguardante un appalto pubblico per i servizi postali di tale città che mirava in particolare, alla conclusione di un contratto quadro per la raccolta, il trasporto alla distribuzione di lettere, di pacchi e pacchetti. La durata prevista del contratto era di due anni, con la possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di prorogarlo al massimo due volte, ogni volta per un periodo di un anno.
20 Conformemente al punto III 2.2, punto 4, del bando di gara, contenuto nella rubrica «Capacità economica e finanziaria», «l’aggiudicatario rispetta le disposizioni [della LTTG]».
21 All’epoca dei fatti nel procedimento principale, non esisteva un contratto collettivo che fissasse un salario minimo e vincolasse le imprese del settore dei servizi postali ai sensi della AEntG. Alla stessa epoca le imprese non erano neppure assoggettate all’obbligo di pagare il salario minimo generale istituito con la legge dell’11 agosto 2014 recante disciplina del salario minimo generale.
22 L’allegato E6 del capitolato d’oneri dell’appalto di cui trattasi nel procedimento principale era intitolato «Modello di dichiarazione conforme all’articolo 3, paragrafo 1, della LTTG». Tale allegato era destinato a consentire agli offerenti di presentare, all’atto del deposito della loro offerta, la propria dichiarazione relativa al salario minimo e le dichiarazioni dei loro subappaltatori.
23 Il modello di dichiarazione era formulato nei termini seguenti:
«Con le presenti, mi impegno/ci impegnamo
1. a pagare ai dipendenti, nell’ambito dell’esecuzione della prestazione, perlomeno il salario (lordo) orario dovuto ai sensi del regolamento del Land in vigore ai fini della fissazione del salario minimo di cui all’articolo 3, paragrafo 2, terza frase, [della LTTG], tranne nel caso in cui la prestazione sia fornita da persone in formazione;
2. a scegliere con cura i subappaltatori e in particolare a verificare se le loro offerte abbiano potuto essere calcolate in base al salario minimo da pagare;
3. in caso di esecuzione dell’appalto con subappaltatori o con dipendenti di un’agenzia di lavoro temporaneo o con dipendenti dell’agenzia di lavoro temporaneo del subappaltatore, a garantire il rispetto degli obblighi risultanti dall’articolo 4, paragrafo 1, della LTTG o dell’articolo 3, paragrafo 1, della LTTG e a presentare all’amministrazione aggiudicatrice dichiarazioni con le quali i subappaltatori e le agenzie di lavoro temporaneo si impegnano a rispettare il salario minimo e i contratti collettivi;
4. a tenere a disposizione documenti completi e verificabili riguardanti i dipendenti assegnati all’esecuzione dell’appalto, a presentare tali documenti all’amministrazione aggiudicatrice su richiesta di quest’ultima e ad informare i dipendenti della possibilità di controlli effettuati dall’amministrazione aggiudicatrice».
24 Con lettera del 16 maggio 2013, la RegioPost ha sostenuto che le dichiarazioni relative al salario minimo di cui all’articolo 3 della LTTG erano contrarie al diritto degli appalti pubblici. Essa ha allegato alla propria offerta, depositata nei termini fissati, dichiarazioni dei propri subappaltatori che essa stessa aveva redatto. Relativamente a se stessa non ha tuttavia depositato alcuna dichiarazione sul rispetto del salario minimo.
25 Con messaggio di posta elettronica in data 25 giugno 2013, la città di Landau ha offerto alla RegioPost la possibilità di produrre, entro il termine di quattordici giorni, le dichiarazioni relative al salario minimo di cui all’articolo 3, della LTTG, indicando nel contempo che l’offerta della RegioPost sarebbe stata esclusa qualora quest’ultima non avesse ottemperato a tale richiesta.
26 Con lettera del 27 giugno 2013, la RegioPost si è limitata a ribadire le proprie censure e ad annunciare che, in caso di esclusione della propria offerta, essa avrebbe presentato ricorso.
27 Con lettera dell’11 luglio 2013, la città di Landau ha informato la RegioPost del fatto che la sua offerta non poteva essere valutata, mancando le dichiarazioni relative al salario minimo di cui all’articolo 3 della LTTG. Nella medesima lettera si indicava inoltre che il primo lotto dell’appalto sarebbe stato aggiudicato alla PostCon Deutschland GmbH e il secondo lotto alla Deutsche Post AG.
28 Con decisione del 23 ottobre 2013, la Vergabekammer Rheinland-Pfalz (commissione per gli appalti pubblici per la Renania-Palatinato) ha respinto il ricorso proposto il 15 luglio 2013 dalla RegioPost, considerando, in particolare, che l’offerta di quest’ultima era stata a giusto titolo esclusa per la mancanza delle dichiarazioni relative al salario minimo che erano state legittimamente richieste dall’amministrazione aggiudicatrice.
