Il Collegio, pur riconoscendo l’esistenza di un diverso orientamento giurisprudenziale sul punto (che, di contro, differisce il diritto di accesso alla fase dell’aggiudicazione definitiva: cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VI, n. 333 del 24/01/2012), ha ritenuto più convincente l’impostazione fondata sull’interpretazione letterale dell’art. 13, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 163/2006.

La norma de qua stabilisce che il diritto di accesso agli atti, in relazione alle offerte, deve essere differito “fino all’approvazione dell’aggiudicazione”.

Il Collegio ha evidenziato che la disposizione sopra richiamata fa riferimento all’aggiudicazione tout court, mentre la lettera c-bis) del medesimo art. 13, comma 2, d.lgs. cit., “in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell’offerta” menziona espressamente l’ “aggiudicazione definitiva” .

Secondo i giudici di legittimità, tale differenza lessicale è frutto della volontà del legislatore, il quale “quando ha ritenuto rilevante attendere che si fosse realizzata la conclusione della procedura selettiva (attraverso, appunto, l’aggiudicazione definitiva), lo ha detto espressamente”.

Ne consegue che, nell’ipotesi descritta dalla lettera c), comma 2 dell’art. 13 d.lgs. n. 163/2006, l’espressione generica <<aggiudicazione>> deve essere intesa quale <<aggiudicazione provvisoria>>.

Secondo il Collegio “militano a favore di tale interpretazione anche ragioni di ordine logico, poiché la ratio del differimento, che deve essere identificata con l’esigenza di non intralciare l’ordinato svolgimento delle operazioni di gara ed evitare aggravi procedimentali nella delicata fase di valutazione delle offerte, viene meno nelle more dell’approvazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva”.

Nel caso di specie, un privato aveva partecipato, tramite un’associazione temporanea di professionisti, ad una procedura negoziata per l’affidamento di un incarico professionale.

In seguito all’aggiudicazione provvisoria, il privato aveva presentato istanza al Comune per acquisire copia dell’offerta tecnica dello studio aggiudicatario.

Formatosi il silenzio sulla predetta istanza, il privato proponeva ricorso, ex art. 116 c.p.a.

Nelle more del giudizio, veniva pubblicata l’aggiudicazione definitiva e veniva positivamente riscontrata l’istanza di accesso agli atti di gara.

Il Collegio, rilevata l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, su richiesta del ricorrente, procedeva ad accertare, ai fini della decisione sulle spese del giudizio, la sussistenza o meno della soccombenza virtuale dell’amministrazione.

Il Collegio, rilevata la soccombenza virtuale della stazione appaltante, tuttavia disponeva la compensazione delle spese del giudizio, ravvisando eccezionali ragioni quali il contrasto giurisprudenziale sopra ricordato e la formulazione poco chiara della norma.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

00834/2015 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 693 del 2015, proposto da:
Gian Paolo Chella, rappresentato e difeso dall’avv. Daniele Granara, presso il quale è elettivamente domiciliato nel suo studio in Genova, via Bartolomeo Bosco, 31/4;

contro

Comune di Sestri Levante, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Glauco Stagnaro, presso il quale è elettivamente domiciliato nel suo studio in Genova, via Corsica, 2;

nei confronti di

Studio Associato di Geologia Nicchia e Migone, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

del diniego del Comune di Sestri Levante, formatosi in data 6/7/2015, sulla domanda di accesso presentata in data 6/6/2015, nonché di tutti gli atti presupposti, preparatori, inerenti e/o comunque connessi,

e per l’accertamento

del diritto del ricorrente all’accesso, mediante esame ed estrazione di copie, dei documenti in possesso del Comune di Sestri Levante indicati nella sopra citata istanza,

e la conseguente condanna

del Comune di Sestri Levante ad esibire i documenti richiesti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Sestri Levante;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 settembre 2015 il dott. Richard Goso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente ha partecipato, in costituenda associazione temporanea di professionisti con la dott. Elisabetta Barboro, alla procedura negoziata per l’affidamento di un incarico professionale indetta dal Comune di Sestri Levante con determinazione dirigenziale del 27 aprile 2015.

All’esito della valutazione delle offerte, la gara è stata provvisoriamente aggiudicata, con verbale del 5 giugno 2015, allo Studio Associato Geologi Migone Mauro & Nicchia Paolo.

Con istanza presentata al Comune di Sestri Levante in data 6 giugno 2015, l’odierno ricorrente ha chiesto di acquisire copia dell’offerta tecnica dello Studio aggiudicatario.

Non essendo pervenuti riscontri nel termine di trenta giorni dalla presentazione dell’istanza suddetta, l’interessato ha proposto il presente ricorso ex art. 116 cod. proc. amm.

