In breve, il Consiglio di Stato dubitava della legittimità dell’art. 21-nonies in quanto la “tagliola” del termine massimo per annullare in autotutela valeva anche per i provvedimenti adottati a tutela dei beni culturali.

Il Consiglio di Stato ha sollevato la questione della conformità di tale disposizione agli articoli 3, primo comma, 9, primo e secondo comma, 97, secondo comma, e 117, primo comma, Cost. quest’ultimo con riferimento agli artt. 1, lett. b) e d), e 5 lett. a) e c) della Convenzione quadro del Consiglio d’Europa sul valore dell’eredità culturale per la società firmata a Faro il 27 ottobre 2005 (ratificata dall’Italia con l. 133/2020).

Ha notato pure la contraddizione fra il trattamento uniforme riservato dall’art. 21-nonies agli interessi pubblici culturali rispetto agli altri varie altre disposizioni della l. 241/1990 che – appunto con riferimento a tale tutela – sacrificano l’interesse del privato alla rapida conclusione del procedimento

Con la sentenza n. 88 del 26/6/2025 la Corte Costituzionale ha innanzitutto dichiarato inammissibile la censura sollevata con riferimento alla normativa interposta della Convenzione quadro del Consiglio d’Europa perché la relativa censura “è priva di qualsiasi illustrazione delle ragioni per le quali la normativa censurata integrerebbe una violazione del parametro costituzionale evocato”.

Riguardo agli altri parametri costituzionali sollevati dal Consiglio di Stato, la sentenza della Corte ripercorre l’evoluzione dell’istituto dell’annullamento in autotutela, giungendo alle conclusioni generali che:

“Il potere amministrativo, originariamente concepito come espressione di assoluta ‘supremazia’ (salvi i limiti segnati dalla legge) e caratterizzato dalla sua ‘inesauribilità’, nel suo ancoraggio costituzionale è, piuttosto, una situazione soggettiva conferita al servizio degli interessi della collettività nazionale (art. 98 Cost.)”;

“Il riesame del provvedimento, pur mosso da ragioni di legittimità, non costituisce espressione di quel potere già esercitato, bensì di un altro potere riconosciuto in via generale all’amministrazione, quello dell’annullamento d’ufficio, che, proprio perché diverso da quello esercitato e su cui va a incidere, è assoggettata a regole specifiche, quanto a presupposti, a disciplina procedimentale e a portata della discrezionalità di cui la funzione di autotutela è espressione”.

Allora – prosegue la Corte – è razionale che nell’esercizio di tale nuovo potere siano tenute ferme le garanzie procedimentali a tutela degli altri interessi coinvolti.

Per quanto riguarda specificamente le esigenze di tutela dei beni culturali, la sentenza in esame rileva che esse sono già tutelate da diverse disposizioni sull’esportazione di tali beni.

Se l’Amministrazione – come nel caso da cui è scaturita la questione di legittimità costituzionale – si avvede che il provvedimento di autorizzazione all’esportazione sia illegittimo, gioca il fattore tempo.

La limitazione temporale all’esercizio della potestà di annullamento in autotutela “risponde ragionevolmente alla scelta che, al fluire di un congruo tempo predeterminato, abbiano automatica prevalenza altri interessi di rilievo costituzionale. In particolare, dunque, sia la posizione di ‘matrice individuale’ dell’affidamento del destinatario del provvedimento favorevole, sia simultaneamente l’interesse di ‘matrice collettiva’ alla certezza e alla stabilità dei rapporti giuridici pubblici”.

Insomma – e qui secondo me si viene al cuore dell’argomentazione – “L’opzione invocata di inoperatività del termine finale fisso per l’esercizio del potere di annullamento dei provvedimenti autorizzatori potrebbe generare una situazione di incertezza nella vita dei cittadini e delle imprese idonea a incidere negativamente, in un’ottica più complessiva, sulle dinamiche del mercato (come nella specie su quello dell’arte) e sulla fiducia degli investitori: in definitiva, sull’affidabilità del ‘sistema Paese’”.

In definitiva, nello scontro tra l’interesse pubblico alla tutela del patrimonio culturale collettivo e quello mercantilistico privato prevale il secondo, che è funzionale alla garanzia dell’affidabilità dello Stato verso i “mercati”.

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Sul tempo dell’annullamento in autotutela si affrontano due interessi: quello pubblico alla tutela dei beni pubblici lesi dall’atto illegittimo; quello del privato, destinatario dell’atto da annullare, di affidamento sulla stabilità della situazione.

Secondo la giurisprudenza consolidata l’autoannullamento poteva intervenire a distanza di un tempo indefinito purché l’Amministrazione tenesse conto dei contrapposti interessi, per giudicare prevalente quello pubblico anche in confronto al consolidamento nel tempo della posizione del privato, e ne desse conto nella motivazione dell’atto di annullamento.

Fino al 2005 neanche la legge n. 241/1990 aveva disciplinato l’esercizio della potestà di annullamento in autotutela.

La legge n. 15/2005 introdusse, tra l’altro, l’art. 21-nonies ma prevedendo che l’annullamento fosse disposto “entro un termine ragionevole”, così sostanzialmente recependo l’orientamento giurisprudenziale sopra citato.

La legge n. 124/2015 previde il limite dell’annullamento “entro un termine ragionevole comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici”.

Il termine non valeva se i provvedimenti fossero stati ottenuti mediante false rappresentazioni dei fatti o atti e dichiarazioni falsi.

Non si è mai dubitato che il termine così fissato fosse perentorio.

Il decreto-legge n. 77/2021 convertito dalla l. n. 108/2021 – nell’ambito della normativa di accelerazione e di semplificazione dell’attività amministrativa per l’attuazione del PNRR – ha ridotto il termine a dodici mesi.

Il Consiglio di Stato si è appunto confrontato con questa normativa.

Il caso era di un’autorizzazione alla libera circolazione di un quadro, che era stata rilasciata da una Soprintendenza locale e poi annullata da una Direzione generale del Ministero della Cultura, dopo sei anni dal rilascio, quando un esperto aveva definitivamente attribuito l’opera al Vasari, ciò che ne aveva dimostrato il valore artistico e storico.

Il Consiglio di Stato ha escluso che l’autorizzazione fosse stata ottenuta attraverso una dichiarazione falsa perché quella resa dal proprietario alla Soprintendenza era semmai incompleta, senza che vi fosse l’obbligo di completarla; e comunque l’ambiguità non era oggettivamente imputabile a mala fede “potendo trattarsi di mere circostanze casuali”.

Non essendo certa la malafede del privato, è applicabile il vincolo temporale per l’esercizio della potestà di annullamento, trattandosi appunto di un’autorizzazione cioè di una delle due categorie di atti per i quali l’art. 21-nonies, comma 1, l. n. 241/1990 lo prevede.

Il Consiglio di Stato dubita della conformità di tale disposizione agli articoli 3, primo comma, 9, primo e secondo comma, 97, secondo comma, e 117, primo comma, Cost. quest’ultimo con riferimento agli artt. 1, lett. b) e d), e 5 lett. a) e c) della Convenzione quadro del Consiglio d’Europa sul valore dell’eredità culturale per la società firmata a Faro il 27 ottobre 2005 (ratificata dall’Italia con l. n. 133/2020).

La soluzione della decadenza – osserva il Consiglio di Stato – “non solo tradisce il modello del continuo e vicendevole bilanciamento tra princìpi e diritti, senza pretese di assolutezza per nessuno di essi, delineato dalla giurisprudenza costituzionale (Corte cost. n. 85 del 2013), ma preclude in maniera del tutto irragionevole la ricerca di un punto di equilibrio, necessariamente mobile e dinamico, tra gli stessi, compromettendo il perseguimento dell’obiettivo di tutela del bene ex art. 9, comma 2 Cost. che si pone la Repubblica e vulnerando, al contempo, il buon andamento dell’amministrazione ex art. 97, comma 2, Cost.”.

La questione di legittimità costituzionale della disposizione è posta solo “nella parte in cui, a fronte di un provvedimento a carattere autorizzativo (quale, nel caso di specie, l’attestato di libera circolazione di un’opera) ma incidente su un interesse sensibile e di rango costituzionale come la tutela del patrimonio storico e artistico della Nazione, prevede, per l’adozione del provvedimento di annullamento, il rispetto di un limite temporale fisso di dodici mesi (e non, invece, il rispetto del termine flessibile ‘ragionevole’ previsto in generale dalla medesima disposizione)”.

Come accennato, l’evoluzione normativa più recente ha tutelato l’interesse del privato all’affidamento nell’ambito della più generale tendenza a privilegiare le esigenze dell’imprenditoria e dell’attività economica private rispetto agli interessi pubblici per così dire tradizionali.

Ma – aggiunge il Consiglio di Stato – l’affidamento privato non è un valore assoluto neanche nell’ambito dell’ordinamento eurounitario (di maggior “prestigio” rispetto a quello nazionale– si può qui aggiungere – a causa del consolidato un atteggiamento di deferenza verso di esso).

“E, infatti, sono gli stessi giudici di Lussemburgo a professare un’applicazione elastica del principio in parola, scevra da ogni automatismo, attenta al caso concreto e che passa per il bilanciamento con altri valori”.

Molto interessante è il rilievo della contraddizione che la sentenza coglie nel sistema della l. n. 241/1990 tra la decadenza fissata dall’art. 21-nonies, comma 1, l. n. 241/1990 nella tutela dei beni culturali (e ambientali), rispetto a tutte le altre disposizioni che – appunto con riferimento a tale tutela – sacrificano l’interesse del privato alla rapida conclusione del procedimento.

