amministrativo Archives - Giurdanella.it https://www.giurdanella.it/tag/amministrativo-2/ Rivista di diritto amministrativo dal 1998 Wed, 07 Feb 2024 18:33:19 +0000 it-IT hourly 1 https://wordpress.org/?v=7.1.3 Nuovo Codice degli appalti – Novità in materia di clausole escludenti https://www.giurdanella.it/2023/10/nuovo-codice-degli-appalti-novita-in-materia-di-clausole-escludenti/ Wed, 11 Oct 2023 17:27:20 +0000 https://www.giurdanella.it/?p=56220 Per clausole escludenti si intendono quelle con le quali l’amministrazione determina cause di esclusione dai contratti pubblici, dunque impone ai concorrenti determinati adempimenti formali o prescrizioni ai fini dell’ammissione alla procedura di gara. Il nuovo Codice degli appalti cristallizza il principio di tassatività delle clausole escludenti e, dunque, il principio di massima partecipazione alle gare […]

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Per clausole escludenti si intendono quelle con le quali l’amministrazione determina cause di esclusione dai contratti pubblici, dunque impone ai concorrenti determinati adempimenti formali o prescrizioni ai fini dell’ammissione alla procedura di gara.

Il nuovo Codice degli appalti cristallizza il principio di tassatività delle clausole escludenti e, dunque, il principio di massima partecipazione alle gare pubbliche, nell’art. 10, collocato nel Libro I, Parte I, Titolo I, così recependo copiosa giurisprudenza del Consiglio di Sato formatasi in materia. Difatti, in questo Titolo (come già detto in un nostro precedente redazionale sul principio di autonomia contrattuale delle PP.AA.) il legislatore ha inteso codificare i principi fondamentali ed il principio di tassatività delle clausole escludenti rientra certamente fra quelli che governano l’interpretazione e l’applicazione delle norme del codice. Il precedente codice, invece, disciplinava il principio di tassatività e la conseguente nullità delle clausole escludenti agli artt. 80 e 83

Analizziamo il contenuto dell’art. 10 del nuovo Codice degli appalti

  • Comma 1

Le cause che impediscono di affidare un contratto pubblico ad un O.E. sono espressamente definite dal codice. Queste cause di esclusione, prima contenute all’interno dell’art. 80, sono ora contenute negli artt. da 94 a 98, che li distinguono in cause di esclusione automatica (art. 94) e facoltativa (art. 95)

  • Comma 2

Stabilisce espressamente che le cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito. L’aver fatto espresso rinvio agli artt. 94 e 95 e non anche ad altre disposizioni di legge comporterà l’opportunità per il legislatore, in caso di futura introduzione di ulteriori figure escludenti, di dover intervenire direttamente sulle disposizioni codicistiche.

Il comma 2 chiarisce, ancora, che le clausole (della lex specialis del bando di gara) che prevedono cause ulteriori (oltre a quelle degli artt. 94 e 95) di esclusione sono nulle e si considerano non apposte, quindi sono clausole direttamente disapplicabili in quanto in contrasto con una norma imperativa di legge. La giurisprudenza specifica che si tratta di una nullità parziale della lex specialis, che non invalida quest’ultima nella sua interezza. Tale nullità, ovviamente, impedisce all’amministrazione di porre in essere atti ulteriori che si fondino su quella clausola (ad es. il provvedimento espresso di esclusione), rendendoli altrimenti annullabili.

Dal punto di vista processuale, ne consegue che da un lato non sussiste l’onere per l’O.E. di proporre alcun ricorso avverso la clausola escludente nulla (neanche nei termini e ai sensi dell’art. 31 comma 4 c.p.a.), dall’altro sussiste, invece, l’onere per l’O.E. di impugnare gli atti ulteriori che facciano applicazione di quella clausola secondo le regole ordinarie di cui all’art. 120 c.p.a. (non può farsi discendere, nell’ordinamento amministrativo, la nullità di un atto consequenziale a un atto solo parzialmente nullo)

  • Comma 3

Fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti. Al riguardo l’art. 100 del codice disciplina i c.d. “Requisiti di ordine speciale” e l’art. 103 disciplina i “Requisiti di partecipazione a procedure di lavori di rilevante importo” (pari o superiore a 20 milioni di euro).

Pertanto, a P.A. non può imporre adempimenti che in modo generalizzato ostacolino la partecipazione alla gara (commi 1 e 2), ma può discrezionalmente dare un contenuto specifico a eventuali limitazioni alla partecipazione ai sensi del comma 3. Pertanto, nel caso in cui l’amministrazione eserciti “male” tale discrezionalità non si verserà in un caso di nullità ex comma 2, ma di annullabilità degli atti emessi in applicazione di quel potere discrezionale.

In tale caso, se l’O.E. intende contestare clausole immediatamente e direttamente escludenti, ovvero attinenti requisiti di partecipazione, soggettivi o non, che escludono in radice la possibilità di partecipare utilmente alla procedura di selezione, avrà l’onere di impugnare direttamente il bando secondo le regole ordinarie di cui all’art. 120 c.p.a.

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Nuovo Regolamento ANAC sui suoi poteri di vigilanza in materia di contratti pubblici https://www.giurdanella.it/2023/07/nuovo-regolamento-anac-sui-suoi-poteri-di-vigilanza-in-materia-di-contratti-pubblici/ Fri, 21 Jul 2023 12:02:28 +0000 https://www.giurdanella.it/?p=56126 Art. 222 Codice degli appalti. Autorità Nazionale Anticorruzione – comma 3, lett. a), b), g) “Nell’ambito dei poteri ad essa attribuiti, l’ANAC: a) vigila sui contratti pubblici, anche di interesse regionale, di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali e sui contratti secretati o che esigono particolari misure di sicurezza, nonché […]

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Art. 222 Codice degli appalti. Autorità Nazionale Anticorruzione – comma 3, lett. a), b), g)
“Nell’ambito dei poteri ad essa attribuiti, l’ANAC:
a) vigila sui contratti pubblici, anche di interesse regionale, di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali e sui contratti secretati o che esigono particolari misure di sicurezza, nonché sui contratti esclusi dall’ambito di applicazione del codice; nell’ambito dell’attività di vigilanza nei settori di cui alle lettere b), f), l), m) e in tutti gli altri casi previsti dal codice può irrogare per le violazioni accertate, nel rispetto dei principi di cui alla legge 24 novembre 1981, n. 689 e secondo il proprio regolamento, sanzioni amministrative pecuniarie entro il limite minimo di euro 500 e il limite massimo di euro 5.000. La sottoposizione a sanzioni pecuniarie e l’eventuale recidiva sono valutate ai fini della qualificazione delle stazioni appaltanti ai sensi dell’articolo 63;
b) vigila sulla corretta esecuzione dei contratti pubblici
g) vigila sul divieto di affidamento dei contratti attraverso procedure diverse rispetto a quelle ordinarie e opera un controllo sulla corretta applicazione della specifica disciplina derogatoria prevista per i casi di somma urgenza e di protezione civile di cui all’articolo 140;”

Rispetto al precedente codice, il d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36 innova nel prevedere i poteri di vigilanza anche per l’esecuzione dei contratti e nel prevedere, nei casi previsti dal codice, il potere di irrogare sanzioni per le violazioni accertate, valutate ai fini della qualificazione delle stazioni appaltanti operata dall’ANAC.

L’ANAC, con delibera n. 270 del 20 giugno 2023 ha adottato un Regolamento che disciplina l’esercizio della sua attività di vigilanza in materia di contratti pubblici, cui all’art. 222, comma 3, lett. a), b), g) del codice.

Tale regolamento è entrato in vigore il 1° luglio 2023 (data a partire dalla quale è divenuto efficace il nuovo codice appalti) ed abroga, a partire dalla medesima data, il precedente regolamento in materia, adottato con delibera n. 803 del 4 luglio 2018. Le disposizioni del precedente, però, continuano ad applicarsi ai procedimenti di vigilanza relativi a procedure di gara disciplinate dal vecchio codice appalti.