Il ricorrente denuncia l’illegittimità del silenzio formatosi sull’istanza di accesso e chiede che l’intimato Comune sia conseguentemente condannato alla pronta esibizione dei documenti richiesti e che sia nominato un commissario ad acta per il caso di ulteriore inadempimento.

Il ricorso è stato notificato in data 13 luglio 2015 e depositato il successivo 23 luglio.

Nelle more, con determinazione dirigenziale del 13 luglio 2015, il Comune di Sestri Levante aveva approvato i verbali di gara e disposto l’aggiudicazione definitiva della procedura negoziata.

Con nota comunale del 18 luglio 2015, quindi, è stata positivamente riscontrata l’istanza di accesso dell’odierno ricorrente.

L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio mediante comparsa di stile depositata il 31 luglio 2015.

Con memoria depositata il 4 settembre 2015, la difesa comunale rileva che, essendo stata accolta la domanda di accesso del ricorrente nonché acquisita da parte dello stesso tutta la documentazione richiesta, il gravame deve essere dichiarato improcedibile.

Nello stesso scritto difensivo, viene eccepita, altresì, l’inammissibilità del ricorso (stante l’opposizione manifestata dall’altro componente del raggruppamento di professionisti) e, comunque, la sua infondatezza nel merito (poiché il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento di contratti pubblici sarebbe differito ex lege al momento dell’aggiudicazione definitiva).

Anche la parte ricorrente ha depositato una memoria difensiva, con la quale, pur riconoscendo che la propria istanza di accesso documentale era stata compiutamente evasa dalla competente Amministrazione, chiede che il ricorso sia esaminato nel merito, ai fini della regolazione delle spese processuali secondo il principio della soccombenza virtuale.

Con memoria di replica depositata il 12 settembre 2015, la parte ricorrente ha introdotto argomenti intesi a dimostrare l’infondatezza delle eccezioni di controparte.

Il ricorso è stato chiamato all’udienza camerale del 24 settembre 2015 e ritenuto in decisione.

Rileva il Collegio che la completa evasione dell’istanza di accesso documentale presentata dall’odierno ricorrente, comprovata mediante la documentazione versata in atti dall’Amministrazione resistente e riconosciuta dallo stesso interessato, comporta la declaratoria di improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse.

Come espressamente richiesto dalla difesa del ricorrente, però, deve essere accertato, ai fini della decisione sulle spese di giudizio, se vi sia o meno soccombenza virtuale dell’Amministrazione.

Non merita di essere condivisa, in primo luogo, l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione attiva, fondata sul rilievo che il gravame è stato proposto da uno solo dei componenti della costituenda associazione di professionisti, senza il consenso (e, anzi, con l’opposizione postuma) della collega.

Secondo pacifica giurisprudenza, infatti, ciascun membro di un’associazione temporanea che abbia partecipato ad una gara d’appalto può impugnare a titolo individuale gli atti della procedura, poiché il fenomeno del raggruppamento di imprese (o di professionisti), tanto più nel caso di raggruppamento ancora costituendo, non dà luogo ad un’entità giuridica autonoma che escluda la soggettività delle singole imprese (o dei singoli professionisti) che lo compongono (cfr., fra le ultime, Cons. Stato, sez. VI, 2 luglio 2014, n. 3336).

Nel merito, la difesa comunale sostiene che il ricorso è infondato, atteso che, in forza dell’art. 13, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 163/2006, il diritto di accesso alle offerte presentate nelle procedure di affidamento di contratti pubblici sarebbe differito all’approvazione dell’aggiudicazione definitiva.

Ne consegue la tempestività della nota comunale del 18 luglio 2015, con la quale, appena cinque giorni dopo l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, è stata positivamente evasa l’istanza di accesso presentata dall’odierno ricorrente.

La tesi difensiva (pur coerente alle conclusioni cui è pervenuto, in analoga fattispecie, il T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, con la sentenza n. 333 del 24 gennaio 2012) non persuade.

La citata disposizione del codice dei contratti pubblici stabilisce che il diritto di accesso nelle procedure negoziate è differito, “in relazione alle offerte, fino all’approvazione dell’aggiudicazione”, senza tuttavia specificare se si tratti dell’aggiudicazione provvisoria o di quella definitiva.

Ad avviso del Collegio, la prima soluzione interpretativa è sicuramente preferibile in base al canone letterale.

La citata lettera c) fa riferimento, infatti, all’”aggiudicazione”, mentre la successiva lettera c-bis) prevede che l’accesso al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta sia differito “fino all’aggiudicazione definitiva”: ciò dimostra che il legislatore, quando ha ritenuto rilevante attendere che si fosse realizzata la conclusione della procedura selettiva (attraverso, appunto, l’aggiudicazione definitiva), lo ha detto espressamente (così T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 7 aprile 2011, n. 812).