29 Investito della controversia in appello, il giudice del rinvio ritiene che per la soluzione di tale controversia sia necessario stabilire se esso sia tenuto a disapplicare l’articolo 3 della LTTG giacché tale disposizione sarebbe incompatibile con il diritto dell’Unione.
30 Detto giudice considera che l’articolo 3, paragrafo 1, della LTTG contiene una condizione particolare relativa all’esecuzione dell’appalto che, ai sensi dell’articolo 26 della direttiva 2004/18, è lecita solo se compatibile con il diritto dell’Unione.
31 Orbene, detto giudice considera di non essere in grado di verificare tale compatibilità, anche tenuto conto della giurisprudenza della Corte e in particolare della sentenza Rüffert (C‑346/06, EU:C:2008:189).
32 A giudizio del giudice del rinvio la circostanza che la RegioPost sia un’impresa stabilita in Germania e che gli altri subappaltatori abbiano la loro sede nel territorio di questo stesso Stato membro non osta ad una domanda di pronuncia pregiudiziale, giacché stabilire se una disposizione di diritto nazionale debba essere disapplicata per un’eventuale incompatibilità con il diritto dell’Unione è una questione di diritto che si pone indipendentemente dalla nazionalità delle parti nella procedura di aggiudicazione dell’appalto o di ricorso.
33 Relativamente alla compatibilità della misura nazionale controversa nel procedimento principale con l’articolo 56, paragrafo 1, TFUE, il giudice del rinvio rileva che l’obbligo, per le imprese stabilite negli Stati membri diversi dalla Repubblica federale di Germania, di fissare i salari versati ai loro dipendenti ad un livello retributivo più elevato, applicabile nel luogo di esecuzione dell’appalto che si trova in quest’ultimo Stato, fa perdere a tali imprese il vantaggio concorrenziale che esse traggono dai loro costi salariali meno elevati, mentre il suddetto vantaggio è spesso necessario per compensare i vantaggi strutturali di cui godono le imprese nazionali e per avere accesso al mercato considerato. L’obbligo di rispettare il salario minimo fissato all’articolo 3, paragrafo 1, della LTTG costituirebbe quindi un ostacolo per le imprese stabilite in tali altri Stati membri, che è, in linea di principio, vietato dall’articolo 56, paragrafo 1, TFUE.
34 Nondimeno il giudice del rinvio ritiene che il diritto dell’Unione non osti all’applicazione dell’articolo 3, paragrafo 1, della LTTG nei confronti di tali imprese ove ricorrano i presupposti per l’applicazione dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 97/71. Orbene, secondo tale giudice si possono nutrire dubbi a tale riguardo.
35 Da un lato, il suddetto giudice osserva che, pur se l’articolo 3, paragrafo 1, della LTTG costituisce effettivamente una disposizione legislativa che fissa la tariffa salariale minima, tale disposizione non garantisce ai lavoratori il pagamento del salario minimo da parte dei loro datori di lavoro. La suddetta disposizione nazionale si limita, infatti, a vietare all’amministrazione aggiudicatrice di attribuire un appalto pubblico ad offerenti che non si siano impegnati a versare il salario minimo in essa previsto ai lavoratori assegnati all’esecuzione dell’appalto pubblico di cui trattasi.
36 D’altro lato, tale giudice sottolinea che l’obbligo relativo al salario minimo previsto all’articolo 3, paragrafo 1, della LTTG riguarda unicamente i lavoratori dell’aggiudicatario che sono assegnati all’esecuzione dell’appalto pubblico di cui trattasi. Orbene un lavoratore assegnato all’esecuzione di un appalto privato non sarebbe meno degno di protezione sociale di un lavoratore che è assegnato all’esecuzione di un appalto pubblico.
37 Con riferimento all’insegnamento che va tratto dalla sentenza Rüffert (C‑346/06, EU:C:2008:189), il giudice del rinvio fa osservare che nella dottrina tedesca si sostiene, in particolare, che tale sentenza deve essere intesa nel senso che l’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 96/71 non osta ad una disposizione come quella di cui all’articolo 3, paragrafo 1, della LTTG che fissa, in una disposizione di legge, una tariffa salariale minima, anche se quest’ultima deve essere rispettata solo nell’ambito dell’esecuzione degli appalti pubblici, dal momento che la necessità di un’applicazione generale riguarderebbe non le disposizioni legislative, ma solo i contratti collettivi.