L’art. 4 specifica che l’attività di vigilanza può essere attivata d’ufficio o su segnalazione.

Nel primo caso è attivata o secondo la direttiva programmatica elaborata annualmente dal Consiglio dell’Autorità o nei casi di cui al comma 2 dell’art. 4.
Nel secondo caso la segnalazione può provenire o da autorità giudiziaria, P.M., Avvocatura dello Stato, altre amministrazioni (secondo le modalità indicate dall’art. 25 del Regolamento), o da terzi (attraverso la compilazione del Modulo Unico Informatizzato disponibile sul sito dell’Autorità). Le segnalazioni anonime sono archiviate (come lo sono quelle rientranti negli altri casi di cui all’art. 7 del Regolamento), anche se possono essere tenute in considerazione al fine di integrare le informazioni in possesso dell’ufficio nell’esercizio dell’attività di vigilanza.

Gli articoli 8, 9 e 10 disciplinano il rapporto tra il procedimento di vigilanza e gli altri strumenti di controllo sul rispetto del codice, nel caso in cui vertano sul medesimo oggetto.

L’art. 8 disciplina i rapporti tra procedimento di vigilanza e procedimento di precontenzioso, chiarendo che il procedimento di vigilanza può essere sospeso e all’esito del parere di precontenzioso il dirigente valuterà se avviare/riavviare il procedimento di vigilanza.
L’art. 9 disciplina i rapporti tra procedimento di vigilanza e procedimento per la proposizione del ricorso, da parte dell’ANAC, ai sensi dell’art. 220, commi 2 e 3, del codice: in questo caso il procedimento di vigilanza non può essere avviato ovvero viene sospeso.
L’art. 10 disciplina i rapporti tra procedimento di vigilanza e giudizi amministrativi/civili sul medesimo oggetto: anche in questo caso il procedimento di vigilanza non può essere avviato ovvero viene sospeso e all’esito del parere di precontenzioso il dirigente valuterà se avviare/riavviare il procedimento di vigilanza.

In questi tre casi (e negli altri individuati dall’art. 17 del Regolamento) i termini del procedimento di vigilanza, di cui si dirà a breve, vengono sospesi fino alla conoscenza dell’esito dell’altro procedimento.

Gli articoli da 12 a 19 disciplinano lo svolgimento del procedimento ordinario

La comunicazione di avvio del procedimento è effettuata dal dirigente dell’ufficio competente entro 60 giorni, o 90 in caso di motivate esigenze istruttorie, dalla data di perfezionamento dell’atto contenente le notizie relative a possibili illegittimità (se l’attività è avviata d’ufficio), ovvero dal ricevimento della segnalazione (se l’attività è avviata, appunto, da questa). Tale comunicazione è inviata alla stazione appaltante/ente concedente e ai controinteressati, i quali possono partecipare all’istruttoria (insieme ad altri soggetti portatori di interessi correlati all’oggetto del procedimento che ne facciano motivata richiesta entro 30 giorni dalla comunicazione di avvio del procedimento o dalla conoscenza dello stesso), presentando memorie scritte e documenti o presentando istanza motivata di audizione all’ufficio che deve essere valutata dal Presidente.
L’Autorità, dal suo canto, tratta l’indagine attraverso gli strumenti disciplinati dagli artt. 14, 15 e 16 del Regolamento: chiedendo per iscritto informazioni, chiarimenti e documenti ai sensi dell’art. 222, comma 13 del codice, convocando in audizione i soggetti che ritiene utile sentire, effettuando ispezioni.

In caso di gravi illegittimità o se nel corso dell’attività di vigilanza emergano fatti diversi da quelli indicati nella comunicazione di avvio del procedimento, il dirigente può predisporre una Comunicazione delle Risultanze Istruttorie (CRI), da trasmettere alla stazione appaltante/ente concedente ed ai controinteressati in modo da aprire un contraddittorio. La CRI è disciplinata dall’art. 19 del Regolamento.

Entro 180 giorni dalla data di perfezionamento dell’atto contenente le notizie relative a possibili illegittimità (attività d’ufficio), ovvero dal ricevimento della segnalazione (attività su segnalazione), salva la sospensione dei termini disciplinata dall’art. 17 del Regolamento, il dirigente sottopone al Consiglio una proposta di delibera o una proposta di atto di conclusione a firma del Presidente, comunque motivata sulle risultanze istruttorie. Il Consiglio adotta una delibera, o vi è un atto di conclusione a firma del Presidente, con cui si approva o meno la proposta dirigenziale:

  • l’Autorità registra il corretto comportamento della stazione appaltante/ente concedente
  • l’Autorità accerta atti illegittimi nella procedura di gara o nell’esecuzione del contratto. In questo caso l’Autorità può adottare raccomandazioni (disciplinate dall’art. 21 del Regolamento) o adottare sanzioni amministrative ai sensi del sopra riportato art. 222, comma 3, lett. a), conformemente al Regolamento sull’esercizio del potere sanzionatorio dell’Autorità
Altri modi in cui il procedimento di vigilanza si conclude sono:
  1. Archiviazione ex art. 7
  2. La stazione appaltante/l’ente concedente rimuove le illegittimità indicate nella comunicazione di avvio del procedimento oppure adotta atti volti a prevenire il futuro ripetersi di tale illegittimità e il dirigente ne prende atto con una propria nota
  3. La stazione appaltante/l’ente concedente rimuove le illegittimità indicate nella CRI oppure adotta atti volti a prevenire il futuro ripetersi di tale illegittimità e il dirigente ne prende atto con una propria nota
L’art. 20 disciplina lo svolgimento del procedimento in forma semplificata

Se non sussistono dubbi interpretativi o se è possibile applicare una precedente pronuncia dell’Autorità, entro 180 giorni dalla data di perfezionamento dell’atto contenente le notizie relative a possibili illegittimità (attività d’ufficio), ovvero dal ricevimento della segnalazione (attività su segnalazione), il dirigente adotta un atto di conclusione del procedimento, con cui:

  • l’Autorità registra il corretto comportamento della stazione appaltante/ente concedente
  • l’Autorità accerta atti illegittimi nella procedura di gara o nell’esecuzione del contratto. In questo caso l’Autorità può adottare raccomandazioni (disciplinate dall’art. 21 del Regolamento) o adottare sanzioni amministrative ai sensi del sopra riportato art. 222, comma 3, lett. a), conformemente al Regolamento sull’esercizio del potere sanzionatorio dell’Autorità

Nei casi di particolare rilevanza, gli atti di conclusione del procedimento in forma semplificata sono sottoposti alla previa autorizzazione del Consiglio.

L’art. 23 disciplina l’attività di vigilanza di cui all’art. 222, comma 3, lett. g) sui casi di somma urgenza e di protezione civile di cui all’art. 140 del codice

La stazione appaltante è tenuta a trasmettere all’Autorità, al massimo entro 30 giorni dalla redazione del verbale di somma urgenza, le informazioni di cui all’art. 23 del Regolamento.
L’ufficio competente, a quel punto, può eventualmente chiedere informazioni documentali integrative ed elabora un programma di vigilanza da sottoporre all’esame del Consiglio.
Se da tale attività di vigilanza emergono rilevanti irregolarità non giustificate dall’urgenza, l’Autorità procede d’ufficio all’avvio del procedimento di vigilanza

L’art. 24 disciplina l’attività di vigilanza sulle varianti in corso d’opera nei contratti pubblici di cui all’art. 120, comma 15, del codice

Il RUP è tenuto a trasmettere per i contratti pubblici di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, entro 30 giorni dall’approvazione da parte della stazione appaltante/ente concedente, le varianti in corso d’opera di cui all’art. 120, comma 1, lett. c) del codice di importo eccedente il 10% dell’importo originario del contratto, insieme ai documenti previsti dall’art. 24 del Regolamento.
L’ufficio competente, a quel punto, può eventualmente chiedere informazioni documentali integrative ed elabora un programma di vigilanza da sottoporre all’esame del Consiglio.
Se da tale attività di vigilanza emergono rilevanti irregolarità, l’Autorità procede d’ufficio all’avvio del procedimento di vigilanza.