Militano a favore di tale interpretazione anche ragioni di ordine logico, poiché la ratio del differimento, che deve essere identificata con l’esigenza di non intralciare l’ordinato svolgimento delle operazioni di gara ed evitare aggravi procedimentali nella delicata fase di valutazione delle offerte, viene meno nelle more dell’approvazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Una volta intervenuta l’aggiudicazione provvisoria della gara, non poteva ritenersi sussistente, perciò, alcun divieto legale di divulgare i dati concernenti le offerte e l’istanza di accesso doveva, in conseguenza, essere evasa nel termine di trenta giorni previsto dalla legge.

Tanto precisato, ritiene il Collegio che, pur dovendo essere imputata la soccombenza virtuale all’Amministrazione, la regolazione delle spese di giudizio non possa non tener conto del contrasto giurisprudenziale sopra accennato che, unitamente al carattere non perspicuo della normativa di riferimento, vale a giustificare l’atteggiamento “prudenziale” serbato a fronte dell’istanza di accesso.

Il ritardo, peraltro lieve, con cui il Comune di Sestri Levante ha provveduto a riscontrare la richiesta suddetta non è stato determinato, pertanto, da alcuna arbitrarietà o negligenza, come dimostra anche il fatto che, una volta intervenuta l’aggiudicazione definitiva della gara, l’Amministrazione ha sollecitamente dato luogo agli adempimenti richiesti.

Con riferimento a tali circostanze e alla valutazione del comportamento complessivo delle parti, il Collegio ravvisa, pertanto, eccezionali ragioni per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 24 settembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Pupilella, Presidente

Paolo Peruggia, Consigliere

Richard Goso, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/10/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Gare: diritto di accesso già dall’aggiudicazione provvisoria proviene da Giurdanella.it.

E' questo il principio stabilito dal TAR Veneto, Venezia, Sez. I, con la sentenza 8.2.2013, n. 178, in cui chiaramente si afferma (e si ribadisce, stante il precedente CdS, III, 16.10.2012 n. 5282; IV, 26.3.2012 n. 1766) che l’inutile decorso del termine (di trenta giorni, qualora non diversamente previsto) indicato nell’art. 12, I comma del codice dei contratti comporta non già l’aggiudicazione definitiva, ma soltanto l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria della gara (adempimento, questo, che ai sensi del citato art. 11, V comma, è preliminare all’adozione del provvedimento finale di aggiudicazione definitiva).

I giudici amministrativi sottolineano inoltre che, anche qualora si aderisse alla tesi della ricorrente, fondata sull'argomentazione che il silenzio serbato dall’Amministrazione avrebbe trasformato l’aggiudicazione provvisoria in definitiva, la situazione non muterebbe, in quanto l’art. 11, VIII comma subordina comunque l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva alla positiva verifica del possesso, in capo all’aggiudicataria, dei prescritti requisiti, che, se riscontrati assenti (come nel caso in esame), consentono l’esercizio dell’autotutela, ovvero, se non riscontrati per inerzia, consentono all’interessata di sciogliersi da ogni vincolo mediante atto notificato alla stazione appaltante (art. 11 cit, IX comma).

La verifica dei requisiti di ammissione è, dunque, in ogni caso un adempimento che la stazione appaltante deve espletare sia in sede di approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, sia – in caso di inutile decorso del termine per provvedere all’approvazione – in sede di aggiudicazione definitiva, quale condizione di efficacia.

Di seguito, il testo integrale della sentenza n. 178/2013 del Tar Venezia

N. 00178/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00091/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
 

sul ricorso numero di registro generale 91 del 2013, proposto da:
 

G.R.P. Viaggi di Gazziero Roberto & C. Snc, rappresentato e difeso dagli avv. Simone Rossini, Francesca Mantovan, Nicola Maragna, con domicilio eletto presso Francesca Mantovan in Venezia, San Marco, 4255;
 

contro
 

Comune di Minerbe, rappresentato e difeso dagli avv. Donato Tozzi, Giovanni Dainese, con domicilio eletto presso Cecilia Bianchini in Venezia-Mestre, via Bissolati, 5/5;
 

nei confronti di
 

Marchesini Tours Snc di Marchesini Giancarlo e C.;
 