38 Nondimeno il giudice del rinvio afferma di nutrire seri dubbi quanto all’esattezza di tale tesi. Trattandosi di una limitazione ad una libertà fondamentale quale la libera prestazione di servizi, tale giudice ritiene che sarebbe illogico interpretare l’articolo 3, paragrafo 1, della suddetta direttiva nel senso che esso imporrebbe che i contratti collettivi che fissano un salario minimo siano d’applicazione generale, comprendendo tutti i lavoratori del settore interessato, indipendentemente dal fatto che essi siano impiegati nell’esecuzione di appalti pubblici o di appalti privati, mentre l’ambito di applicazione di disposizioni legislative che fissano un salario minimo potrebbe essere limitato ai soli lavoratori assegnati all’esecuzione di appalti pubblici.
39 Il suddetto giudice ritiene che, laddove dovesse concludersi che una disposizione nazionale quale l’articolo 3, paragrafo 1, della LTTG, che impone agli offerenti e ai loro subappaltatori l’obbligo di impegnarsi a versare al personale che esegue le prestazioni oggetto di un appalto pubblico un salario minimo, è compatibile con l’articolo 56 TFUE, ci si dovrebbe interrogare sulla compatibilità con l’articolo 26 della direttiva 2004/18 della sanzione prevista da tale disposizione nazionale in caso di violazione del suddetto obbligo, vale a dire l’esclusione dell’offerente dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto.
40 Il giudice del rinvio considera che tale compatibilità appare dubbia in quanto, pur se l’articolo 3, paragrafo 1, della LTTG costituisce una condizione particolare riguardante l’esecuzione dell’appalto ai sensi dell’articolo 26 della suddetta direttiva, quest’ultima non prevede un motivo d’esclusione dalla partecipazione ad un appalto relativo alla violazione della suddetta condizione particolare. Un motivo d’esclusione siffatto sarebbe peraltro difficile da comprendere in quanto la questione del rispetto da parte di un offerente delle condizioni particolari alle quali si è impegnato si pone solo dopo l’attribuzione dell’appalto a tale operatore. Non si tratterebbe pertanto di un criterio di selezione qualitativa che possa giustificare l’esclusione di un offerente.
41 Il giudice del rinvio considera che la sanzione dell’esclusione dell’offerta in caso di mancato rispetto dell’articolo 3, paragrafo 1, della LTTG non si fonderebbe su un valido motivo giacché gli impegni imposti da tale disposizione hanno soltanto natura dichiarativa.
42 Il giudice del rinvio considera peraltro che tale sanzione appare inutile in quanto, nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico come quello di cui trattasi nel procedimento principale, l’obbligo relativo al pagamento del salario minimo previsto all’articolo 3, paragrafo 1, della LTTG rientra tra gli obblighi contenuti tanto nel bando di gara, quanto nel capitolato degli oneri, a cui l’aggiudicatario è contrattualmente tenuto a seguito dell’assegnazione dell’appalto e di cui la penale contrattuale istituita dall’articolo 7, paragrafo 1, della LTTG mira a garantire il rispetto.
43 In tale contesto, l’Oberlandesgericht Koblenz (Tribunale regionale superiore di Coblenza) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se l’articolo 56, paragrafo 1, TFUE, in combinato disposto con l’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva [96/71], debba essere interpretato nel senso che osta ad una norma nazionale che imponga ad un ente pubblico aggiudicatore di attribuire appalti esclusivamente alle imprese e ai loro subappaltatori che, all’atto della presentazione dell’offerta, si impegnino per iscritto a corrispondere ai propri dipendenti, impiegati per l’esecuzione del contratto, un salario minimo fissato dallo Stato solo per gli appalti pubblici ma non per quelli privati, qualora non siano previsti né un salario minimo legale di applicazione generale, né un contratto collettivo di applicazione generale vincolante per i potenziali aggiudicatari ed eventuali subappaltatori.
2) In caso di soluzione negativa della prima questione:
Se il diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici, in particolare l’articolo 26 della direttiva [2004/18], debba essere interpretato nel senso che osta ad una norma nazionale, come l’articolo 3, paragrafo 1, terza frase, LTTG, che prevede l’esclusione obbligatoria di un’offerta nel caso in cui un operatore economico non abbia assunto, mediante dichiarazione scritta già all’atto della presentazione dell’offerta, un obbligo di fare al quale, in caso di aggiudicazione, sarebbe stato tenuto contrattualmente, anche in mancanza di tale dichiarazione».