In caso di inadempimento degli obblighi di trasmissione delle varianti, si applicano le sanzioni amministrative pecuniarie di cui all’art. 222, comma 13, del codice.

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Nuovo regolamento ANAC per l’assegnazione d’ufficio di una stazione appaltante o centrale di committenza qualificata https://www.giurdanella.it/2023/07/nuovo-regolamento-anac-per-lassegnazione-dufficio-di-una-stazione-appaltante-o-centrale-di-committenza-qualificata/ Sat, 15 Jul 2023 11:00:55 +0000 https://www.giurdanella.it/?p=56037 Con la delibera n. 266 del 20 giugno 2023, ANAC ha pubblicato un nuovo regolamento, in vigore dal primo luglio 2023, concernente il procedimento di assegnazione d’ufficio da parte dell’Autorità delle richieste provenienti da una stazione appaltante non qualificata a una stazione appaltante o a una centrale di committenza qualificata individuata tra quelle presenti nell’Elenco […]

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Con la delibera n. 266 del 20 giugno 2023, ANAC ha pubblicato un nuovo regolamento, in vigore dal primo luglio 2023, concernente il procedimento di assegnazione d’ufficio da parte dell’Autorità delle richieste provenienti da una stazione appaltante non qualificata a una stazione appaltante o a una centrale di committenza qualificata individuata tra quelle presenti nell’Elenco di cui all’art. 63, comma 1, del nuovo Codice degli appalti (D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36).

Il regolamento integra la fattispecie prevista dall’art. 62, comma 10 del codice: “le stazioni appaltanti non qualificate consultano sul sito istituzionale dell’ANAC l’elenco delle stazioni appaltanti qualificate e delle centrali di committenza qualificate. La domanda di svolgere la procedura di gara, rivolta dalla stazione appaltante non qualificata ad una stazione appaltante qualificata o ad una centrale di committenza qualificata, si intende accolta se non riceve risposta negativa nel termine di dieci giorni dalla sua ricezione. In caso di risposta negativa, la stazione appaltante non qualificata si rivolge all’ANAC, che provvede entro quindici giorni all’assegnazione d’ufficio della richiesta a una stazione appaltante qualificata o a una centrale di committenza qualificata, individuata sulla base delle fasce di qualificazione di cui all’articolo 63, comma 2”

Presentazione della domanda ed esame della stessa

Perché si possa procedere con l’assegnazione d’ufficio l’art. 6 del regolamento richiede che le stazioni appaltanti ovvero le centrali di committenza non adeguatamente qualificate per eseguire la procedura d’affidamento che si necessita forniscano una serie di informazioni nella domanda da presentare a mezzo PEC ad ANAC seguendo un modello predisposto: dati anagrafici, le stazioni e/o le centrali di committenza interpellate e le ragioni dell’indisponibilità opposte, l’ambito di competenza di cui si necessita (progettazione/affidamento e/o esecuzione), l’oggetto (appalto o partenariato pubblico privato) e la tipologia (lavori, servizi e/o forniture) di affidamento da svolgere, l’importo dell’affidamento individuato ai sensi dell’articolo 14 del Codice, nonché eventuali termini decadenziali per l’avvio della procedura.

La domanda così presentata viene valutata entro cinque giorni, l’Autorità deciderà se procedere o archiviare la domanda. Nel caso in cui la domanda risulti incompleta ovvero presentata senza il modulo predisposto, il dirigente dell’Ufficio competente dell’Autorità per la gestione dell’Elenco formula per iscritto al soggetto segnalante “una richiesta di integrazione nella quale si chiedono gli adempimenti e/o chiarimenti necessari”. La risposta ed i documenti così richiesti dovranno pervenire entro dieci giorni dalla comunicazione della richiesta di integrazione.

Avvio del procedimento

Il dirigente dell’Ufficio competente per la gestione dell’Elenco dispone l’avvio del procedimento e, a norma del primo comma dell’art. 8 del regolamento, “entro cinque (n. 5) giorni seleziona le stazioni appaltanti e/o centrali di committenza qualificate alle quali inviare la richiesta”.

Il secondo comma dell’art. 8 individua i criteri di selezione delle stazioni appaltanti e/o centrali di committenza:

a) settore di qualificazione (lavori e/o servizi e forniture – partenariato pubblico privato);

b) livello ed ambito di qualificazione [n.d.r. fino al 31 dicembre 2024 si ha un solo ambito di qualificazione (progettazione/affidamento)], opzionando, a seconda del livello necessario per lo svolgimento della procedura di affidamento, prioritariamente le stazioni appaltanti e/o centrali di committenza che in sede di iscrizione hanno manifestato la propria disponibilità a svolgere attività di committenza in favore di terze stazioni appaltanti, in subordine i soggetti iscritti di diritto e infine i soggetti iscritti con riserva;

c) ambito amministrativo di appartenenza e collocazione territoriale, dando precedenza alle stazioni appaltanti o centrali di committenza ricadenti nel medesimo ambito amministrativo del richiedente o che presenti contiguità territoriale con lo stesso;

d) rotazione tra le varie stazioni appaltanti e centrali di committenza selezionate nel corso dell’anno.

Designazione delle stazioni appaltanti e/o centrali di committenza e verifiche

Alle stazioni appaltanti e/o alle centrali di committenza così individuate viene data a mezzo PEC una comunicazione della designazione. Queste ultime, come disposto dall’art. 9 del regolamento, “entro tre giorni dalla ricezione della richiesta devono comunicare la propria disponibilità, ovvero motivare circa le ragioni della indisponibilità a svolgere l’attività di committenza”. Successivamente l’ufficio provvede all’individuazione del soggetto da designare. Nel caso di plurime manifestazioni di disponibilità il soggetto da designare viene individuato “in base ai principi di sussidiarietà, adeguatezza e differenziazione delle caratteristiche (funzionali, esperienziali e territoriali ecc.) che connotano le varie stazioni appaltanti e centrali di committenza iscritte [all’Elenco]”.

Invece, nel caso in cui tutti i soggetti a cui è stata mandata la comunicazione della designazione si rendessero indisponibili “l’ufficio può, previa valutazione delle motivazioni addotte, procedere comunque a designare una delle stazioni appaltanti e/o centrali di committenza precedentemente indicate, ovvero, in caso le ragioni dell’indisponibilità fossero ritenute plausibili e fondate, entro ulteriori cinque giorni provvederà ad individuare ulteriori stazioni appaltanti e/o centrali di committenza al fine di effettuare la designazione”.

Ove le circostanze lo richiedono il dirigente può procedere con l’audizione, anche telematicamente, delle stazioni appaltanti e/o centrali di committenza indicate e che si sono dichiarate impossibilitate a svolgere l’attività di committenza richiesta, Nel corso dell’audizione “il dirigente invita le parti o i loro rappresentanti a fornire i chiarimenti ritenuti necessari”. All’esito della verifica della infondatezza delle motivazioni addotte si potrà procedere ad attivare un procedimento sanzionatorio ai sensi e per gli effetti dell’articolo 63, comma 11, del d.lgs. 36/2023.

Conclusione del procedimento

Entro il termine di 15 giorni decorrenti dalla data di presentazione della domanda, il dirigente dell’Ufficio competente dell’Autorità per la gestione dell’Elenco predispone una comunicazione a mezzo PEC di designazione indicando l’oggetto della prestazione di committenza, i dati identificativi dell’amministrazione istante e del soggetto designato. La comunicazione di conclusione del procedimento relativa alle designazioni sarà annotata nell’elenco e sarà valutata ai fini della revisione e aggiornamento dell’elenco.