per l'annullamento
 

della determinazionen. 309 del 29.11.2012 del Comune di Minerbe – Area Amministrativa, avente ad oggetto "Presa d'atto verbale della commissione di gara d'appalto trasporto scolastico 2012/2013 e 2013/2014. Inopportunità di procedere all'aggiudicazione definitiva per motivi di autotutela" e del verbale della commisione di gara del 28.11.2012 ivi richiamato come parte integrante e sostanziale; nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Minerbe;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2013 il dott. Claudio Rovis e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

ritenuto
che il ricorso è infondato per i motivi di seguito esposti:
 

l’inutile decorso del termine (di trenta giorni, qualora non diversamente previsto) indicato nell’art. 12, I comma del codice dei contratti comporta non già l’aggiudicazione definitiva, ma soltanto l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria della gara (adempimento, questo, che ai sensi del citato art. 11, V comma, è preliminare all’adozione del provvedimento finale di aggiudicazione definitiva): in altre parole, scaduto il termine di trenta giorni dall’aggiudicazione provvisoria, quest’ultima, in difetto di un provvedimento espresso, si ha per approvata tacitamente, e l’aggiudicatario provvisorio può esigere, chiedendola formalmente, l’emissione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, quale atto conclusivo della procedura concorsuale (cfr. CdS, III, 16.10.2012 n. 5282; IV, 26.3.2012 n. 1766, citata dalla stessa ricorrente).
Ma anche qualora si aderisse alla tesi della ricorrente – e cioè che il silenzio serbato dall’Amministrazione avrebbe trasformato l’aggiudicazione provvisoria in definitiva -, la situazione non muterebbe, in quanto l’art. 11, VIII comma subordina comunque l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva alla positiva verifica del possesso, in capo all’aggiudicataria, dei prescritti requisiti, che, se riscontrati assenti (come nel caso in esame), consentono l’esercizio dell’autotutela, ovvero, se non riscontrati per inerzia, consentono all’interessata di sciogliersi da ogni vincolo mediante atto notificato alla stazione appaltante (art. 11 cit, IX comma).
La verifica dei requisiti di ammissione è, dunque, in ogni caso un adempimento che la stazione appaltante deve espletare sia in sede di approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, sia – in caso di inutile decorso del termine per provvedere all’approvazione – in sede di aggiudicazione definitiva, quale condizione di efficacia.
Orbene, nel caso di specie l’Amministrazione ha riscontrato in capo alla ricorrente la (sopravvenuta) assenza del requisito della capacità economica e finanziaria, requisito questo che la concorrente doveva possedere sia al momento di presentazione dell’offerta (ed ivi lo possedeva, tramite l’impresa di cui si era avvalsa ai sensi dell’art. 49 del codice), sia durante lo svolgimento del servizio e fino alla sua conclusione, in quanto requisito garantista dell’affidabilità dell’aggiudicataria e, conseguentemente, della corretta esecuzione del contratto: ma requisito di cui, invece, la ricorrente in tale fase sarebbe stata priva, atteso che la sopravvenuta contestazione del contratto di avvalimento (portata a conoscenza della stazione appaltante, peraltro, prima dell’aggiudicazione definitiva o, comunque, prima che l’aggiudicazione definitiva divenisse efficace) ha inevitabilmente compromesso la certezza dell’Amministrazione in merito all’affidabilità dell’impresa aggiudicataria, certezza che l’Amministrazione ha inteso, appunto, collegare al possesso della capacità economico-finanziaria nei termini evidenziati nella legge di gara, e affidabilità che ha stimato sussistere proprio in ragione dell’incontestato godimento della predetta capacità, individuata quale requisito di ammissione alla gara. Giacchè, premesso che ausiliaria ed ausiliata sono solidalmente responsabili in relazione alla prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare, l'avvalimento dispiega la funzione di assicurare alla stazione appaltante un “partner” commerciale che garantisca una capacità imprenditoriale – nella fattispecie, sotto il profilo economico e finanziario – proporzionata ai rischi dell'inadempimento o dell’inesatto adempimento della prestazione dedotta nel contratto di appalto: garanzia che, nel caso in cui il contratto di avvalimento venga contestato dall’impresa ausiliaria – come nel caso di specie -, viene certamente meno.
Non sussistono, infine, le dedotte violazioni degli artt. 7 e 10 bis della legge n. 241/90 atteso che l’aggiudicazione provvisoria è atto endoprocedimentale, sicchè il suo annullamento è soggetto nè a comunicazione di avvio del procedimento, né (non essendo, peraltro, procedimento di parte) a preavviso di rigetto;
che le spese possono essere compensate in ragione della particolarità della controversia.
 

P.Q.M.
 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2013 con l'intervento dei magistrati:
Bruno Amoroso, Presidente
Claudio Rovis, Consigliere, Estensore
Enrico Mattei, Referendario
  
  
L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE  

  
  
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/02/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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