Si tratta degli articoli: 20, comma 4, sul silenzio-assenso che non si applica ai procedimenti su tali beni; 19, comma 1, sulla s.c.i.a. che pure non si applica; 14-ter sulla conferenza dei servizi nella quale il silenzio dell’Amministrazione preposta ai beni culturali non equivale ad assenso; 14-quinquies che prevede specifici rimedi avverso la determinazione conclusiva della stessa in favore delle amministrazioni dissenzienti preposte alla tutela dei beni culturali.

In quei casi, insomma, il decorso del tempo non consolida la posizione del privato.

Dall’annullamento della disposizione dell’art. 21-nonies, comma 1, l. n. 241/1990 nei termini prospettati dalla sentenza del Consiglio di Stato, quindi con una decisione cosiddetta manipolatoria, deriverebbe che il limite temporale rimarrebbe ma non più verso autorizzazioni che incidono sulla circolazione dei beni culturali.

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Consiglio di Stato, sez. V,  22 luglio 2019, n. 5168

Il Consiglio di Stato chiarisce il rapporto tra procedure in autotutela, come la revoca o l’annullamento d’ufficio, e l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 7 delle legge 241/1990.

In particolare i giudici di Palazzo Spada riprendono l’arresto giurisprudenziale per cui “l’omessa comunicazione di avvio del procedimento non vizia il provvedimento tutte le volte in cui l’interessato sia venuto comunque a conoscenza di vicende connotanti l’apertura di un procedimento nei suoi confronti, sì da consentire di ritenere raggiunto in concreto lo scopo cui tende la comunicazione”.

Comunicazione di avvio di procedimento e sue finalità

In linea generale, gli atti di autotutela e di ritiro devono essere preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990.

E questo con una doppia finalità, nell’interesse del privato e del pubblico:

• quella di consentire, attraverso l’instaurazione del contraddittorio con gli interessati, una loro efficace tutela nell’ambito del procedimento amministrativo
• quella di fornire all’amministrazione, con la rappresentazione di fatti e la proposizione di osservazioni da parte del privato, elementi di conoscenza utili o indispensabili all’esercizio del potere discrezionale, in funzione di una ponderata valutazione dell’interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione dell’atto.

Tuttavia se tali finalità, pur in assenza di formale comunicazione, risultano raggiunte ugualmente, l’omissione della comunicazione non è un vizio invalidante.

Nel caso di specie, tali finalità risultano, in concreto, raggiunte. Dall’inosservanza dell’obbligo di comunicazione da parte dell’amministrazione regionale non è derivata alcuna effettiva frustrazione delle possibilità per la società interessata di dispiegare le facoltà difensive e di illustrare esattamente proprio quelle ragioni che il privato ritiene idonee ad incidere sullo svolgimento dell’azione amministrativa, sicché è da escludere il vizio invalidante (cfr., già Cons. Stato, VI, 20 gennaio 2009, n. 258).

Il caso dell’interessato che era venuto a conoscenza informalmente del procedimento di autotutela

Nel caso di specie, un’impresa aveva presentato domanda per un contributo, che veniva in primo luogo concesso e poi revocato.

Tale procedimento di revoca, non formalmente comunicato, era tuttavia stato conosciuto dalla stessa impresa, che in una lettera aveva presentato le proprie controdeduzioni.

Secondo il Consiglio di Stato è decisivo che una precedente interlocuzione con gli uffici pubblici, anche se informali, aveva permesso al privato di interloquire con l’Amministrazione.

Peratanto le finalità sottese all’adempimento dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990 risultano in concreto soddisfatte, e alla luce della giurisprudenza per la quale l’omessa comunicazione di avvio del procedimento non vizia il provvedimento tutte le volte in cui l’interessato sia venuto comunque a conoscenza di vicende connotanti l’apertura di un procedimento nei suoi confronti, sì da consentire di ritenere raggiunto in concreto lo scopo cui tende la comunicazione (cfr. Cons. Stato, IV, 17 settembre 2012, n. 4925).

Di seguito si riporta un estratto della sentenza del 5168/2019 del Consiglio di Stato:

(…)

4. Col primo motivo si ripropone la censura concernente la mancata comunicazione di avvio del procedimento di revoca, senza indicazione di particolari esigenze di celerità ostative a tale obbligatoria comunicazione, con violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990.

4.1. La sentenza ha disatteso la censura osservando che la ricorrente conosceva l’avvio del procedimento, avendo inviato via fax alla Regione Piemonte la lettera di chiarimenti del 28 settembre 2001, dove si era soffermata, per l’appunto, sulla tempistica di realizzazione degli interventi, partecipando così al procedimento volto alla revoca “controdeducendo proprio sul punto centrale che ha determinato il provvedimento della Regione oggetto di contestazione”.

4.2. L’appellante obietta che la società interessata avrebbe comunque dovuto essere posta “a conoscenza, in maniera certa ed inequivoca, dell’avvio di apposito procedimento amministrativo” di revoca, in autotutela, del contributo già concesso, mentre ciò non sarebbe avvenuto.

Precisa che i contatti epistolari intercorsi durante la fase della trasmissione della documentazione necessaria all’erogazione delle somme ammesse a contributo, ai sensi dell’art. 6 del bando, non potrebbero essere confusi con l’apertura di uno specifico procedimento di secondo grado diretto all’adozione del contrarius actus (rispetto all’approvazione della domanda ed all’inserimento in graduatoria, quale atto definitivo di concessione del contributo).

4.3. Il motivo è infondato.

Gli atti di autotutela e di ritiro devono essere preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, al fine di consentire, attraverso l’instaurazione del contraddittorio con gli interessati, una loro efficace tutela nell’ambito del procedimento amministrativo ed, al contempo, di fornire all’amministrazione, con la rappresentazione di fatti e la proposizione di osservazioni da parte del privato, elementi di conoscenza utili o indispensabili all’esercizio del potere discrezionale, in funzione di una ponderata valutazione dell’interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione dell’atto.

Nel caso di specie, tali finalità risultano, in concreto, raggiunte. Dall’inosservanza dell’obbligo di comunicazione da parte dell’amministrazione regionale non è derivata alcuna effettiva frustrazione delle possibilità per la società interessata di dispiegare le facoltà difensive e di illustrare esattamente proprio quelle ragioni che la stessa sostiene essere idonee ad incidere sullo svolgimento dell’azione amministrativa, sicché è da escludere il vizio invalidante (cfr., già Cons. Stato, VI, 20 gennaio 2009, n. 258).

4.3.1. Come rilevato in sentenza, con la nota a mezzo fax del 28 settembre 2001, precedente l’adozione del provvedimento di revoca, la Metalmeccanica Lombarda s.p.a. ha inoltrato ai competenti uffici regionali le proprie controdeduzioni, in merito ai tempi dell’intervento finanziato con l’erogazione del contributo, dal contenuto pressoché coincidente con quello delle difese svolte in sede giudiziale; e ciò, a dimostrazione che la precedente interlocuzione con gli stessi uffici -anche se informale (o, come detto dalla Regione, per le vie brevi)- era consistita, tra l’altro, nella comunicazione rivolta alla società che, dalla documentazione trasmessa per ottenere l’erogazione, emergeva che l’intervento oggetto del contributo non era conforme alle prescrizioni del bando, proprio perché realizzato prima della presentazione della domanda.

L’identità delle circostanze oggetto della comunicazione da parte dell’amministrazione regionale, e della successiva nota di replica della società del 28 settembre 2001, rispetto a quelle poste a fondamento del provvedimento di revoca prot. n. 4945 del 21 marzo 2002 priva di fondamento la censura di violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990.

4.3.2. Per di più il procedimento di riconoscimento e di erogazione del contributo era disciplinato nel bando in termini tali che, pur dovendosi intendere come atto conclusivo dello stesso l’inserimento dell’impresa in posizione utile in graduatoria per beneficiare del contributo (nell’importo fatto oggetto di ammissione a seguito di approvazione della domanda), l’erogazione delle somme era espressamente subordinata alla verifica della documentazione da prodursi da parte dell’impresa ammessa al beneficio. Pertanto, anche per quanto previsto dall’art. 6 del bando, la società era ben conscia della rilevanza della documentazione anche ai fini del mantenimento o della revoca del provvedimento favorevole.

4.4. Ribadito perciò che le finalità sottese all’adempimento dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990 risultano in concreto soddisfatte, va condivisa la giurisprudenza richiamata negli scritti difensivi della Regione, per la quale l’omessa comunicazione di avvio del procedimento non vizia il provvedimento tutte le volte in cui l’interessato sia venuto comunque a conoscenza di vicende connotanti l’apertura di un procedimento nei suoi confronti, sì da consentire di ritenere raggiunto in concreto lo scopo cui tende la comunicazione (cfr. Cons. Stato, IV, 17 settembre 2012, n. 4925).

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Tar Sicilia – Palermo, sez. II, 20 marzo 2019, n. 810

L’annullamento d’ufficio in autotutela di un’autorizzazione in sanatoria è l’occasione per il TAR Sicilia per chiarire una serie di principi sui provvedimenti in autotutela e sui presupposti dell’art 21-nonies della Legge 241/1990.