Altri articoli sui nuovi regolamenti attuativi dell’ANAC

  1. Nuovo regolamento ANAC sull’esercizio dei poteri di impugnazione di cui all’articolo 220 del Codice degli appalti
  2. Nuovo regolamento ANAC sui pareri di precontenzioso

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Nuovo Codice degli appalti – Principio di conservazione dell’equilibrio del contratto https://www.giurdanella.it/2023/07/nuovo-codice-degli-appalti-principio-di-conservazione-dellequilibrio-del-contratto/ Wed, 12 Jul 2023 08:27:51 +0000 https://www.giurdanella.it/?p=56023 “Se sopravvengono circostanze straordinarie e imprevedibili, estranee alla normale alea, all’ordinaria fluttuazione economica e al rischio di mercato e tali da alterare in maniera rilevante l’equilibrio originario del contratto, la parte svantaggiata, che non abbia volontariamente assunto il rischio ha diritto alla rinegoziazione secondo buona fede delle condizioni contrattuali. [..]”  L’art. 9 del nuovo Codice […]

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“Se sopravvengono circostanze straordinarie e imprevedibili, estranee alla normale alea, all’ordinaria fluttuazione economica e al rischio di mercato e tali da alterare in maniera rilevante l’equilibrio originario del contratto, la parte svantaggiata, che non abbia volontariamente assunto il rischio ha diritto alla rinegoziazione secondo buona fede delle condizioni contrattuali. [..]”

 L’art. 9 del nuovo Codice appalti si riferisce alle ipotesi in cui circostanze normative o fattuali sopravvenute rispetto alla stipulazione del contratto ne alterino in maniera rilevante l’originario equilibrio economico. Dette circostanze devono essere straordinarie e imprevedibili, ossia di rara verificazione da un punto di vista statistico e non prevedibili al momento della stipulazione secondo il parametro dell’homo eisdem condiciosis et professionis. Inoltre, esse assumono rilevanza qualora l’alterazione dell’equilibrio economico del contratto sia estranea alla normale alea del contratto, esulando dal rischio normalmente insito nell’operazione programmata e che le parti hanno assunto con la stipulazione.
La norma recepisce l’orientamento giurisprudenziale che afferma la rilevanza delle sopravvenienze quale fonte di uno specifico obbligo di rinegoziazione ex buona fede.
In particolare, le sopravvenienze sono oggetto di una specifica disciplina nel codice civile (articoli 1463 e ss.). Ai sensi dell’art. 1467 c.c., in caso sopravvenienze straordinarie e imprevedibili che rendano una prestazione eccessivamente onerosa, alterando l’originario sinallagma contrattuale, la parte svantaggiata ha diritto a ottenere una sentenza costitutiva che risolva il contratto. Il codice riserva alla sola parte avvantaggiata il diritto a evitare la risoluzione del contratto, tramite l’offerta di una modifica delle condizioni del contratto che riportino l’operazione all’interno della normale alea. La parte svantaggiata, dunque, ha disposizione solo il rimedio risolutorio, non anche un rimedio manutentivo.
Tuttavia, secondo un diffuso orientamento giurisprudenziale, il principio di buona fede è fonte di uno specifico obbligo di rinegoziazione in capo alla parte avvantaggiata dalle sopravvenienze, cui corrisponde un diritto soggettivo della parte svantaggiata. La recente giurisprudenza ha affermato la sussistenza di un obbligo non solo di contrattare, ma di contrarre. Conseguentemente, in caso di inadempimento della parte avvantaggiata, la controparte ha la possibilità di agire ex art. 2932 c.c. per ottenere una sentenza costitutiva che modifichi le originali previsioni contrattuali e riporti l’equilibrio economico dell’operazione all’interno della sua normale alea.

Natura della posizione giuridica in capo alla parte svantaggiata

Si pone la questione interpretativa relativa alla natura giuridica della posizione giuridica che l’art. 9 d.l.gs. n. 36 del 2023 riconosce alla parte che subisce gli effetti sfavorevoli delle sopravvenienze.

Secondo una prima tesi la locuzione utilizzata dalla norma va intesa in senso tecnico. In questo senso, essa sancisce un vero e proprio diritto contrattuale alla rinegoziazione secondo buona fede. Conseguentemente, il rifiuto di rinegoziare costituisce inadempimento contrattuale, a fronte del quale la controparte può attivare il rimedio di cui all’art. 2932 c.c. L’applicazione dell’art. 2932 c.c. non pone problemi, in quanto è lo stesso art. 9, comma 2, a individuare le condizioni della rinegoziazione. Esso infatti stabilisce che “la rinegoziazione si limita al ripristino dell’originario equilibrio del contratto oggetto dell’affidamento, quale risultante dal bando e dal provvedimento di aggiudicazione, senza alterarne la sostanza economica”. Quindi, il legislatore ha fissato i parametri che devono guidare il giudice nella pronuncia della sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c. che tenga luogo dell’accordo modificativo tra le parti.

Secondo una diversa tesi, invece, la locuzione utilizzata dalla norma non va intesa in senso tecnico. Piuttosto, si ritiene che l’Amministrazione appaltante avvantaggiata dalle sopravvenienze rimanga titolare di un potere amministrativo discrezionale in ordine alla scelta se apportare o meno le modifiche che ristabiliscano l’equilibrio economico del contratto. Il privato appaltatore, quindi, è titolare di un interesse legittimo di tipo pretensivo, a tutela del quale egli può sollecitare l’Amministrazione a determinarsi sulla rinegoziazione e, in caso di silenzio, può agire in giudizio ex articoli 31 e 117 c.p.a.

I limiti alla rinegoziazione

La rinegoziazione di cui all’art. 9 subisce dei limiti in considerazione del fatto che essa riguarda un contratto stipulato a esito di una gara pubblica. In particolare, le modifiche apportate all’originario regolamento contrattuale devono limitarsi ai correttivi necessari a ristabilire l’equilibrio economico alterato dalle sopravvenienze. Al contrario, non possono essere tali da snaturare l’oggetto della gara, rendendo il contratto tale che la gara che lo ha preceduto avrebbe avuto partecipanti ed esito diversi. Tali modifiche, infatti, si tradurrebbero nella stipulazione di un contratto diverso non preceduta da una gara a evidenza pubblica.
Tali limiti sono espressamente enunciati dal legislatore del nuovo codice. Infatti, il comma 5 dell’art. 9 stabilisce che “in applicazione del principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale si applicano le disposizioni di cui agli articoli 60 e 120”. Le norme richiamate disciplinano, rispettivamente, le clausole di revisione dei prezzi inserite nei documenti di gara e le modifiche dei contratti di appalto consentite in corso di esecuzione. Entrambe stabiliscono che le modifiche in corso di esecuzione del contratto non possono mai portare a una alterazione della struttura del contratto o dell’operazione economica.

 

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Nuovo regolamento ANAC sull’esercizio dei poteri di impugnazione di cui all’articolo 220 del Codice degli appalti https://www.giurdanella.it/2023/07/nuovo-regolamento-anac-sullesercizio-dei-poteri-di-impugnazione-di-cui-allarticolo-220-del-codice-degli-appalti/ Tue, 11 Jul 2023 11:00:54 +0000 https://www.giurdanella.it/?p=56015 ANAC ha recentemente emanato, con la delibera n. 268 del 20 giugno 2023, un nuovo regolamento in materia di legittimazione straordinaria di impugnazione denominato “Regolamento sull’esercizio dei poteri di cui all’articolo 220, commi 2, 3 e 4 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (Legittimazione straordinaria)”. Vengono così integrate, ex. art. 220, comma 4 […]

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ANAC ha recentemente emanato, con la delibera n. 268 del 20 giugno 2023, un nuovo regolamento in materia di legittimazione straordinaria di impugnazione denominato “Regolamento sull’esercizio dei poteri di cui all’articolo 220, commi 2, 3 e 4 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (Legittimazione straordinaria)”. Vengono così integrate, ex. art. 220, comma 4 del nuovo Codice degli appalti (D. Lgs. n. 36/2023), la disciplina prevista per il ricorso diretto e la disciplina prevista per il ricorso previo parere motivato introdotte dal secondo e dal terzo comma dell’art. 220 del Codice che avevamo già esaminato in QUESTA SEDE.

1. IL RICORSO DIRETTO

Il nuovo regolamento ANAC prevede che il ricorso diretto ex art. 220, comma 2 del Codice “si esercita nei confronti di atti relativi a contratti di rilevante impatto”.