Sulle questioni pregiudiziali
Sulla ricevibilità
44 La città di Landau nonché i governi tedesco e italiano sollevano un’eccezione di irricevibilità della prima questione, adducendo l’assenza, confermata dal giudice del rinvio, di qualsiasi elemento transfrontaliero che caratterizzi la controversia nel procedimento principale, giacché tutte le imprese che hanno partecipato alla procedura di gara d’appalto di cui trattasi sono stabilite nel territorio dello Stato membro cui appartiene l’autorità giudicatrice, ossia la Repubblica federale di Germania. Mancando un elemento transfrontaliero, la Corte non sarebbe competente ad esprimersi sulla compatibilità della misura controversa nel procedimento principale con la direttiva 96/71 e/o l’articolo 56 TFUE. Per simili ragioni il governo italiano contesta del pari la ricevibilità della seconda questione.
45 Tali obiezioni vanno respinte.
46 Preliminarmente, occorre ricordare che la circostanza che, formalmente, il giudice nazionale abbia formulato una questione pregiudiziale facendo riferimento a talune disposizioni del diritto dell’Unione non osta a che la Corte fornisca a detto giudice tutti gli elementi di interpretazione che possono essere utili per la soluzione della causa di cui è investito, indipendentemente dal fatto che esso vi abbia fatto o meno riferimento nella formulazione delle sue questioni. Spetta, al riguardo, alla Corte trarre dall’insieme degli elementi forniti dal giudice nazionale e, in particolare, dalla motivazione della decisione di rinvio, gli elementi di diritto dell’Unione che richiedano un’interpretazione, tenuto conto dell’oggetto della controversia (v. sentenza Vicoplus e a., da C‑307/09 a C‑309/09, EU:C:2011:64, punto 22 e giurisprudenza ivi citata).
47 A tal riguardo, per fornire una risposta utile al giudice del rinvio, la prima questione deve essere anzitutto esaminata alla luce della disposizione del diritto dell’Unione che la regola specificamente, vale a dire l’articolo 26 della direttiva 2004/18, disposizione alla quale si è peraltro espressamente riferito il giudice del rinvio nell’ambito della seconda questione (v., per analogia, sentenza Rüffert, C‑346/06, EU:C:2008:189, punto 18).
48 Orbene, dal fascicolo di cui dispone la Corte – in particolare dalla decisione della Vergabekammer Rheinland-Pfalz (commissione per gli appalti pubblici per la Renania-Palatinato) alla quale si fa riferimento al punto 28 della presente sentenza – risulta chiaramente che la summenzionata direttiva è applicabile nel procedimento principale giacché il valore dell’appalto pubblico di cui trattasi supera ampiamente la pertinente soglia d’applicazione della stessa direttiva, la quale, alla data dei fatti nel procedimento principale, era fissata in EUR 200 000.
49 Dal momento che nella fattispecie, è applicabile la direttiva 2004/18, circostanza che peraltro non è stata contestata da nessuno degli interessati che hanno depositato osservazioni scritte o che sono stati presenti all’udienza dinanzi la Corte, una questione relativa all’interpretazione vertente su una delle sue disposizioni, nella fattispecie l’articolo 26, è ricevibile, anche se essa è sollevata, come avviene nella presente causa, nell’ambito di una controversia i cui elementi si collocano tutti all’interno di un solo Stato membro.
50 Inoltre, anche se nella presente fattispecie tutti gli elementi di tale controversia si collocano all’interno di un solo Stato membro, la Corte è competente a pronunciarsi sull’articolo 56 TFUE, nei limiti in cui lo consenta il grado di armonizzazione previsto da tale direttiva.
51 Infatti, poiché il valore dell’appalto di cui trattasi nel procedimento principale supera manifestamente la pertinente soglia d’applicazione della stessa direttiva, si deve considerare che tale appalto presenta un interesse transfrontaliero certo. Non si può quindi in alcun modo escludere che imprese stabilite in Stati diversi dalla Repubblica federale di Germania siano state interessate a partecipare al suddetto appalto a seguito della pubblicazione del bando di gara, anche se, in definitiva, esse hanno deciso di non parteciparvi per ragioni loro proprie, ma che, per talune di tali imprese che sono stabilite in Stati membri nei quali il costo della vita e la tariffa salariale minima in vigore sono significativamente inferiori a quelli esistenti in Renania-Palatinato, potrebbero includere l’obbligo espressamente previsto di rispettare il salario minimo imposto in tale Land.
52 Ne consegue che la prima questione, riformulata nel senso che essa verte in primo luogo sull’interpretazione dell’articolo 26 della direttiva 2004/18, e la seconda questione sono ricevibili.