L’obbligo di motivazione in ordine all’interesse pubblico, nei procedimenti di annullamento di ufficio

Posto che l’annullamento in autotutela presuppone che a) l’atto da annullare sia illegittimo e b) che vi sia un interesse pubblico alla sua rimozione, il Tar segnala che l’obbligo di motivazione in materia di presenza di interesse pubblico non è della stessa consistenza per tutti gli atti, in quanto in alcuni settori tale obbligo di motivazione è particolarmente affievolito.

Quanto all’obbligo di motivare in ordine all’interesse pubblico, secondo la giurisprudenza citata in sentenza, “quando il vizio che inficia l’atto amministrativo è significativamente grave, in quanto implica la violazione di regole e principi posti a presidio di beni di particolare rilevanza, il potere di autotutela, pur non assumendo natura meramente vincolata, si caratterizza per una più intensa considerazione dell’interesse pubblico al ritiro rispetto a quello al mantenimento in vita del provvedimento di primo grado con la conseguenza che il giudizio di prevalenza del primo sul secondo richiede una motivazione meno pregnante“(Cons Stato, Sez. V, 11/6/2018, n. 3588).

È stato, infatti, affermato che “che l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione risulterà attenuato in ragione della rilevanza e autoevidenza degli interessi pubblici tutelati: “al punto che, nelle ipotesi di maggior rilievo, esso potrà essere soddisfatto attraverso il richiamo alle pertinenti circostanze in fatto e il rinvio alle disposizioni di tutela che risultano in concreto violate, che normalmente possano integrare, ove necessario, le ragioni di interesse pubblico che depongano nel senso dell’esercizio del ius poenitendi “(Cons. Stato, A.P. 17/10/2017, n. 8)”.

Alla luce di queste considerazione, il Tar Sicilia ha ritenuto che l’obbligo motivazionale in materia di interesse pubblico è particolarmente affievolito in materia ambientale.

Infatti, posto che  l’interesse ambientale e alla tutela del territorio ha nell’Ordinamento un valore particolarmente pregnante, come emerge dal complesso della normativa, è stato ritenuto che, sotto il profilo del rapporto tra interesse pubblico al ritiro e interesse alla conservazione dell’atto di primo grado, l’onere motivazionale è adeguatamente assolto attraverso il riferimento a tutte le circostanze di fatto da cui ha originato la decisione di procedere in autotutela e al richiamo ai costi per la collettività che dalla compromissione di detto interesse.

Il limite dei 18 mesi e la dimostrazione della ragionevolezza del termine

Quanto ai tempi entro i quali è stato adottato il provvedimento di annullamento in autotutela, il TAR chiarisce che se l’annullamento è intervenuto prima di 18 mesi dall’adozione dell’atto, spetta al ricorrente la dimostrazione, assente nel caso di specie, che l’esercizio del potere di autotutela fosse possibile in tempi più ristretti.

In altre parole, anche se non è detto che un annullamento in autotutela entro i 18 mesi sia di per sé ragionevole, vi è comunque una presunzione di ragionevolezza, a meno di prova contraria: non esiste un obbligo di motivazione sulla ragionevolezza del termine.

L'articolo Annullamento in autotutela, la motivazione sull’interesse pubblico proviene da Giurdanella.it.

In seguito all’aggiudicazione di una gara presso l’Aeronautica militare, veniva accertata la condotta di turbativa d’asta ex. art.353 c.p. di un dipendente del Ministero in ordine ad una gara, con il responsabile condannato in primo grado: ne conseguiva l’annullamento in autotutela della gara dove vi era stata tale condotta.

Ciò portava al ricorso di un operatore economico, secondo il quale l’amministrazione non avrebbe potuto procedere all’annullamento d’ufficio poiché, contrariamente a quanto richiesto dall’art. 21 nonies, nell’ambito della procedura di gara non sarebbe configurabile alcun vizio di legittimità. Tuttavia, secondo il TAR Lazio, qualsiasi condotta di turbativa d’asta rende illegittima la gara.

Il sospetto, fondato su gravi indizi, di turbativa d’asta è sufficiente per annullare una procedura

A questo proposito il TAR Lazio richiama l’orientamento per il quale “la presenza di fondati sospetti in ordine alla sussistenza della turbativa d’asta ex art. 353 c.p., costituisce presupposto sufficiente a giustificare l’annullamento in autotutela degli atti di gara da parte della stazione appaltante” (Tar Campania – Salerno, 7 febbraio 2005, n. 76).

Ne consegue che i presupposti per l’annullamento di ufficio si realizzano, a maggior ragione, in caso di sentenza del giudice penale sulla questione.

E infatti nel caso sottoposto all’attenzione del TAR, tali sospetti si sono finanche tradotti in un accertamento giurisdizionale, sicché le determinazioni assunte nell’ambito della procedura ad evidenza pubblica di cui trattasi devono certamente ritenersi illegittime, per violazione dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione dei concorrenti.

In altri termini, l’appalto di cui si discute è stato irreparabilmente pregiudicato dall’attività fraudolenta posta in essere, con conseguente illegittimità dell’aggiudicazione conseguita. Occorre difatti precisare che la violazione di principi cardine dell’evidenza pubblica – quali la libera concorrenza e la par condicio e correttezza nelle procedure di gara – configura indiscutibilmente il vizio di legittimità della violazione di legge.

La rilevanza dell’accertamento penale della turbativa d’asta, anche se non definitivo

Non rileva che la predetta sentenza penale di condanna non sia passata in giudicato, in quanto, secondo un orientamento interpretativo consolidato, il Giudice amministrativo ben può utilizzare come fonte anche esclusiva del proprio convincimento le prove raccolte nel giudizio penale conclusosi con sentenza, ancorché non esplicante autorità di giudicato, e ricavare gli elementi di fatto dalla sentenza e dagli altri atti del processo penale, purché le risultanze probatorie siano sottoposte ad un autonomo vaglio critico (Cons. Stato, Sez. VI, 28 marzo 2012, n. 1833).

Sebbene la giurisprudenza richiamata faccia riferimento al Giudice amministrativo e non all’Autorità amministrativa, se una sentenza non passata in giudicato è rilevante ai fini probatori in sede giurisdizionale, a fortiori lo sarà in sede amministrativa: ne consegue, secondo il TAR, che l’amministrazione poteva porla a fondamento di una propria decisione di annullamento della gara.

In allegato la sentenza integrale  Tar Lazio, 2 luglio 2018, n. 7272

L'articolo L’annullamento d’ufficio di una gara per il reato di turbativa d’asta proviene da Giurdanella.it.

Nel caso deciso dal Consiglio di Stato veniva contestata la legittimità di un provvedimento in autotutela ex art. 21 nonies, con annullamento in autotutela oltre il termine ne ultra quem di diciotto mesi (Cons. Stato, sez. VI, 27 giugno 2018, n. 3940.pdf)

In particolare il soggetto promotore di un project financing, e poi aggiudicatario della gara per la concessione successiva, contestava l’annullamento della procedura, avvenuto diversi anni dopo e motivato dalle divergenze tra le asseverazioni del promotore e lo stato dei fatti.

Il Consiglio di Stato, tuttavia, rigettava la tesi del promotore, secondo il quale il termine di 18 mesi poteva essere superato solo in caso di condotte condannate penalmente (e con condanna passata in giudicato) del privato. Al contrario, secondo i giudici di Palazzo spada, non è necessaria l’esistenza di un reato, purché vi sia una falsa rappresentazione dei fatti, cagionata da dolo o colpa grave dell’interessato.

Le disposizioni dell’art. 21 nonies della legge sul procedimento amministrativo sui limiti temporali del procedimento in autotutela

Ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241/90, come modificato dall’art. 6, comma 1, lett. d) della Legge 7 agosto 2015 n. 124 (c.d. Riforma Madia):

“Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell’articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge (…)”.

Tuttavia, ai sensi del comma 3, ” I provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati dall’amministrazione anche dopo la scadenza del termine di diciotto mesi “

La ratio della previsione di un termine tassativo di 18 mesi per l’annullamento d’ufficio

Ricorda il Consiglio di Stato che il legislatore, nel modificare la previsione dell’art. 21 nonies, comma 1, con l’astratto e generale termine ne ultra quem di diciotto mesi, ha innovato la tradizionale regola che rimetteva alla discrezionalità amministrativa, nel rispetto del (sindacabile) canone di “ragionevolezza”, la concreta gestione del limite temporale nella attivazione dei procedimenti di secondo grado in funzione di riesame, facendone con ciò elemento del complessivo e motivato apprezzamento comparativo degli interessi in gioco, variamente ancorati al conflitto tra la ripristinanda legalità dell’azione amministrativa e la concretezza dei maturati affidamenti dei destinatari del provvedimento assunto contra legem.

In sostanza alla logica della discrezionalità si sostituisce la logica di una astratta e generale prevalutazione ex lege degli interessi in conflitto: onde – le quante volte il privato abbia visto rimuovere un limite all’esercizio di facoltà giuridiche già incluse (come in una concessione) nel proprio patrimonio di libertà od abbia, alternativamente,  oppure abbia conseguito vantaggi o ausili finanziari in grado di impegnare la programmazione della propria attività economica – alla Amministrazione è concessa bensì la facoltà di rivedere il proprio operato, le quante volte risultasse assunto in violazione del relativo paradigma normativo di riferimento, ma con lo scolpito e ridetto limite temporale preclusivo, superato il quale il ripristino della legalità violata è, con insuperabile presunzione: superati i 18 mesi sono ritenute prevalenti le legittime aspettative private.