1.1 I contratti di rilevante impatto

Per contratti di rilevante impatto l’ANAC, all’art. 3, comma 2, individua quei contratti che:

a) che riguardino, anche potenzialmente, un ampio numero di operatori;

b) relativi ad interventi in occasione di grandi eventi di carattere sportivo, religioso, culturale o a contenuto economico, ad interventi disposti a seguito di calamità naturali, di interventi di realizzazione di grandi infrastrutture strategiche;

c) riconducibili a fattispecie criminose, situazioni anomale o sintomatiche di condotte illecite da parte delle stazioni appaltanti;

d) relativi ad opere, servizi o forniture aventi particolare impatto sull’ambiente, il paesaggio, i beni culturali, il territorio, la salute, la sicurezza pubblica o la difesa nazionale;

e) aventi ad oggetto lavori di importo pari o superiore a 15 milioni di euro ovvero servizi e/o forniture di importo pari o superiore a 10 milioni di euro;

f) di importo pari o superiore a 5 milioni di euro rientranti in programmi di interventi realizzati mediante investimenti di fondi comunitari.

1.2 Gli atti impugnabili

Così individuate le fattispecie legittimanti il ricorso, il regolamento, all’art. 4, procede elencando gli atti impugnabili, in particolare:

a) regolamenti e atti amministrativi di carattere generale, quali bandi, avvisi, sistemi di qualificazione degli operatori economici istituiti dagli enti aggiudicatori nei settori speciali, atti di programmazione, capitolati speciali di appalto, bandi-tipo adottati dalle stazioni appaltanti, atti d’indirizzo e direttive che stabiliscono modalità partecipative alle procedure di gara e condizioni contrattuali;

b) provvedimenti quali decisione di contrarre, ammissioni ed esclusioni dell’operatore economico dalla gara, aggiudicazioni, validazioni e approvazioni della progettazione, nomine del RUP, nomine della commissione giudicatrice, atti afferenti a rinnovo tacito, provvedimenti applicativi della clausola revisione prezzi e dell’adeguamento dei prezzi, autorizzazioni del Responsabile del procedimento e/o approvazioni di varianti o modifiche, affidamenti di lavori, servizi o forniture supplementari.

1.3 La proposizione del ricorso

Il ricorso può essere proposto, previa delibera del Consiglio dell’ANAC e su proposta dell’Ufficio competente, secondo i normali termini di legge quando “l’Autorità dispone di tutte le informazioni necessarie e dei documenti dai quali emerge la violazione delle norme in materia di contratti pubblici”. La delibera del Consiglio contiene la motivazione sulla ricorrenza dei presupposti legittimanti il ricorso. Infine, senza sospendere i termini per la proposizione del ricorso, “l’ufficio competente può chiedere ulteriori informazioni e documenti alle parti o ai terzi”.

2. IL RICORSO PREVIO PARERE MOTIVATO

Il nuovo regolamento ANAC prevede che il ricorso previo parere motivato (negativo) ex art. 220, comma 3 del Codice sia esperibile nel caso in cui vengano in essere gravi violazione del Codice.

2.1 Le gravi violazioni del Codice degli appalti

Tali gravi violazioni vengono individuate dal secondo e dal terzo comma dell’art. 6 del regolamento

Il secondo comma afferma che “sono considerate gravi le seguenti violazioni:

a) affidamento di contratti pubblici senza previa pubblicazione di bando o avviso nella GUUE, nella GURI, sulla piattaforma digitale e sul sito istituzionale della stazione appaltante o dell’ente concedente e sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici gestita dall’Autorità, laddove tale pubblicazione sia prescritta dal codice;

b) affidamento mediante una delle procedure previste dal codice fuori dai casi consentiti, e quando questo abbia determinato l’omissione di bando o avviso ovvero l’irregolare utilizzo dell’avviso di pre-informazione di cui all’art. 81 del codice;

c) modifiche sostanziali dei documenti di gara durante lo svolgimento della procedura ad evidenza pubblica, non assistite dalle medesime garanzie di pubblicità dell’originale documentazione di gara ovvero dalla previsione della proroga dei termini per la ricezione delle offerte;

d) omesso svolgimento del dibattito pubblico obbligatorio;

e) procedura di affidamento del contratto svolta da soggetto non adeguatamente qualificato ai sensi degli artt. 62 e 63 del codice oppure svolta in elusione degli obblighi di qualificazione previsti dagli artt. 62 e 63 codice;

f) mancata o illegittima esclusione di un concorrente nei casi previsti dagli artt. 94, 95 oppure 100 del codice;

g) atti in violazione del divieto di artificioso frazionamento, allo scopo di evitare l’applicazione delle norme del codice relative all’affidamento di contratti di importo superiore alle soglie di rilevanza comunitaria;

h) contratto affidato in presenza di una grave violazione degli obblighi derivanti dai trattati, come riconosciuto dalla Corte di giustizia dell’UE in un procedimento ai sensi dell’art. 258 del TFUE;

i) clausole, misure, o condizioni ingiustificatamente restrittive della partecipazione e, più in generale, della concorrenza;

j) reiterate violazioni del codice commesse nella fase di affidamento dei contratti. È reiterata la violazione, del medesimo tipo, già accertata con un precedente atto dell’Autorità indirizzato alla stessa stazione appaltante o ente concedente”.

Il terzo comma dell’art. 6 del regolamento afferma che: “sono considerate altresì gravi le seguenti violazioni:

a) atto afferente a rinnovo tacito ovvero ad ingiustificate e reiterate proroghe dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;

b) modifica sostanziale del contratto che avrebbe richiesto una nuova procedura di gara ai sensi degli artt. 120 e 189 del codice;

c) mancata risoluzione del contratto nei casi di cui all’art. 122, comma 2 del codice”.

2.2 Gli atti impugnabili

Il regolamento, all’art. 7, individua una serie di atti che possono essere impugnati attraverso la procedura prevista dall’art. 220, comma 3, del D. Lgs. n. 36/2023.

Questi atti sono:

a) i regolamenti e gli atti amministrativi di carattere generale, quali bandi, avvisi, sistemi di qualificazione degli operatori economici istituiti dagli enti aggiudicatori nei settori speciali, atti di programmazione, capitolati speciali di appalto, bandi-tipo adottati dalle stazioni appaltanti, atti d’indirizzo e direttive che stabiliscono modalità partecipative alle procedure di gara e condizioni contrattuali;

b) i provvedimenti relativi a procedure disciplinate dal codice, quali decisione di contrarre, ammissioni ed esclusioni dell’operatore economico dalla gara, aggiudicazioni, validazioni e approvazioni della progettazione, nomine del RUP, nomine della commissione giudicatrice, atti afferenti a rinnovo tacito, provvedimenti applicativi della clausola revisione prezzi e dell’adeguamento dei prezzi, autorizzazioni del Responsabile del procedimento e/o approvazioni di varianti o modifiche, affidamenti di lavori, servizi o forniture supplementari.

2.3 Il parere motivato

Una volta acquisita la notizia concernente le gravi violazione delle disposizioni codicistiche, entro 60 giorni il Consiglio dell’ANAC, su proposta dell’Ufficio competente, procede con l’emissione di un parere motivato “nel quale sono segnalate le violazioni riscontrate e indicati i rimedi da adottare per eliminarle”. Anche in questo caso, senza alcuna sospensione dei termini, l’ufficio competente può richiedere informazioni e documenti ritenute necessarie alle parti o a terzi.

Il parere è trasmesso alla stazione appaltante o all’ente concedente, con contestuale assegnazione del termine, non superiore a trenta giorni, entro il quale “la stazione appaltante o l’ente concedente è invitata a conformarsi alle prescrizioni in esso contenute”. Entro il medesimo termine la stazione appaltante o l’ente concedente “informa l’Autorità in ordine alle azioni che ha intrapreso a seguito del parere”.

2.4 La proposizione del ricorso

L’ufficio competente, valutate le azioni intraprese dalla stazione appaltante o dall’ente concedente ovvero la mancata conformazione dei medesimi al parere, rimette al Consiglio dell’Autorità la decisione sulla proposizione del ricorso avverso l’atto che si assume illegittimo. Il ricorso viene proposto entro 30 giorni dalla ricezione della risposta della stazione appaltante, dell’ente concedente ovvero, in caso di mancata risposta, dallo scadere del termine non superiore a 30 giorni fissato in precedenza per la stazione appaltante o l’ente concedente per conformarsi al parere dell’ANAC.