Nel merito
Sulla prima questione
53 Alla luce delle considerazioni che precedono riguardanti la ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale, occorre considerare che, con la sua prima questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 26 della direttiva 2004/18 debba essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa di un ente regionale di uno Stato membro, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che impone agli offerenti e ai loro subappaltatori di impegnarsi, mediante una dichiarazione scritta che deve essere allegata alla loro offerta, a versare un salario minimo fissato da tale legislazione al personale che sarà assegnato all’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto pubblico di cui trattasi.
54 A tal proposito, una disposizione nazionale come quella di cui all’articolo 3, della LTTG, per il fatto che prevede l’obbligo per qualsiasi offerente e subappaltatore di impegnarsi nei confronti dell’autorità giudicatrice a versare un salario minimo determinato dalla legge al personale assegnato all’esecuzione dell’appalto pubblico di cui trattasi, deve essere qualificata come «condizione particolare in merito all’esecuzione dell’appalto» basata su «considerazioni sociali» ai sensi dell’articolo 26 di tale direttiva.
55 Nella fattispecie, tale condizione particolare è stata menzionata tanto nel bando di gara quanto nel capitolato degli oneri, cosicché è soddisfatto il requisito procedurale di trasparenza, posto da quest’ultimo articolo.
56 Peraltro, dal considerando 33 della medesima direttiva risulta che una condizione particolare di esecuzione dell’appalto è compatibile con il diritto dell’Unione solo allorché essa non è, direttamente o indirettamente, discriminatoria. Orbene, è pacifico che una disposizione nazionale come quella di cui trattasi nel procedimento principale soddisfa siffatta condizione.
57 Inoltre, secondo una giurisprudenza costante della Corte, una misura nazionale, se rientra in un settore che è stato oggetto di un’armonizzazione completa a livello dell’Unione, deve essere valutata alla luce delle disposizioni di tale misura di armonizzazione e non di quelle del diritto primario (v., in questo senso, in particolare, sentenze DaimlerChrysler, C‑324/99, EU:C:2001:682, punto 32; Brzeziński, C‑313/05, EU:C:2007:33, punto 44, e Commissione/Ungheria, C‑115/13, EU:C:2014:253, punto 38).
58 Orbene, a norma dell’articolo 26 della direttiva 2014/18, possono essere imposte condizioni particolari in merito all’esecuzione dell’appalto «purché siano compatibili con il diritto comunitario».
59 Da ciò consegue che la suddetta direttiva non disciplina in maniera esaustiva il settore delle condizioni particolari in merito all’esecuzione degli appalti, cosicché la normativa controversa nel procedimento principale può essere valutata alla luce del diritto primario dell’Unione.
60 Stando così le cose, conformemente al considerando 34 della direttiva 2004/18, nell’ambito dell’esame della compatibilità della misura nazionale controversa nel procedimento principale con il diritto dell’Unione occorre verificare se, nelle situazioni transfrontaliere in cui lavoratori di uno Stato membro forniscono servizi in un altro Stato membro per la realizzazione dell’appalto pubblico, nei confronti dei lavoratori distaccati siano rispettate nel paese ospitante le condizioni minime enunciate dalla direttiva 96/71.
61 Nella fattispecie, si deve constatare che il giudice del rinvio si interroga sugli effetti della misura nazionale controversa nel procedimento principale sulle imprese stabilite al di fuori del territorio tedesco che hanno potuto nutrire un interesse a partecipare alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico considerato e ipotizzare il distacco dei loro lavoratori in tale territorio, in quanto tali imprese potrebbero aver rinunciato alla suddetta partecipazione a causa dell’obbligo ad esse posto di impegnarsi a rispettare il salario minimo imposto dalla LTTG. Occorre pertanto esaminare tale misura nazionale alla luce dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 96/71.
62 Si deve a tal proposito constatare che una disposizione come quella di cui all’articolo 3, della LTTG va qualificata come «disposizione legislativa», ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, primo comma, primo trattino, della suddetta direttiva, che prevede una «tariffa minima salariale», ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, primo comma, lettera c), della stessa direttiva. Infatti, da un lato, contrariamente alla legge del land Bassa Sassonia sugli appalti pubblici che era oggetto della causa conclusasi con la sentenza Rüffert (C‑346/06, EU:C:2008:189), una disposizione come l’articolo 3, della LTTG fissa essa stessa la tariffa minima salariale. D’altro lato, all’epoca dei fatti nel procedimento principale, né la AEntG né nessun’altra disposizione nazionale imponeva, per il settore servizi postali, un salario di livello inferiore.