Il vantaggio ottenuto abusivamente e in malafede non è meritevole di tutela, e quindi può essere rimosso dopo 18 mesi

Il legislatore, nel prevedere il termine di 18 mesi per l’autotutela, sancisce nel contempo anche la sua non applicabilità nel momento in cui l’adozione del provvedimento ampliativo della sfera privata prefiguri un errore imputabile alla parte beneficiaria (e non alla Amministrazione decidente), mancando in questo caso la meritevolezza di tutela dell’affidamento.

Per tale motivo i 18 mesi possono essere superati in caso di “di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato”

Secondo il Consiglio di Stato in commento, l’inciso “per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato“ deve essere inteso come riferito al solo caso di falsa dichiarazione. 

Ne consegue, secondo questo ragionamento, che le false rappresentazioni

I casi in cui può essere superato il limite dei 18 mesi

In definitiva, secondo i giudici di Palazzo Spada,  l’art. 21 nonies della l. n. 241/1990 andrà interpretato nel senso che il superamento del rigido termine di diciotto mesi è consentito:

a) sia nel caso in cui la falsa attestazione, inerenti i presupposti per il rilascio del provvedimento ampliativo, abbia costituito il frutto di una condotta di falsificazione penalmente rilevante (indipendentemente dal fatto che siano state all’uopo rese dichiarazioni sostitutive): nel qual caso sarà necessario l’accertamento definitivo in sede penale, e quindi una sentenza passata in giudicato.

b) sia nel caso in cui l’(acclarata) erroneità dei ridetti presupposti risulti comunque non imputabile (neanche a titolo di colpa concorrente) all’Amministrazione, ed imputabile, per contro, esclusivamente al dolo (equiparabile, per solito, alla colpa grave e corrispondente, nella specie, alla mala fede oggettiva) della parte.

In questo secondo caso, tuttavia, non è necessaria l’esistenza di una condanna penale passata in giudicato, e  si dovrà esclusivamente far capo al canone di ragionevolezza per apprezzare e gestire la confliggente correlazione tra gli opposti interessi in gioco.

Se così non fosse, secondo i giudici amministrativi, vi sarebbe un’eccessiva ed ingiustificata restrizione del potere di intervento in autotutela dell’Amministrazione, ispirato, tra l’altro, da esigenze di ripristino della legalità.

In sintesi, si afferma, quindi, che – nell’ipotesi in esame, connotata dal mero riscontro di una falsa rappresentazione dei fatti da parte del privato – l’Amministrazione ben poteva esercitare il potere di autotutela alla stessa conferito dalla legge dall’art. 21 nonies, pur in carenza dell’emissione di una “sentenza passata in giudicato”.

In allegato Cons. Stato, sez. VI, 27 giugno 2018, n. 3940.pdf

L'articolo Annullamento in autotutela oltre i 18 mesi, i presupposti proviene da Giurdanella.it.

Il Collegio, visti i diversi orientamento sul punto, ha rimesso all’Adunanza Plenaria la seguente questione, ossia: “Se, nella vigenza dell’art. 21- nonies, come introdotto dalla legge n. 15 del 2005, l’annullamento di un provvedimento amministrativo illegittimo, sub specie di concessione in sanatoria, intervenuta ad una distanza temporale considerevole dal provvedimento annullato, debba o meno essere motivata in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico valutato in concreto in correlazione ai contrapposti interessi dei privati destinatari del provvedimento ampliativo e agli eventuali interessi dei controinteressati, indipendentemente dalla circostanza che il comportamento dei privati possa aver determinato o reso possibile il provvedimento illegittimo, anche in considerazione della valenza – sia pure solo a fini interpretativi – della ulteriore novella apportata al citato articolo, la quale appare richiedere tale valutazione comparativa anche per il provvedimento emesso nel termine di 18 mesi, individuato come ragionevole, e appare consentire un legittimo provvedimento di annullamento successivo solo nel caso di false rappresentazioni accertate con sentenza penale passata in giudicato”.

Due sono gli orientamenti:

1) quello maggioritario implica che un provvedimento di annullamento di una concessione edilizia illegittima è già di per sé connesso alla prevalente valutazione dell’interesse pubblico concreto ed attuale al fine di porre rimedio ad una situazione di illegalità;

2) quello minoritario implica che l’amministrazione valuti discrezionalmente e che da tale valutazione un obbligo di motivazione.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 19/04/2017

N. 01830/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA

sul ricorso numero di registro generale 5780 del 2010, proposto da:

Vito Nocera, rappresentato e difeso dall’avvocato Nicola Calvani, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Arturo Sforza in Roma, via Ettore Rolli, 24-C/11;

contro

Comune di Giovinazzo non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – BARI: SEZIONE II n. 01636/2010, resa tra le parti, concernente ordinanza di annullamento di concessione edilizia in sanatoria, di atti consequenziali, di demolizione di manufatto realizzato abusivamente

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie prodotte dagli appellanti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 aprile 2017 il Cons. Giuseppa Carluccio; uditi per le parti l’avvocato A. Sforza su delega di N. Calvani;

1. La sentenza appellata ha respinto il ricorso proposto dai proprietari di un immobile, acquistato nel 1995, per l’annullamento dell’ordinanza n. 124 del 26 agosto 2008, con la quale: era stata annullata la concessione edilizia in sanatoria, rilasciata nell’ottobre 1999 (in riferimento a pratica edilizia del 1994 attivata dalla precedente proprietaria); erano stati annullati gli atti ad essa consequenziali; era stata ordinata la demolizione del manufatto realizzato abusivamente.

1.1.La concessione in sanatoria riguardava una unità immobiliare adibita a guardiania, facente parte di un complesso ex industriale, composto anche da un capannone e da un fabbricato uso uffici, acquistato unitamente alla guardiania. Mediante successivi titoli abilitativi intervenuti sino al 2005, che avevano riguardato anche gli altri immobili del complesso, con connessi mutamenti di destinazione d’uso, l’originario capannone industriale era stato trasformato in cinema/teatro e la ex guardiania in bar/rosticceria.

In esito al riscontro di irregolarità in un sopralluogo del 2007, nel 2008 venivano avviati procedimenti per l’annullamento dei titoli edilizi, sia per l’immobile adibito a cinema/teatro, che per quello relativo a bar/rosticceria. Il procedimento relativo al primo veniva archiviato, in ragione della ritenuta assenza di ragioni attuali di interesse pubblico in raffronto alla esigenze di certezza delle situazioni giuridiche; il secondo sfociava nel provvedimento di annullamento in autotutela oggetto del presente processo.

1.2.L’annullamento della concessione edilizia in sanatoria, e degli atti consequenziali, veniva fondato dal giudice di primo grado sulla illegittimità della sanatoria, per essere stata rilasciata in difetto di istruttoria sulla scorta di una errata prospettazione dello stato dei luoghi, con conseguente situazione permanente contra ius, rispetto alla quale l’interesse pubblico attuale al ripristino della legalità violata risultava in re ipsa.

1.3. La sentenza di primo grado, dopo aver esposto le ragioni a fondamento del ritenuto ampliamento del manufatto in pendenza della pratica di condono da parte dei nuovi proprietari e aver collegato lo stesso ad una domanda presentata dalla originaria proprietaria in modo ambiguo, previo accordo con i ricorrenti verosimilmente già in trattative per l’acquisto, così essenzialmente argomenta:

a) l’affidamento riposto dai privati nella legittimità della concessione in sanatoria, invocato nel ricorso, non è degno di tutela in mancanza di buona fede, atteso che la situazione di illegalità è stata creata dai ricorrenti, ampliando la ex guardiania in epoca successiva all’acquisto;

b) pertanto, l’amministrazione non aveva l’obbligo di verificare se l’interesse al ripristino della legalità violata fosse o meno prevalente sul contrapposto interesse dei privati; né il potere dell’amministrazione di annullamento dell’atto è limitato in ragione del lungo tempo trascorso dal rilascio della concessione illegittima;

c) il manufatto, in zona di inedificabilità assoluta ai sensi della legge regionale n. 56 del 1980, non avrebbe potuto essere condonato o altrimenti sanato;

d) nella fattispecie, l’interesse pubblico al ripristino della legalità violata – che negli abusi è in re ipsa e non richiede una particolare motivazione – è prevalente rispetto all’interesse dei ricorrenti al mantenimento del manufatto abusivo, venendo anche in questione valori ambientali d’importanza prevalente secondo il legislatore regionale.

2. L’appello, oltre a criticare la sentenza nella parte in cui ritiene accertato l’ampliamento del manufatto ad opera dei nuovi proprietari in pendenza della pratica di condono, si incentra, essenzialmente, nell’invocazione della violazione dell’art. 21- nonies della legge n. 241 del 1990, introdotto dalla legge n. 15 del 2005. Si deduce che, sulla base di tale disposizione, è richiesto all’amministrazione di valutare in concreto la sussistenza di un interesse pubblico alla eliminazione di un provvedimento illegittimo, diverso dal semplice ristabilimento della legalità violata, anche comparandolo con l’interesse dei destinatari e controinteressati, e, comunque, entro un termine ragionevole, in ragione delle esigenze di certezza delle situazioni giuridiche originate dal provvedimento annullabile in via di autotutela e dell’affidamento sulle stesse riposto dagli interessati, ingenerato dal trascorrere di un apprezzabile lasso temporale.