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Il D.P.R. del 13 giugno 2023, n. 81, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 150 del 29 giugno 2023 ed in vigore dal 14 luglio, apporta delle modifiche al Codice di comportamento dei dipendenti pubblici (D.P.R. n. 62/2013).

Le modifiche sono volte a promuovere un’etica del lavoro più equa e responsabile, in conformità con i principi cardine del Codice quali i doveri fondamentali di diligenza, lealtà, imparzialità e buona condotta che gli impiegati devono osservare sia in servizio sia fuori servizio. Tali modifiche costituiscono uno specchio del crescente fenomeno di digitalizzazione del lavoro e sono state rese necessarie dall’articolo 4, comma 2, del decreto-legge 30 aprile 2022, n.  36, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 giugno 2022, n. 79, recante «Ulteriori misure urgenti per l’attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR)», il quale ha disciplinato l’introduzione nel Codice di misure in materia di utilizzo delle tecnologie informatiche e dei mezzi di informazione e social media.

Il nuovo articolo 11-bis

Gli articoli 11-bis e 11-ter introducono maggiori regolamentazioni sull’utilizzo delle tecnologie informatiche, dei social media e dei dispositivi elettronici personali.

L’art. 11-bis statuisce che “L’amministrazione, attraverso i propri responsabili di struttura, ha facoltà di svolgere gli accertamenti necessari e adottare ogni misura atta a garantire la sicurezza e la protezione dei sistemi informatici, delle informazioni e dei dati”.

Nei seguenti commi dell’articolo si afferma che sarà possibile per i dipendenti pubblici utilizzare gli account istituzionali solo per finalità connesse all’attività lavorativa scoraggiando l’utilizzo di account personali per tali fini se non in casi di “forza maggiore”. Il dipendente è responsabile del contenuto dei messaggi inviati ed è fatto espressamente divieto di inviare “messaggi di posta elettronica, all’interno o all’esterno dell’amministrazione, che siano oltraggiosi, discriminatori o che possano essere in qualunque modo fonte di responsabilità dell’amministrazione”.

Inoltre, al quarto comma dell’articolo, viene introdotta la possibilità per il dipendente di utilizzare gli strumenti informatici forniti dalla P.A. per l’assolvimento di incombenze personali, purché ciò avvenga “in tempi ristretti e senza alcun pregiudizio per i compiti istituzionali”.

Il nuovo articolo 11-ter

L’articolo 11-ter, rubricato “Utilizzo dei mezzi di informazione e dei social media” impone delle regole di condotta per i dipendenti pubblici nell’uso degli account della P.A. sui social media.

Infatti, il dipendente deve utilizzare ogni cautela necessaria affinché “le proprie opinioni o i propri giudizi su eventi, cose o persone, non siano in alcun modo attribuibili direttamente alla pubblica amministrazione di appartenenza” ed è tenuto ad “astenersi da qualsiasi intervento o commento che possa nuocere al prestigio, al decoro o all’immagine dell’amministrazione di appartenenza o della pubblica amministrazione in generale”.

Gli account social istituzionali non dovranno essere utilizzati per le comunicazioni a meno che non rispondano ad un’esigenza di carattere istituzionale, ciò al fine di garantire i necessari profili di riservatezza.

Infine, le amministrazioni possono dotarsi di una propria “social media policy” per adeguare alle proprie specificità le modifiche introdotte dal D.P.R. oggi in esame.

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A seguito delle recenti innovazioni apportate dal Nuovo codice degli appalti alla disciplina dei pareri di precontenzioso, ANAC ha emanato un nuovo regolamento su tale materia con la Delibera n. 267 del 20 giugno 2023.

Ambito soggettivo e oggettivo di applicazione

Il regolamento disciplina l’ambito soggettivo di applicazione dello stesso rimettendosi alla disciplina codicistica prevista dall’art. 220 del D. Lgs. n. 36/2023 e aggiungendo i soggetti portatori di interessi collettivi.

Per quanto concerne l’ambito oggettivo di applicazione l’art. 4 del regolamento così statuisce: “i pareri di precontenzioso sono espressi dall’Autorità su questioni controverse insorte tra le parti interessate durante lo svolgimento della procedura di gara per l’affidamento di un contratto pubblico di lavori, servizi e forniture, ad esclusione di quelle in materia di accesso agli atti”. L’ANAC esprime pareri anche per questioni controverse insorte durante la fase esecutiva del contratto in relazione al divieto di rinnovo tacito dei contratti, alla clausola di revisione del prezzo e il relativo provvedimento applicativo, alle modifiche contrattuali apportate senza una nuova procedura di affidamento in assenza dei presupposti legittimanti e, infine, in merito al diniego di autorizzazione al subappalto.

Modalità di presentazione dell’istanza

L’istanza può essere presentata singolarmente o congiuntamente dalla Stazione appaltante e da più parti interessate. È necessario per le parti istanti dare comunicazione, tramite PEC, della presentazione dell’istanza a tutte le parti interessate alla sua risoluzione e deve esserne inviata copia all’ANAC. Se la comunicazione risulta incompleta l’ANAC fissa un termine entro il quale la stessa deve essere integrata a pena di inammissibilità dell’istanza. Le parti a cui è stata comunicata l’istanza hanno facoltà di aderirvi entro cinque giorni dalla ricezione della comunicazione.

Il regolamento ha in allegato un modulo di istanza da compilare ai fini della presentazione della stessa. Oltre al modulo potranno essere inviati anche una serie di documenti e atti ritenuti utili a norma del quarto comma dell’art. 5. L’istanza deve contenere “una sintetica indicazione degli elementi di fatto e di diritto rilevanti ai fini del parere, identifica i vizi dell’atto contestato e illustra il quesito o i quesiti di diritto per i quali è richiesto il parere stesso”. L’articolo 7 del regolamento presenta una lunga elencazione di istanze inammissibili a cui si rimanda.

Istruttoria e approvazione del parere

L’art. 8 del regolamento stabilisce che l’ufficio competente in materia di pareri di precontenzioso “valuta l’ammissibilità e la procedibilità delle istanze pervenute e, in caso di valutazione positiva, comunica alle parti l’avvio del procedimento, assegnando un termine non superiore a cinque giorni per la presentazione di memorie e documenti”. Inoltre, l’ufficio valuta anche sulla necessità di procedere all’audizione delle parti interessate e, al termine della fase istruttoria, trasmette al Consiglio la bozza di parere per il definitivo esame e l’approvazione.

Successivamente, il Consiglio, ex art. 9, “previa relazione del Consigliere relatore, approva, anche con modifiche, il parere, entro trenta giorni dalla ricezione dell’istanza”. Infine, L’Ufficio, in sede di istruttoria, e il Consiglio, in sede di approvazione del parere, possono chiedere alla stazione appaltante, all’ente concedente, alle altre parti del procedimento o a soggetti terzi ulteriori informazioni o documenti. In tal caso, il termine per l’emissione del parere è sospeso per il tempo necessario ad acquisire la documentazione o le informazioni, che non può essere superiore a dieci giorni dalla richiesta.

Il parere viene trasmesso tramite PEC all’ufficio competente il quale dovrà curare la comunicazione alle parti interessate e la successiva pubblicazione sul sito internet dell’ANAC ex art. 11 del regolamento.

Procedura semplificata

L’art. 10 del regolamento disciplina la possibilità di adottare una procedura semplificata con motivazione sintetica, previo contraddittorio, “nei casi in cui la questione oggetto dell’istanza riguardi una procedura di gara il cui valore sia di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea di cui agli artt. 14 e 179 del Codice e appaia di pacifica risoluzione”.

Inoltre, indipendente dal valore economico, viene adottata la presente disciplina per “le istanze aventi ad oggetto le valutazioni che la stazione appaltante svolge nell’esercizio della propria discrezionalità tecnica, con specifico riferimento agli eventuali profili di manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza, arbitrarietà ovvero di palese e manifesto travisamento dei fatti”.