63 Siffatta qualificazione non può essere rimessa in discussione dalla circostanza che la misura nazionale considerata si applica agli appalti pubblici e non a quelli privati, giacché la condizione dell’applicazione generale definita all’articolo 3, paragrafo 8, primo comma, della direttiva 96/71 è applicabile unicamente ai contratti collettivi o agli arbitrati di cui all’articolo 3, paragrafo 1, primo comma, secondo trattino, della stessa direttiva.
64 Per di più, dal momento che la misura nazionale controversa nel procedimento principale rientra nell’ambito di applicazione dell’articolo 26 della direttiva 2004/18, che consente, a determinate condizioni, di imporre un salario minimo negli appalti pubblici, non si può esigere che tale misura si estenda oltre detto ambito specifico, imponendosi in maniera generale in tutti gli appalti, compresi quelli privati.
65 La limitazione dell’ambito di applicazione della misura nazionale agli appalti pubblici è, infatti, la mera conseguenza del fatto che esistono norme del diritto dell’Unione che sono specifiche per tale settore, nella fattispecie le norme previste dalla direttiva 2004/18.
66 Da ciò consegue che l’articolo 26 della direttiva 2004/18, in combinato disposto con la direttiva 96/71, consente allo Stato membro ospitante di prevedere, nell’ambito dell’aggiudicazione di un appalto pubblico, una norma vincolante ai fini della protezione minima di cui all’articolo 3, paragrafo 1, primo comma, lettera c), di tale direttiva, come quella controversa nel procedimento principale, che impone il rispetto da parte delle imprese stabilite in altri Stati membri di una tariffa minima salariale a vantaggio dei loro lavoratori distaccati nel territorio dello Stato membro ospitante per l’esecuzione di tale appalto pubblico. Una norma siffatta, rientra infatti nel livello di protezione che deve essere garantito a tali lavoratori (v., in tal senso, sentenza Laval un Partneri, C‑341/05, EU:C:2007:809, punti 74, 80 e 81).
67 Siffatta interpretazione dell’articolo 26 della direttiva 2004/18 è inoltre confermata da una lettura di tale disposizione alla luce dell’articolo 56 TFUE, in quanto la direttiva in parola mira, segnatamente, a realizzare la libera prestazione dei servizi, la quale rientra nel novero delle libertà fondamentali garantite dal Trattato (v., per analogia, sentenza Rüffert, C‑346/06, EU:C:2008:189, punto 36).
68 Risulta peraltro del considerando 2 di tale direttiva che le disposizioni di coordinamento contenute nella stessa direttiva riguardo agli appalti pubblici che superano un determinato importo devono essere interpretate conformemente alle norme e ai principi del Trattato, tra cui quelli relativi alla libera prestazione dei servizi.
69 A tal proposito, dalla giurisprudenza della Corte emerge che l’imposizione, in virtù di una normativa nazionale, di un salario minimo agli offerenti e ai loro eventuali subappaltatori stabiliti in uno Stato membro diverso da quello a cui appartiene l’amministrazione aggiudicatrice e nel quale le tariffe salariali minime sono inferiori costituisce un onere economico supplementare, atto ad impedire, ostacolare o rendere meno attraenti le loro prestazioni nello Stato ospitante. Pertanto, un provvedimento come quello in discussione nel procedimento principale è idoneo a costituire una restrizione ai sensi dell’articolo 56 TFUE (v., in tal senso, sentenza Bundesdruckerei, C‑549/13, EU:C:2014:2235, punto 30).
70 Una misura nazionale del genere può, in linea di principio, essere giustificata dall’obiettivo della tutela dei lavoratori (v., in tal senso, sentenza, C‑549/13, EU:C:2014:2235, punto 31).
71 Nondimeno, come rilevato dal giudice del rinvio, si pone la questione se dai punti da 38 a 40 della sentenza Rüffert (C‑346/06, EU:C:2008:189) derivi che una giustificazione del genere non può essere accolta per il fatto che il salario minimo imposto all’articolo 3, paragrafo 1, della LTTG è applicabile unicamente agli appalti pubblici, restandone esclusi gli appalti privati.
72 A tale questione va data risposta negativa.
73 Dai suddetti punti da 38 a 40 della sentenza Rüffert (C‑346/06, EU:C:2008:189) risulta infatti che, pur se, nell’ambito dell’esame, alla luce dell’articolo 56 TFUE, del provvedimento nazionale controverso nella causa conclusasi con tale sentenza, la Corte ha concluso che detta misura non poteva essere giustificata dall’obiettivo della tutela dei lavoratori, essa si è fondata su talune caratteristiche proprie della suddetta misura che la distinguono in modo chiaro dalla misura nazionale controversa nel procedimento principale.