Mentre, il provvedimento impugnato prescinderebbe dall’apprezzamento sul se il provvedimento abbia determinato un effetto negativo sull’assetto urbanistico; prescinderebbe dalla considerazione degli interessi privati sacrificati, dal tempo trascorso (pari a nove anni), financo dal mancato rilievo della difformità nel sopralluogo compiuto dall’amministrazione nel 2002.

Inoltre, il comportamento dell’amministrazione sarebbe stato contraddittorio rispetto alla valutazione in concreto fatta relativamente agli altri immobili dello stesso complesso, dove l’archiviazione è stata disposta valutando l’affidamento sulle esistenti autorizzazioni paesaggistiche e valutando la mancanza di ragioni attuali di interesse pubblico all’annullamento.

Nelle memorie, si invoca, a fini interpretativi, la successiva formulazione dello stesso art. 21-nonies cit. (risultante dalle modifiche apportate con la legge n. 124 del 2015), che individua in 18 mesi il termine ragionevole per l’esercizio dell’autotutela.

3. Va precisato che ratione temporis è applicabile l’art. 21-nonies “Annullamento d’ufficio”, inserito dall’art. 14, comma 1, della legge 11 febbraio 2005, n. 15, che così dispone:

“1. Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge.

2. E’ fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole.”.

4. Nella giurisprudenza di questo Consiglio appaiono individuabili due contrapposti orientamenti. Di seguito, senza pretese di completezza, sono sinteticamente esposti.

4.1. Recentemente (CdS, sez. VI, n. 341 del 2017), in riferimento a provvedimento di annullamento in autotutela di una concessione in sanatoria, e rispetto alla stessa formulazione dell’art. 21-nonies, cit. applicabile ratione temporis, si è ritenuto che il potere di annullamento ha un presupposto rigido (l’illegittimità dell’atto da annullare) e due presupposti riferiti a concetti indeterminati, affidati all’apprezzamento discrezionale dell’amministrazione (la ragionevolezza del termine di adozione dell’atto; la sussistenza dell’interesse pubblico alla sua rimozione unitamente alla considerazione dell’interesse dei destinatari). Il fondamento di questi due ultimi presupposti è stato individuato nella garanzia della tutela dell’affidamento dei destinatari in ordine alla certezza e stabilità degli effetti giuridici, mediante la valutazione discrezionale della amministrazione nella ricerca del giusto equilibrio tra ripristino della legalità violata e conservazione dell’assetto regolativo del provvedimento viziato. Esigenze rafforzate dalla novella del 2015, con la fissazione del termine ragionevole in quello massimo di 18 mesi, valevole come indice ermeneutico.

La conseguenza che la richiamata decisione ha tratto è stata quella di una motivazione necessaria circa l’apprezzamento degli interessi dei destinatari dell’atto in relazione alla pregnanza e preminenza dell’interesse pubblico alla eliminazione d’ufficio di un titolo illegittimo; tanto più, in presenza di un provvedimento, come quello in materia edilizia, destinato ad esaurirsi con l’adozione dell’atto permissivo, dove assume maggiore rilevanza l’interesse dei privati destinatari dell’atto ampliativo e minore rilevanza quello pubblico all’eliminazione di effetti che si sono prodotti in via definitiva. Con l’ulteriore corollario che l’interesse pubblico alla rimozione attuale dell’atto non può coincidere con l’esigenza del mero ripristino della legalità violata e deve essere integrato da ragioni differenti.

La decisione del 2017 si collega all’orientamento (espresso da CdS, sez. IV n. 351 del 2016, e ritenuto generalmente condiviso da altre pronunce (CdS, IV, n. 915 del 2013), secondo cui l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio di un titolo edilizio deve rispondere ai requisiti di legittimità codificati nell’articolo 21-nonies cit., consistenti nell’illegittimità originaria del titolo e nell’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione, diverso dal mero ripristino della legalità, comparato con i contrapposti interessi dei privati. Con l’ulteriore canone del termine ragionevole per il legittimo esercizio del potere di autotutela (poi fissato in 18 mesi).

4.2. Invece, appare maggioritario l’orientamento – ripreso anche nella vigenza dell’art. 21-nonies cit. (CdS, sez. IV, n. 2885 del 2016; ibidem, n. 4619 del 2012) – secondo il quale il provvedimento di annullamento di concessione edilizia illegittima è da ritenersi in re ipsa correlato alla necessità di curare l’interesse pubblico concreto ed attuale al ripristino della legalità violata, atteso che il rilascio del titolo edilizio comporta la sussistenza di una permanente situazione contra legem e di conseguenza ingenera nell’amministrazione il potere-dovere di annullare in ogni tempo la concessione illegittimamente assentita (CdS sez. IV, n. 3660 del 2016; CdS, sez. V, n. 5691 del 2012). In questo filone giurisprudenziale, per esonerare dalla comparazione tra interesse pubblico e interesse privato, spesso, assumono rilievo le indicazioni fuorvianti o false della parte istante, che avevano determinato l’illegittimità del provvedimento annullato (n. 3660 del 2016 cit.). Invece, la motivazione sulla comparazione degli interessi è richiesta quando l’esercizio dell’autotutela discenda da errori di valutazione dovuti all’amministrazione (n. 5691 del 2012 cit.). In particolare, in fattispecie nelle quali era applicabile il 21- nonies, cit. si è ritenuto che, se è stata rappresentata una situazione dei luoghi difforme da quanto in realtà esistente e tale difformità costituisce un vizio di legittimità del titolo edilizio, determinato dallo stesso soggetto richiedente, tale circostanza costituisce ex se ragione idonea e sufficiente per l’adozione del provvedimento di annullamento di ufficio del titolo medesimo, tanto che in tale situazione si può prescindere, ai fini dell’autotutela, dal contemperamento con un interesse pubblico attuale e concreto. Si è poi ritenuto del tutto inconferente, nell’economia della causa, il richiamo dell’appellante alla disciplina contenuta negli artt. 21- octies e 21- nonies della legge n. 241 del 1990, perché proprio la falsa rappresentazione della realtà, rendeva necessitata e vincolante l’adozione, da parte dell’amministrazione comunale, del provvedimento di annullamento in autotutela, il cui contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (n. 4619 del 2012 cit.).

5. In estrema sintesi, appare emergere un contrasto tra: – un recente orientamento che, sulla base dell’art. 21-nonies, cit., e anche in considerazione delle modifiche dello stesso, ritiene necessaria una valutazione dell’interesse pubblico in concreto in rapporto agli interessi dei destinatari (e dei controinteressati) degli originari provvedimenti, in un tempo ragionevole; con la conseguenza che il lungo decorso del tempo agisce a favore dell’affidamento ingenerato nel privato e incide anche sulla valutazione del pubblico interesse in concreto; – un orientamento, che sembra maggioritario, il quale, pur nella vigenza del citato articolo, esclude la necessità della valutazione dell’interesse pubblico in concreto, essendo esso insito nella restaurazione della legalità violata, quantomeno, tutte le volte che la illegittimità sia dipesa dalle prospettazioni non veritiere del privato.

6. Nella specie, il giudice di primo grado, con argomentazioni pure censurate dai ricorrenti, ha ritenuto attribuibile l’ampliamento del manufatto in pendenza della pratica di condono ai nuovi proprietari ed ha collegato l’ampliamento ad una domanda presentata dalla originaria proprietaria in modo ambiguo, previo accordo con i ricorrenti; lo stesso giudice ha escluso per questi motivi ogni rilievo al tempo trascorso (9 anni) e alla mancata valutazione comparativa tra interesse pubblico in concreto e affidamento dei privati, in quanto affidamento non degno di essere tutelato. Mentre, gli appellanti assumono comunque la violazione dell’art. 21-nonies, nell’interpretazione sostenuta dalla recente decisione del 2017.

7. Con Ordinanza collegiale n. 1337 del 2017, è stata già sottoposta all’adunanza plenaria la questione “Se l’ordinanza di demolizione di immobile abusivo (nella specie, trasferito mortis causa) debba essere congruamente motivata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata quando il provvedimento sanzionatorio intervenga a una distanza temporale straordinariamente lunga dalla commissione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi del provvedimento sanzionatorio”.

7.1. Stante il contrasto giurisprudenziale in atto, al Collegio appare opportuno – anche al fine di favorire la trattazione della materia nell’ambito di un quadro più completo – deferire il presente ricorso all’esame dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99, co. 1, c.p.a., per la decisione della seguente questione:

“Se, nella vigenza dell’art. 21- nonies, come introdotto dalla legge n. 15 del 2005, l’annullamento di un provvedimento amministrativo illegittimo, sub specie di concessione in sanatoria, intervenuta ad una distanza temporale considerevole dal provvedimento annullato, debba o meno essere motivata in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico valutato in concreto in correlazione ai contrapposti interessi dei privati destinatari del provvedimento ampliativo e agli eventuali interessi dei controinteressati, indipendentemente dalla circostanza che il comportamento dei privati possa aver determinato o reso possibile il provvedimento illegittimo, anche in considerazione della valenza – sia pure solo a fini interpretativi – della ulteriore novella apportata al citato articolo, la quale appare richiedere tale valutazione comparativa anche per il provvedimento emesso nel termine di 18 mesi, individuato come ragionevole, e appare consentire un legittimo provvedimento di annullamento successivo solo nel caso di false rappresentazioni accertate con sentenza penale passata in giudicato”.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, ne dispone il deferimento all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Manda alla segreteria della sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all’Adunanza plenaria.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:

Filippo Patroni Griffi, Presidente

Oberdan Forlenza, Consigliere

Leonardo Spagnoletti, Consigliere

Nicola D’Angelo, Consigliere

Giuseppa Carluccio, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Annullamento d’ufficio concessione edilizia in sanatoria: il CdS rimette questione all’AP proviene da Giurdanella.it.