Il parere viene adottato direttamente dal Dirigente dell’ufficio competente per i pareri di precontenzioso e poi comunicato, a cura dell’ufficio medesimo, alle parti interessate.

Disposizioni finali

Per quanto concerne l’adeguamento della stazione appaltante al parere e la possibilità da parte dell’ANAC di proporre ricorso, il regolamento si uniforma alle disposizioni dell’art 220 del Nuovo codice degli appalti che erano già state esaminate in questa sede.

Il regolamento introduce anche la possibilità di riesaminare il parere “per errore di fatto risultante dagli atti e documenti del procedimento ovvero qualora siano stati rinvenuti uno o più documenti decisivi che la parte non ha potuto produrre per causa ad essa non imputabile” attraverso un’istanza proponibile entro 30 giorni dalla ricezione della comunicazione del parere o dal ritrovamento dei documenti.

 

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Nuovo Codice degli appalti – Novità in materia di contratti di donazione con le P.A. https://www.giurdanella.it/2023/07/nuovo-codice-degli-appalti-novita-in-materia-di-contratti-di-donazione-con-le-p-a/ Thu, 06 Jul 2023 10:46:38 +0000 https://www.giurdanella.it/?p=55997 “Articolo 8 Codice degli appalti. Principio di autonomia contrattuale. Divieto di prestazioni d’opera intellettuale a titolo gratuito. Nel perseguire le proprie finalità istituzionali le pubbliche amministrazioni sono dotate di autonomia contrattuale e possono concludere qualsiasi contratto, anche gratuito, salvi i divieti espressamente previsti dal codice e da altre disposizioni di legge. Le prestazioni d’opera intellettuale […]

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“Articolo 8 Codice degli appalti. Principio di autonomia contrattuale. Divieto di prestazioni d’opera intellettuale a titolo gratuito.
  1. Nel perseguire le proprie finalità istituzionali le pubbliche amministrazioni sono dotate di autonomia contrattuale e possono concludere qualsiasi contratto, anche gratuito, salvi i divieti espressamente previsti dal codice e da altre disposizioni di legge.
  2. Le prestazioni d’opera intellettuale non possono essere rese dai professionisti gratuitamente, salvo che in casi eccezionali e previa adeguata motivazione. Salvo i predetti casi eccezionali, la pubblica amministrazione garantisce comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso.
  3. Le pubbliche amministrazioni possono ricevere per donazione beni o prestazioni rispondenti all’interesse pubblico senza obbligo di gara. Restano ferme le disposizioni del codice civile in materia di forma, revocazione (l’unica ipotesi di revocazione compatibile con la natura del donatario è quella per sopravvenienza di figli di cui all’art 803 c.c) e azione di riduzione delle donazioni.”

L’art. 8 del nuovo Codice dei contratti pubblici trova la sua collocazione nel Libro I, Parte I, Titolo I – I principi generali. In questo Titolo, nella consapevolezza dei rischi che sono talvolta correlati a un uso inappropriato dei principi generali, si sono voluti codificare solo principi con funzione ordinante e nomofilattica e, per quel che qui interessa, si sono volute utilizzare le norme-principio per risolvere annose incertezze interpretative. In particolare, si sono chiariti i limiti del campo di applicazione del codice, enucleando i rapporti tra appalti e contratti gratuiti da un lato e affidamenti di servizi sociali agli enti del terzo settore dall’altro.

Il codice precedente nulla espressamente prevedeva in merito al principio dell’autonomia contrattuale delle pubbliche amministrazioni, essendo questo solo indirettamente previsto dalla L. 241/1990 al suo art. 1, comma 1 bis, secondo il quale “La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”. Tale principio era, comunque, stato recepito da una costante giurisprudenza, come la sentenza n. 11656 della Cassazione a Sezioni Unite del 12 maggio 2008, dove si legge che “Nel nostro ordinamento non vige il sistema del nec ultra vires (che caratterizza invece l’attività delle persone giuridiche di diritto pubblico nel sistema anglosassone) e, pertanto, sia le persone giuridiche pubbliche che private hanno la medesima capacità giuridica, per cui la p.a. può porre in essere contratti di diritto privato in assenza di specifici divieti”.

E dunque, se nell’ambito dell’attività provvedimentale della P.A. vale il principio di tipicità degli atti, nell’ambito invece dell’attività contrattuale della P.A. vale il diverso principio di atipicità, per cui qualunque forma contrattuale può essere scelta, purché corrisponda all’interesse pubblico.

L’art. 8 – realizzando, come detto, la più generale idea non tanto di richiamare i principi “generalissimi” dell’azione amministrativa (già desumibili dalla L. 241/1990), ma di fornire una più puntuale base normativa – sancisce al suo comma 1 il principio di autonomia contrattuale, riconoscendo alla P.A. la generale capacità negoziale:

Il comma 3, in armonia con il principio di cui al comma 1, introduce, rispetto al precedente Codice, una disciplina relativa ai contratti di donazione con le P.A.

La P.A. (la norma si rivolge indistintamente a tutte le Amministrazioni comprese nell’elenco contenuto all’art. 1, comma 2, del d.lgs. 165/2001 e in quelle inserite nell’elenco tenuto dall’ISTAT) può dunque ricevere per atto di liberalità ma a condizione che, rispetto agli altri soggetti del diritto, l’acquisizione del bene o della prestazione (attività, servizio, prestazione intellettuale, anche resa da professionista) sia conforme all’interesse pubblico perseguito o, comunque, all’interesse della collettività. L’atto dovrà, dunque, tradursi in un effettivo arricchimento della sfera patrimoniale o non patrimoniale.

I contratti di donazione con le P.A., per i principi generali, non potrà essere unilaterale, ma comporta la necessità di accettazione da parte del ricevente. Inoltre, sarà animato da spirito di liberalità, difatti la P.A. è esentata dall’obbligo di gara per la selezione del contraente, e privo di interesse economico, anche indiretto, da parte del donante, con ciò determinando una netta demarcazione rispetto ai contratti a titolo gratuito (es. sponsorizzazioni), disciplinati all’articolo 13, commi 2 e 5, del medesimo Codice e per i quali l’interesse economico è sussistente.

L’aspetto più controverso della donazione ad una P.A. è sicuramente quello di delimitare l’ “assenza di interesse economico, anche indiretto” che deve sottostare all’atto. Si attende, pertanto, di capire quali saranno le future applicazioni ed interpretazioni giurisprudenziali della norma.

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Tutela dell’aggiudicatario nel caso di mancata stipulazione del contratto di appalto per fatto dell’Amministrazione https://www.giurdanella.it/2023/07/tutela-dellaggiudicatario-nel-caso-di-mancata-stipulazione-del-contratto-di-appalto-per-fatto-dellamministrazione/ Thu, 06 Jul 2023 10:45:44 +0000 https://www.giurdanella.it/?p=55982 Il nuovo Codice degli Appalti (D. Lgs. n. 36/2023) prevede la possibilità per l’aggiudicatario di esperire l’azione contro il silenzio in caso di mancata stipulazione del contratto per fatto dell’Amministrazione. Principio della scissione tra fase pubblicistica e fase privatistica L’art. 17, comma 6, del nuovo codice appalti stabilisce che “l’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta”. […]

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Il nuovo Codice degli Appalti (D. Lgs. n. 36/2023) prevede la possibilità per l’aggiudicatario di esperire l’azione contro il silenzio in caso di mancata stipulazione del contratto per fatto dell’Amministrazione.
Principio della scissione tra fase pubblicistica e fase privatistica

L’art. 17, comma 6, del nuovo codice appalti stabilisce che “l’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta”. La norma ripropone quanto già previsto dall’art. 32, comma 6, del vecchio codice (d.lgs. 50/2016), che a sua volta riproponeva quanto previsto dal codice De Lise del 2006.