74 Nella sentenza Rüffert (C‑346/06, EU:C:2008:189), la Corte si è infatti fondata sulla constatazione che, nella causa conclusasi con tale sentenza, si trattava di un contratto collettivo applicabile unicamente al settore edilizio, che non includeva gli appalti privati e che non era stato dichiarato d’applicazione generale. La Corte ha peraltro rilevato che la tariffa salariale fissata da detto contratto collettivo superava la tariffa salariale minima applicabile nel suddetto settore a norma dell’AEntG.
75 Orbene, la tariffa salariale minima imposta dal provvedimento controverso nel procedimento principale è fissata da una norma di legge che, in quanto norma vincolante ai fini della protezione minima, è applicabile, in linea di principio, in maniera generale all’aggiudicazione di qualsiasi appalto pubblico in Renania-Palatinato, indipendentemente dal settore interessato.
76 Tale disposizione di legge conferisce inoltre una protezione sociale minima giacché, all’epoca dei fatti nel procedimento principale, né l’AEntG né nessun’altra normativa nazionale imponeva, per il settore dei servizi postali, un salario minimo di livello inferiore.
77 Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, occorre rispondere alla prima questione dichiarando che l’articolo 26 della direttiva 2004/18 deve essere interpretato nel senso che non osta ad una normativa di un ente regionale di uno Stato membro, come quella controversa nel procedimento principale, che impone agli offerenti e ai loro subappaltatori di impegnarsi, mediante una dichiarazione scritta che deve essere allegata alla loro offerta, a versare un salario minimo, fissato dalla suddetta normativa, al personale che sarà assegnato all’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto pubblico considerato.
Sulla seconda questione
78 Con la seconda questione il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 26 della direttiva 2004/18 debba essere interpretato nel senso che osta ad una normativa di un ente regionale di uno Stato membro, come quella controversa nel procedimento principale, che prevede l’esclusione, dalla partecipazione ad una procedura d’aggiudicazione di un appalto pubblico, degli offerenti e dei loro subappaltatori che rifiutino di impegnarsi, mediante una dichiarazione scritta che deve essere allegata alla loro offerta, a versare un salario minimo, fissato da tale normativa, al personale che sarà assegnato all’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto pubblico considerato.
79 Dalla risposta fornita per la prima questione risulta che il suddetto articolo 26 deve essere interpretato nel senso che non osta ad una normativa di un ente regionale di uno Stato membro, quale quella controversa nel procedimento principale, che impone agli offerenti e ai loro subappaltatori di impegnarsi, mediante una dichiarazione scritta che deve essere allegata alla loro offerta, a versare un salario minimo, fissato da tale normativa, al personale che sarà assegnato all’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto considerato.
80 L’articolo 3, paragrafo 1, della LTTG prevede altresì che, qualora all’atto del deposito dell’offerta manchi tale dichiarazione ed essa non sia stata presentata neppure dopo una richiesta in tal senso, detta offerta sarà esclusa dalla valutazione.
81 L’articolo 7 della LTTG prevede inoltre un regime di sanzioni applicabile a diverse ipotesi in cui siffatto impegno scritto sia stato allegato all’offerta, ma non sia stato rispettato nel corso dell’esecuzione dell’appalto. Quest’ultimo regime non è pertinente nell’ambito della controversia nel procedimento principale, che riguarda l’esclusione di un offerente che si è rifiutato di allegare alla propria offerta l’impegno in questione.
82 Nella fattispecie, la RegioPost è stata esclusa dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi nel procedimento principale dopo che si è rifiutata di regolarizzare la propria offerta allegando ad essa il suo impegno scritto a rispettare l’obbligo di versare il salario minimo previsto all’articolo 3, paragrafo 1, della LTTG.
83 Orbene, l’esclusione dalla partecipazione a tale appalto non può essere qualificata come sanzione. Essa, infatti, è solo conseguenza dell’inadempimento – consistente nel non aver allegato all’offerta gli impegni scritti richiesti ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della, LTTG – di un obbligo formulato in modo singolarmente trasparente nel bando di gara considerato e diretto a mettere anzitutto in evidenza l’importanza del rispetto di una norma vincolante ai fini della protezione minima espressamente autorizzata dall’articolo 26 della direttiva 2004/18.
84 Pertanto, come quest’ultimo articolo non osta alla richiesta di un impegno scritto a rispettare tale regola, esso consente del pari un’esclusione siffatta.
85 L’importanza del rispetto di tale norma vincolante ai fini della protezione minima risulta peraltro espressamente dal considerando 34 della direttiva 2004/18 in quanto quest’ultimo enuncia che, in caso di mancato rispetto degli obblighi imposti dal diritto nazionale in materia, in particolare, di condizioni di lavoro, il suddetto mancato rispetto può essere considerato dagli Stati membri una colpa grave o un reato che incide sulla moralità professionale dell’operatore economico e può comportare l’esclusione di quest’ultimo dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.