Ha ricordato la Sezione che il potere di annullamento d’ufficio è regolato dall’art. 21-nonies, della L. 7 agosto 1990, n. 241, che ha individuato, quale condizione per l’esercizio di tale potere, l’illegittimità dell’atto oggetto della decisione di autotutela nonché la ragionevolezza del termine entro cui può essere adottato l’atto di secondo grado, la sussistenza di un interesse pubblico alla sua rimozione e la considerazione degli interessi dei destinatari del provvedimento viziato.

I criteri della ragionevolezza del termine e della considerazione di un interesse pubblico alla rimozione dell’atto illegittimo implicano valutazioni di natura discrezionale che, a loro volta, restano presidiati dal parametro della proporzionalità, al quale devono comunque obbedire per rimanere entro i confini del legittimo esercizio della funzione di autotutela, e, quindi, sindacabili nel rispetto del relativo criterio di giudizio.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 27/01/2017

N. 00341/2017REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6649 del 2015, proposto da:
Francesco Papa, Teresa Golino, Luigi Papa, Maria Gaetana Papa, rappresentati e difesi dagli avvocati Orazio Abbamonte C.F. BBMRZO61S17F839L, Antonio Romano C.F. RMNNTN47S05A512K, con domicilio eletto presso Orazio Abbamonte in Roma, via Terenzio, n. 7;

contro

Comune di Marcianise, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Alois C.F. LSAMRC77B22B963H, Angela Sgueglia C.F. SGGNGL78B68B963B, con domicilio eletto presso il Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE VIII n. 02791/2015, resa tra le parti, concernente l’annullamento d’ufficio di titoli edilizi.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Marcianise;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2017 il Cons. Carlo Deodato e uditi per le parti gli avvocati Orazio Abbamonte e Luca Tozzi in delega dell’avvocato Angela Sgueglia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza impugnata il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania respingeva il ricorso proposto dai Sigg.ri Teresa Golino, Francesco Papa, Luigi Papa e Mariagaetana Papa avverso il provvedimento in data 8 luglio 2014 con cui il Comune di Marcianise aveva disposto l’annullamento d’ufficio della concessione edilizia in sanatoria, rilasciata in data 29 marzo 2001 ai sensi degli artt.31 e 35 della legge n.47 del 1985, del permesso di costruire in data 11 gennaio 2010 e della segnalazione certificata di inizio attività in data 7 maggio 2012, ordinando la demolizione delle opere costruite sulla base degli atti annullati.

Avverso la predetta decisione proponevano appello i Sigg.ri Golino e Papa, contestando la correttezza della statuizione gravata e domandandone la riforma, con conseguente accoglimento del ricorso proposto in primo grado.

Resisteva il Comune di Marcianise, contestando la fondatezza dell’appello, difendendo la correttezza del proprio operato e della decisione reiettiva gravata e concludendo per la conferma di quest’ultima.

L’appello veniva trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 19 gennaio 2017.

DIRITTO

1.- E’ controversa la legittimità della determinazione con cui il Comune di Marcianise ha annullato d’ufficio, avendone rilevato l’illegittimità, una concessione edilizia in sanatoria rilasciata ai ricorrenti, un permesso di costruire e una successiva SCIA, ordinando la demolizione delle opere realizzate sulla base dei titoli rimossi.

Il Tribunale campano ha giudicato legittimo il controverso atto di autotutela, in quanto adottato in conformità ai canoni di azione cristallizzati all’art.21 nonies della legge n.241 del 1990.

Gli appellanti criticano tale giudizio ed insistono nel sostenere l’illegittimità del provvedimento impugnato in prima istanza, siccome asseritamente assunto in violazione del predetto paradigma normativo, sotto i profili di seguito esaminati.

2.- L’appello è fondato e va accolto, alla stregua e nei limiti delle considerazioni che seguono.

3.- Con un primo ordine di argomentazioni gli appellanti ribadiscono l’illegittimità del controverso atto di annullamento d’ufficio, in quanto adottato in spregio dei parametri normativi afferenti alla ragionevolezza del termine entro cui può essere validamente rimosso (d’ufficio) un provvedimento illegittimo e alla sussistenza di un interesse pubblico (attuale e specifico) che ne legittimi e ne giustifichi l’eliminazione.

3.1- L’assunto merita condivisione.

3.2- Il potere di annullamento d’ufficio è regolato dall’art.21 nonies della legge n.241 del 1990 (introdotto dalla legge n. 15 del 2005) per mezzo della previsione dell’illegittimità dell’atto oggetto della decisione di autotutela quale indefettibile e vincolata condizione che ne autorizza il valido esercizio e della descrizione, mediante il riferimento a nozioni elastiche, di ulteriori presupposti, quali la ragionevolezza del termine entro cui può essere adottato l’atto di secondo grado, la sussistenza di un interesse pubblico alla sua rimozione e la considerazione degli interessi dei destinatari del provvedimento viziato.

Come si vede, quindi, la disposizione attributiva del potere di autotutela lo ha disciplinato in modo da stabilire, per la sua valida esplicazione, un presupposto rigido (l’illegittimità dell’atto da annullare) e altre condizioni flessibili e duttili riferite a concetti indeterminati e, come tali, affidate all’apprezzamento discrezionale dell’amministrazione.

Queste ultime devono intendersi, in particolare, stabilite a garanzia delle esigenze di tutela dell’affidamento, dei destinatari di atti ampliativi, in ordine alla stabilità dei titoli ed alla certezza degli effetti giuridici da essi prodotti e, appunto per mezzo dell’affidamento, a garanzia della valutazione discrezionale dell’amministrazione nella ricerca del giusto equilibrio tra le esigenze di ripristino della legalità (nel chè si risolve la rimozione di un atto illegittimo) e quelle di conservazione dell’assetto regolativo recato dal provvedimento viziato.

Le predette esigenze hanno, peraltro, ricevuto recentemente un ulteriore rafforzamento, per mezzo dell’introduzione, con la legge n.124 del 2015, della fissazione del termine massimo di diciotto mesi (con una opportuna precisazione quantitativa della nozione elastica della formula lessicale “termine ragionevole”), per l’annullamento d’ufficio di atti autorizzatori o attributivi di vantaggi economici e, quindi, mediante una riconfigurazione del potere di autotutela secondo canoni di legalità più stringenti e maggiormente garantisti per le posizioni private originate da atti ampliativi.

3.3- Così decifrati ratio e contenuti della disposizione legislativa alla cui stregua dev’essere giudicata la legittimità della determinazione controversa, occorre rilevare che la potestà di autotutela esaminata risulta esercitata in spregio dei canoni stabiliti dalla legge.

Per quanto definiti in maniera elastica, infatti, i criteri della ragionevolezza del termine e della considerazione di un interesse pubblico alla rimozione dell’atto illegittimo, implicano apprezzamenti discrezionali che, a loro volta, restano presidiati dal parametro della proporzionalità, al quale devono comunque obbedire per rimanere ascritti entro i confini del legittimo esercizio della funzione di autotutela, e, quindi, sindacabili in ossequio al relativo criterio di giudizio.

3.4- Orbene, nel caso di specie appaiono violati entrambi gli anzidetti canoni di azione.

3.5- Quanto al rispetto del parametro della ragionevolezza del termine, se è vero che la ricordata novella del 2015 (che ha quantificato in quella massima di diciotto mesi la durata del termine entro cui possono essere annullati gli atti autorizzatori) non è applicabile ratione temporis al provvedimento controverso, siccome adottato prima dell’entrata in vigore della predetta modifica normativa, è anche vero che quest’ultima non può non valere come prezioso (e ineludibile) indice ermeneutico ai fini dello scrutinio dell’osservanza della regola di condotta in questione.

Con la precisazione esatta del termine massimo di consumazione del potere di autotutela decisoria, il legislatore ha, infatti, inteso accordare una tutela più pregnante all’interesse dei destinatari di atti ampliativi alla stabilità e alla certezza delle situazioni giuridiche da essi prodotte, costruendo un regime che garantisca la loro intangibilità una volta decorso inutilmente il periodo di operatività del potere di annullamento d’ufficio dei relativi titoli “ampliativi” (che diventano, così, non più rimuovibili dall’amministrazione, anche quando illegittimamente adottati).

Ora, per quanto l’anzidetta, cogente regola non possa applicarsi a provvedimenti di autotutela perfezionatisi prima dell’entrata in vigore dell’intervento normativo che l’ha introdotta, non può trascurarsi la valenza della presupposta scelta legislativa, in occasione dell’esegesi e dell’applicazione della norma, nella sua formulazione previgente (Cons. St., sez. VI, 10 dicembre 2015, n.5625).

La decifrazione della nozione indeterminata di termine ragionevole, ai fini dello scrutinio della sua corretta interpretazione (ed applicazione) da parte dell’amministrazione, dev’essere, quindi, compiuta con particolare rigore quando il potere di autotutela viene esercitato su atti attribuitivi di utilità giuridiche od economiche, con la conseguenza che, pur non potendo ritenersi consumato, nella fattispecie esaminata, il potere di annullamento d’ufficio decorso il termine massimo stabilito dal legislatore del 2015, deve giudicarsi, comunque, irragionevole un termine notevolmente superiore (nel caso in esame, di oltre sette volte) a quest’ultimo.