Con detta previsione il legislatore ha abbandonato l’impostazione accolta dal Regio Decreto 2023 sulla contabilità di Stato, il quale aderiva a una lettura insieme pubblicistica e privatistica della procedura di gara. In particolare, si prevedeva che che l’aggiudicazione equivaleva a contratto. In questo modo, al provvedimento di aggiudicazione era riconosciuta una doppia natura, cioè quella di provvedimento amministrativo conclusivo della gara pubblica e quella di atto negoziale con cui l’Amministrazione manifestava la sua volontà contrattuale.

Invece, la nuova previsione secondo cui l’aggiudicazione non equivale a stipulazione del contratto evidenzia l’adesione a un’impostazione separatistica, che si basa sulla scissione tra la la fase pubblicistica della gara di appalto e la fase privatistica della stipulazione ed esecuzione del contratto. Il provvedimento di aggiudicazione, quindi, è l’atto conclusivo della procedura di gara, con la specifica funzione di autorizzare la successiva e separata stipulazione del contratto con l’aggiudicatario.

Detta separazione tra la fase pubblicistica e quella privatistica, imposta dalle direttive europee attraverso la previsione del cd. termine stand and still, garantisce l’efficacia della tutela giurisdizionale del concorrente non aggiudicatario. Gli si consente, cioè, di impugnare il provvedimento di aggiudicazione prima della stipulazione del contratto di appalto.  Infatti, l’eventuale fondatezza del ricorso non garantirebbe identiche possibilità di ottenere la stipulazione del contatto laddove nelle more l’Amministrazione lo avesse già stipulato con l’aggiudicatario illegittimo.

Natura della posizione giuridica dell’aggiudicatario nell’intervallo tra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto

Il legislatore del vecchio codice non aveva preso espressa posizione sulla sussistenza o meno di un obbligo per la Pubblica Amministrazione di stipulare il contratto dopo l’aggiudicazione. L’art. 32, comma 8, si limitava a prevedere che la stipulazione dovesse avere luogo nei sessanta giorni successivi all’intervenuta efficacia dell’aggiudicazione.

La norma veniva interpretata dalla giurisprudenza e dalla dottrina maggioritarie nel senso che nessun obbligo di contrarre, azionabile ex art. 2932 c.c., potesse ritenersi sorgere in capo all’Amministrazione. Conseguentemente, la posizione giuridica dell’aggiudicatario prima della stipulazione del contratto non poteva qualificarsi come diritto soggettivo.

Piuttosto, l’orientamento maggioritario riteneva che anche dopo l’aggiudicazione permanesse in capo all’Amministrazione un potere discrezionale di scelta se addivenire o meno alla stipula del contratto di appalto. Dunque, in capo all’aggiudicatario si riconosceva una posizione di interesse legittimo di tipo pretensivo. Egli poteva presentare apposita istanza affinché la PA esercitasse il suo potere di decidere se stipulare o meno il contratto oggetto di gara. In caso di mancata risposta, avrebbe potuto esperire il giudizio contro il silenzio-inadempimento.

Previsione dell’art. 18, comma 5, d.lgs. n. 36 del 2023

L’orientamento della giurisprudenza amministrativa sopra descritto è stato recepito dal legislatore del nuovo codice appalti. In particolare, l’art. 18, comma 5, d.lgs. n. 36/2023 prevede che “se la stipula del contratto non avviene nel termine per fatto della stazione appaltante o dell’ente concedente, l’aggiudicatario può farne constatare il silenzio inadempimento o, in alternativa, può sciogliersi da ogni vincolo mediante atto notificato”.

Tuttavia, va rilevato un elemento di novità. Infatti, dal tenore letterale della norma sembra che l’aggiudicatario possa esperire il giudizio contro il silenzio senza la necessità che esso sia preceduto da una specifica istanza rivolta all’Amministrazione. L’istanza, dunque, pare surrogata dal provvedimento di aggiudicazione, dal quale deriverebbe uno specifico obbligo per l’Amministrazione appaltante di determinarsi in ordine alla stipulazione o meno del contratto di appalto oggetto di gara.

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Questione qualificazione “con riserva” delle Stazioni appaltanti – obbligo di domanda? https://www.giurdanella.it/2023/07/questione-qualificazione-con-riserva-delle-stazioni-appaltanti-obbligo-di-domanda/ Wed, 05 Jul 2023 11:00:19 +0000 https://www.giurdanella.it/?p=55979 La disciplina delle stazioni appaltanti qualificate “con riserva” all’elenco delle stazioni appaltanti qualificate ha suscitato dei dubbi in merito ad un eventuale obbligo di domanda ai fini dell’iscrizione a suddetto elenco. Esaminiamo più nel dettaglio la questione. Il quadro normativo Il nuovo Codice degli appalti (D. Lgs. n. 36/2023) all’art. 62 secondo comma impone un […]

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La disciplina delle stazioni appaltanti qualificate “con riserva” all’elenco delle stazioni appaltanti qualificate ha suscitato dei dubbi in merito ad un eventuale obbligo di domanda ai fini dell’iscrizione a suddetto elenco. Esaminiamo più nel dettaglio la questione.
Il quadro normativo

Il nuovo Codice degli appalti (D. Lgs. n. 36/2023) all’art. 62 secondo comma impone un obbligo di “qualificazione” attraverso l’iscrizione ad un elenco delle stazioni appaltanti qualificate per le stazioni appaltanti per le procedure di importo superiore a cinquecentomila euro. I requisiti per l’iscrizione a suddetto elenco vengono illustrati nell’art. 63 del Codice e nell’Allegato II.4.

Il legislatore ha individuato una serie di soggetti iscritti di diritto all’elenco nel successivo comma quarto dell’articolo 63, in particolare: “il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, compresi i Provveditorati interregionali per le opere pubbliche, Consip S.p.a., Invitalia – Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa S.p.a., Difesa servizi S.p.A., l’Agenzia del demanio, i soggetti aggregatori di cui all’articolo 9 del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, Sport e salute S.p.a”.

Il seguente periodo del medesimo comma elenca poi una serie di soggetti “iscritti con riserva” all’elenco delle stazioni appaltanti qualificate. Tale elenco comprende “le stazioni appaltanti delle unioni di comuni, costituite nelle forme prevista dall’ordinamento, delle provincie e delle città metropolitane, dei comuni capoluogo di provincia e delle regioni”.

La disciplina dell’Allegato II.4

l’Allegato II.4 dà maggiori indicazioni rispetto al Codice sulla disciplina relativa alla qualificazione con riserva.

Dopo aver precisato l’ambito di applicazione della disciplina all’art. 2, affermando che “la qualificazione è necessaria per gli affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 500 mila euro e per l’acquisizione di servizi e forniture d’importo pari o superiore alle soglie previste per gli affidamenti diretti”, il legislatore si occupa della qualificazione con riserva all’art.9. La qualificazione con riserva dei soggetti previamente riportati e individuati dall’art. 63, comma 4, del Codice “garantisce il conseguimento dei livelli L1 e SF1” e ha “una durata non superiore al 30 giugno 2024”.

Il secondo ed il terzo comma dell’art. 9 affermano, rispettivamente, che:

  • Le stazioni appaltanti di cui al comma 1 presentano domanda di iscrizione con riserva agli elenchi delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza qualificate a partire dal 1° luglio 2023. La presentazione della domanda di iscrizione consente l’esercizio di attività di committenza a favore di altre stazioni appaltanti.
  • A decorrere dal 1° gennaio 2024, le stazioni appaltanti di cui al comma 1 presentano domanda di iscrizione per l’iscrizione a regime negli elenchi delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza qualificate.
Obbligo di domanda? La risposta dell’ANAC

Il comunicato del Presidente dell’ANAC del 17 maggio 2023 interviene in merito all’obbligatorietà della domanda di qualificazione, precisando che: “Le stazioni appaltanti e le centrali di committenza ricadenti nell’ambito soggettivo di applicazione della norma (si veda pure la FAQ n. 2 pubblicata nella apposita sezione del sito istituzionale dell’Autorità) sono tenute a presentare la domanda di qualificazione, anche se qualificate con riserva ai sensi dell’art. 2, comma 3, dell’All. II.4 citato”.

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