86 Peraltro, per gli offerenti e, eventualmente, i loro subappaltatori, il disagio rappresentato dall’obbligo di includere un impegno a rispettare un salario minimo, come quello previsto all’articolo 3, paragrafo 1, della LTTG, è trascurabile, visto che essi possono limitarsi a riempire moduli già predisposti.
87 L’adeguatezza e la proporzionalità dell’esclusione di un operatore dalla partecipazione ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, quale l’esclusione prevista all’articolo 3, paragrafo 1, della LTTG, risultano altresì dal fatto che tale disposizione prevede espressamente che siffatta esclusione può essere applicata solo se, dopo aver invitato l’operatore interessato a completare l’offerta allegando a quest’ultima il suddetto impegno, egli, come nel procedimento principale, si rifiuti di ottemperarvi.
88 Da tutte le considerazioni che precedono risulta che occorre rispondere alla seconda questione dichiarando che l’articolo 26 della direttiva 2004/18 deve essere interpretato nel senso che non osta ad una normativa di un ente regionale di uno Stato membro, come quella controversa nel procedimento principale, che prevede l’esclusione, dalla partecipazione ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, degli offerenti e dei loro subappaltatori che si rifiutino di impegnarsi, mediante una dichiarazione scritta che deve essere allegata alla loro offerta, a versare un salario minimo, fissato dalla suddetta normativa, al personale che sarà assegnato all’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto pubblico considerato.
Sulle spese
89 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Quarta Sezione) dichiara:
1) L’articolo 26 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, come modificata dal regolamento (UE) n. 1251/2011 della Commissione, del 30 novembre 2011, deve essere interpretato nel senso che non osta ad una normativa di un ente regionale di uno Stato membro, come quella controversa nel procedimento principale, che impone agli offerenti e ai loro subappaltatori di impegnarsi, mediante una dichiarazione scritta che deve essere allegata alla loro offerta, a versare un salario minimo, fissato dalla suddetta normativa, al personale che sarà assegnato all’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto pubblico considerato.
2) L’articolo 26 della direttiva 2004/18, come modificata dal regolamento n. 1251/2011, deve essere interpretato nel senso che non osta ad una normativa di un ente regionale di uno Stato membro, come quella controversa nel procedimento principale, che prevede l’esclusione, dalla partecipazione ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, degli offerenti e dei loro subappaltatori che si rifiutino di impegnarsi, mediante una dichiarazione scritta che deve essere allegata alla loro offerta, a versare un salario minimo, fissato dalla suddetta normativa, al personale che sarà assegnato all’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto pubblico considerato.
L'articolo CGUE: l’aggiudicazione può essere subordinata al pagamento di un salario minimo proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Appalti, ricorso improcedibile se non si impugna aggiudicazione definitiva proviene da Giurdanella.it.
]]>La III sezione del Tar Catania, con sentenza depositata il 27 febbraio 2013, conferma ancora una volta l’improcedibilità del ricorso avverso l’esclusione in mancanza di ulteriore impugnazione della successiva aggiudicazione definitiva.
Nel corso del giudizio, dopo una pronuncia cautelare sfavorevole poi annullata dal CGA, l’impresa controinteressata aveva nel frattempo conseguito l’aggiudicazione definitiva nonchè stipulato il relativo contratto ed avviato il servizio, e pertanto, prima dell’udienza di merito, aveva chiesto una pronuncia d’improcedibilità del ricorso in ragione dell’omessa impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva.
Il Collegio – giudice relatore il Primo Referendario Agnese Anna Barone – ha rilevato la fondatezza di tale eccezione d’improcedibilità, richiamando la pacifica giurisprudenza stratificatasi sul punto, secondo cui “diviene improcedibile il ricorso avverso l’esclusione dalla gara se non è impugnata l’aggiudicazione definitiva, successivamente intervenuta nel corso del giudizio. La conseguenza dell’omessa impugnazione è l’inutilità dell’eventuale decisione di accoglimento del ricorso proposto contro l’esclusione, da cui non potrebbe derivare alcuna rimozione dell’aggiudicazione definitiva. Pertanto, una volta impugnato in via autonoma il provvedimento di esclusione dalla gara, è onere della parte ricorrente estendere l’impugnazione agli ulteriori atti pregiudizievoli, fino all’aggiudicazione definitiva” (cfr., Cons Stato, sez. V, 31 gennaio 2012, n. 467 e Sez. VI, 26 febbraio 2011, n. 5367).
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