La distanza di oltre tredici anni intercorsa dal rilascio del condono (in data 29 marzo 2001) al momento dell’adozione del suo annullamento d’ufficio (in data 8 luglio 2014) rivela, infatti, con immediata evidenza, la lesione dell’affidamento (particolarmente qualificato) dei titolari del titolo edilizio circa la stabilità e la definitività dei suoi effetti autorizzatori.

3.6- O, meglio, l’anzidetta estensione temporale dell’operatività del permesso di costruire rimosso con l’atto di autotutela contestato imponeva, a fronte della consistenza dell’affidamento ingenerato nei destinatari circa il consolidamento della sua efficacia imponeva, una motivazione particolarmente convincente, per giustificare la misura di autotutela, circa l’apprezzamento degli interessi dei destinatari dell’atto (come espressamente prescritto dall’art.21 nonies l. cit.), in relazione alla pregnanza e alla preminenza dell’interesse pubblico alla eliminazione d’ufficio del titolo edilizio illegittimo.

Non solo, ma la consistenza di tale onere motivazione deve intendersi aggravata dall’efficacia istantanea dell’atto, e, cioè, della sua idoneità a produrre effetti autorizzatori destinati ad esaurirsi con l’adozione dell’atto permissivo, assumendo, in tale fattispecie, nel giudizio comparativo degli interessi confliggenti, maggiore rilevanza quello dei privati destinatari dell’atto ampliativo e minore pregnanza quello pubblico all’elisione di effetti già prodotti in via definitiva e non suscettibili di aggravamento (Cons. St., sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 816).

Sennonché, dalla lettura dell’atto controverso non appaiono riscontrabili convincenti argomentazioni circa gli estremi e i contenuti dell’anzidetta, doverosa valutazione.

Premesso, in particolare, che l’interesse pubblico specifico alla rimozione dell’atto illegittimo dev’essere integrato da ragioni differenti dalla mera esigenza di ripristino della legalità (cfr. ex multis Cons. St., sez. VI, 29 gennaio 2016, n.351), si osserva che l’apprezzamento del presupposto in questione non può neanche risolversi nella tautologica ripetizione degli interessi sottesi alla disposizione normativa la cui violazione ha integrato l’illegittimità dell’atto oggetto del procedimento di autotutela.

A ben vedere, infatti, l’identificazione dell’interesse pubblico all’eliminazione dell’atto viziato nelle medesime esigenze di tutela implicate dalla norma violata con lo stesso, si risolve in ogni caso nella (inammissibile) coincidenza del presupposto vincolante consistente nell’invalidità del provvedimento originario con l’ulteriore e diversa condizione (secondo l’assetto regolativo di riferimento) della sussistenza di un interesse pubblico alla sua rimozione d’ufficio.

Sennonché, tale esegesi dev’essere rifiutata nella misura in cui si risolve nella pratica disapplicazione della parte del precetto che esige la ricorrenza dell’ulteriore (rispetto all’illegittimità dell’atto originario) condizione della ricorrenza dell’interesse pubblico attuale alla eliminazione del provvedimento viziato e, quindi, all’elisione dei suoi effetti giuridici.

Perché la norma abbia un senso è necessario, in altri termini, non solo che l’interesse pubblico alla rimozione dell’atto viziato non possa coincidere con la mera esigenza della restituzione all’azione amministrativa della legalità violata, ma anche che non possa risolversi nella semplice e astratta ripetizione delle stesse esigenze regolative sottese all’ordine giuridico infranto: una motivazione siffatta finirebbe logicamente proprio per esaurire l’apprezzamento del presupposto discrezionale in un esame nel mero riscontro della condizione vincolante (l’illegittimità dell’atto da annullare d’ufficio), con un palese (e inammissibile) tradimento della chiara volontà del legislatore.

Alla stregua delle coordinate ermeneutiche appena tracciate, risulta allora agevole rilevare che nell’atto controverso il solo accenno dedicato, nella motivazione, alla sussistenza dell’interesse pubblico alla rimozione degli atti annullati risulta formulato con esclusivo, astratto e testuale riferimento alle esigenze di tutela dell’igiene, del decoro e della collettività sottese alla normativa sulle distanze tra edifici recata dal DM n.1444/68.

Come già osservato, tuttavia, l’interesse pubblico che legittima e giustifica la rimozione d’ufficio di un atto illegittimo deve consistere nell’esigenza che quest’ultimo cessi di produrre i suoi effetti, siccome confliggenti, in concreto, con la protezione attuale di valori pubblici specifici, all’esito di un giudizio comparativo in cui questi ultimi vengono motivatamente giudicati maggiormente preganti di (e prevalenti su) quello privato alla conservazione dell’utilità prodotta da un atto illegittimo.

Una motivazione satisfattiva della presupposta esigenza regolativa consacrata nel testo dell’art.21 nonies l. cit. deve, quindi, spingersi fino all’argomentata indicazione delle specifiche e concrete esigenze pubblicistiche che impongono l’eliminazione d’ufficio dell’atto viziato e non può certo risolversi nella ripetitiva e astratta affermazione dei medesimi interessi alla cui soddisfazione la norma violata risulta preordinata.

Ne consegue che la mera indicazione dell’interesse pubblico all’igiene, alla sicurezza e al decoro, senza alcuna ulteriore argomentazione concreta circa le ragioni dell’attualità dell’esigenza della reintegrazione di quei valori (in relazione alla situazione di fatto prodottasi per effetto dell’attuazione dei titoli edilizi originari), si rivela del tutto insufficiente a legittimare la misura di autotutela, soprattutto in una fattispecie in cui, almeno per uno dei titoli annullati (il permesso di costruire in sanatoria), si è ingenerato nei destinatari dell’atto un serio affidamento circa la definitiva stabilità del titolo (in ragione del notevole lasso di tempo decorso tra i due atti).

3.7- Alle considerazioni che precedono consegue, quindi, l’illegittimità dell’ordinanza del Comune di Marcianise in data 8 luglio 2014, siccome adottata in violazione del presupposto della sua adozione entro un termine ragionevole (limitatamente alla rimozione del permesso di costruire in sanatoria del 29 marzo 2001) e in difetto (dell’indicazione) di un interesse pubblico all’annullamento di tutti gli atti con esso eliminati.

Nel predetto giudizio di illegittimità, che non esclude il riesercizio del potere di autotutela (per le parti in cui esso risulta emendabile in conformità ai rilievi di illegittimità sopra svolti) resta, peraltro, assorbito l’esame delle ulteriori censure svolte dai ricorrenti.

4.- Alla stregua delle considerazioni che precedono dev’essere, in definitiva, accolto l’appello e, in riforma della decisione impugnata e in accoglimento del ricorso di primo grado, annullato il provvedimento di autotutela d’ufficio adottato dal Comune di Marcianise in data 8 luglio 2014.

5.- Ragioni di equità sostanziale giustificano, nondimeno, la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della decisione appellata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla l’atto impugnato. Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Carlo Deodato, Consigliere, Estensore

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere

Dario Simeoli, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Concessione edilizia in sanatoria: il CdS sui presupposti per l’annullamento d’ufficio proviene da Giurdanella.it.

L’oggetto della controversia riguardava l’annullamento di una DIA disposto dopo 4 anni.

L’art. 21-nonies della legge 7 agosto 1990 prevede che il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge.

Si legge dalla sentenza: “Nella specie manca sia l’esternazione delle ragioni di interesse pubblico (al di là del mero ripristino della legalità violata) sia la valutazione motivata della posizione dei soggetti destinatari del titolo edilizio. Nel caso in esame tale affidamento era, peraltro, particolarmente qualificato in ragione del lungo tempo trascorso dall’adozione della d.i.a. annullata, risultando trascorsi ben quattro anni dal suo consolidamento.

Va aggiunto sotto tale profilo che il decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133 (Misure urgenti per l’apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la semplificazione burocratica, l’emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa delle attività produttive), convertito, con modificazioni, dalla legge 11 novembre 2014, n. 164, ha posto uno sbarramento temporale all’esercizio del potere di autotutela, rappresento da “diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici. Pur se tale norma non è applicabile ratione temporis, in ogni caso, come questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di evidenziare, rileva ai fini interpretativi e ricostruttivi del sistema degli interessi rilevanti (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 10 dicembre 2015, n. 5625)”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 31/08/2016

N. 03762/2016REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 902 del 2013, proposto da:
Comune di Dolzago, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Franco Ferrari C.F. FRRGPP50B08M109X, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via di Ripetta, 142;

contro

Sergio Fumagalli, Le Nuove Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Brusadelli Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Roberto Corti, rappresentati e difesi dagli avvocati Goffredo Pozzoli C.F. PZZGFR53S16C933I, Mario Lavatelli C.F. LVTMRA54L09D416Z, Cristina Della Valle C.F. DLLCST59A56H501O, con domicilio eletto presso Cristina Della Valle in Roma, Via Merulana, 234;

sul ricorso numero di registro generale 903 del 2013, proposto da:
Comune di Dolzago, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Franco Ferrari C.F. FRRGPP50B08M109X, con domicilio eletto presso Giuseppe Franco Ferrari in Roma, Via di Ripetta, 142;

contro

Fabrizio Spreafico, Valentina Spreafico, rappresentati e difesi dagli avvocati Francesca Sica C.F. SCIFNC56D64H703C, Luigi Manzi C.F. MNZLGU34E15H501Y, con domicilio eletto presso Luigi Manzi in Roma, Via Federico Confalonieri, 5;

per la riforma

quanto al ricorso n. 903 del 2013:

della sentenza del T.a.r. Lombardia – Milano: Sezione Ii n. 02180/2012, resa tra le parti, concernente DIA e disposizione di demolizione e ripristino stato dei luoghi

quanto al ricorso n. 902 del 2013:

della sentenza del T.a.r. Lombardia – Milano: Sezione Ii n. 02181/2012, resa tra le parti, concernente DIA e disposizione di demolizione e ripristino stato dei luoghi

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Sergio Fumagalli, di Le Nuove Costruzioni s.r.l., di Brusadelli Costruzioni s.r.l. di Roberto Corti, di Fabrizio Spreafico e di Valentina Spreafico;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 giugno 2016 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti gli avvocati Ferrari Lavatelli e Manzi.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con separati appelli il Comune di Dolzago ha impugnato le sentenze rese del T:a.r. Lombardia, Milano, entrambe pubblicate il 7 agosto 2012, n. 2180 e n. 2182.

2. Le sentenze appellate, accogliendo i ricorsi rispettivamente proposti da Fabrizio Spreafico e Valentina Spreafico (sentenza n. 2180/2012) e da Sergio Fumagalli, Le Nuove Costruzioni s.r.l., Brusadelli Costruzioni s.r.l. e Roberto Conti (sentenza n. 2181/2012), hanno annullato il medesimo provvedimento amministrativo: l’ordinanza, a firma del responsabile dell’ufficio tecnico del Comune di Dolzago, n. 11, datata 21 aprile 2011, avente ad oggetto l’annullamento della d.i.a. relativamente alle opere “riguardanti l’innalzamento del tetto con modifica della sagoma e del volume dell’edificio, come rappresentato nella d.i.a. prot. n. 2066 del 5.3.2007 rispetto alla d.i.a. prot. n. 9640 del 10.12.2005” e l’ordine di demolizione “delle opere che hanno comportato l’innalzamento del tetto ed il conseguente incremento volumetrico del sottotetto, come eseguite, abusivamente, in difformità ed in aggiunta a quelle risultanti dalla d.i.a. prot. n. 9640 del 10.12.2005”.

3. Si sono costituiti, per resistere agli appelli, gli originari ricorrenti.

4. Alla pubblica udienza del 9 giugno 2016, la causa è stata trattenuta per la decisione.

5. Occorre, anzitutto, disporre la riunione degli appelli stante l’evidente connessione oggettiva e parzialmente soggettiva.

6. Gli appelli non meritano accoglimento.

7. Giova evidenziare che il provvedimento impugnato si basa sull’assunto secondo cui la d.i.a. prot. n. 2066/2007 conterrebbe una falsa dichiarazione nella misura in cui quanto rappresentato nel progetto in variante sezione 3-3 (ove si indica l’altezza del sottotetto in m. 2,29) non corrisponderebbe all’altezza effettiva del sottotetto. Ciò in quanto, la misura di m. 2,29 sarebbe stata ottenuta escludendo la computo il controsoffitto che, per contro, secondo l’Amministrazione, avrebbe dovuto essere necessariamente conteggiato.

Come correttamente e condivisibilmente evidenziato dal T.a.r., tuttavia, la tavola allegata alla d.i.a. n. 2066/2007, allorché raffigura l’altezza in sezione del sottotetto escludendo dal computo lo spessore sottostante l’intradosso di copertura, non pone in essere una falsa rappresentazione, integrando, al più, una valutazione tecnica erronea.

Infatti, in base alla disciplina comunale (articolo 10 NTA del P.R.G., cui fa riscontro l’articolo 8 delle stesse NTA sul computo del volume edificabile), l’altezza degli edifici si misura a partire dalla quota di terreno natura sino all’intradosso del solaio di copertura. L’intradosso del solaio di copertura, a sua volta, deve intendersi al netto di extra-spessori non strutturali, sì da rimanere indifferente alle opere interne realizzate in aderenza al tetto (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 30 maggio 2001, n. 3228).

Nel caso di specie, quindi, la rappresentazione grafica allegata alla d.i.a. nella misura in cui esclude il controsoffitto è contraria agli articoli 8 e 10 delle N.T.A. citate, i quali stabiliscono la non computabilità nel calcolo del volume complessivo degli spazi di sottotetto soltanto quando l’altezza media ponderale di essi non superi 2,40 m.

8. L’errore tecnico in esame, inficiando la validità della d.i.a., avrebbe consentito all’Amministrazione di intervenire sul titolo, adottando un provvedimento inibitorio/ripristinatorio o entro il termine di decadenza previsto dall’art. 23, comma 6, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, oppure, scaduto infruttuosamente tale termine, soltanto ricorrendo le condizioni alle quali l’art. 21-noniesdella legge 7 agosto 1990, n. 241, subordina l’esercizio del potere di autotutela.

Nel caso di specie, poiché il provvedimento repressivo è stato adottato dopo la scadenza del termine perentorio di cui all’art. 23, comma 6, d.P.R. n 380 del 2001, occorre verificare la sussistenza delle condizioni previste dall’art. 21-nonies legge n. 241 del 1990 per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio.

9. L’art. 21-nonies cit. prevede che il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge.

Nella specie, manca sia l’esternazione delle ragioni di interesse pubblico (al di là del mero ripristino della legalità violata) sia la valutazione motivata della posizione dei soggetti destinatari del titolo edilizio. Nel caso in esame tale affidamento era, peraltro, particolarmente qualificato in ragione del lungo tempo trascorso dall’adozione della d.i.a. annullata, risultando trascorsi ben quattro anni dal suo consolidamento.

Va aggiunto sotto tale profilo che il decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133 (Misure urgenti per l’apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la semplificazione burocratica, l’emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa delle attività produttive), convertito, con modificazioni, dalla legge 11 novembre 2014, n. 164, ha posto uno sbarramento temporale all’esercizio del potere di autotutela, rappresento da “diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici”. Pur se tale norma non è applicabile ratione temporis, in ogni caso, come questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di evidenziare, rileva ai fini interpretativi e ricostruttivi del sistema degli interessi rilevanti (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 10 dicembre 2015, n. 5625).

10. Alla luce delle considerazioni che precedono gli appelli devono, pertanto, essere respinti.

11. Sussistono i presupposti per compensare le spese del giudizio, anche in considerazione della sostanziale “illegittimità” che inficiava la d.i.a.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, ne dispone la riunione e li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Santoro, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore

Bernhard Lageder, Consigliere

Marco Buricelli, Consigliere

Francesco Mele, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Annullamento d’ufficio provvedimento illegittimo: l’orientamento del CdS proviene da Giurdanella.it.

Nel caso di specie il Consiglio di Stato è stato chiamato a valutare la fondatezza della pronuncia del TAR Campania (sentenza n. 1646 del 2012) sulla richiesta di risarcimento danni avanzata da una delle società partecipanti alla gara nei confronti del Comune di Afragola, per avere lo stesso revocato la procedura di gara per l’affidamento di alcuni lavori di riqualificazione del sistema infrastrutturale.
In seguito alla pubblicazione del bando erano pervenute al Comune numerose richieste di chiarimenti in ordine alla contraddittorietà di alcuni delicati profili della disciplina di gara (in particolare, vi era stata rilevata una discordanza tra le previsioni del bando e quelle del disciplinare sui criteri di valutazione dell’offerta).
L’amministrazione, dopo aver tempestivamente provato a fornire delle precisazioni per rettificare il suddetto contrasto, aveva tuttavia ritenuto opportuno procedere alla revoca della procedura prima del termine fissato per la presentazione delle offerte.

Il giudice di prime cure, pur ritenendo legittimo il provvedimento di revoca, avava ravvisato nell’operato del Comune una condotta incompatibile con i doveri di correttezza e buona fede, condannando l’Ente al risarcimento del danno precontrattuale.
Al contrario, i giudici di palazzo Spada hanno affermato che, in tale ipotesi, non possa ravvisarsi, in capo al Comune, alcuna culpa in contrahendo. Nella motivazione della sentenza viene infatti chiaramente spiegato che “il solo fatto dell’essersi una Stazione appaltante espressa, in occasione della redazione della disciplina di gara, con elementi equivoci, non può di per sé essere considerato alla stregua di un contegno lesivo del principio di correttezza nelle trattative: un’insufficiente chiarezza potrebbe essere stigmatizzata solo quando sia stata senza giustificazione protratta nel tempo nel corso delle trattative, con il dare appunto seguito alla procedura a dispetto dell’ambiguità della sua lex specialis, tenendo in non cale le richieste di chiarimento avanzate dagli operatori. Ma una condizione del genere nella specie non ricorre”.

Inoltre, secondo il Consiglio di Stato, la circostanza che in un primo momento il Comune abbia provato a chiarire il senso della disciplina di gara, e solo dopo (ma con tempistica di per sé immune da possibili censure) abbia optato per la revoca della procedura è indice della cautela con cui l’amministrazione si è mossa, “optando per il recesso dalle trattative solo quando è risultato con sufficiente nitidezza che non esistevano margini tali da permettere di recuperare il procedimento mediante interventi di chiarimento interpretativo”.

Per ulteriori approfondimenti si rende disponibile il testo integrale della sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 15 luglio 2013, n. 3831.

L'articolo Consiglio di Stato: non c’è responsabilità della P.A. in caso di tempestivo annullamento della gara d’appalto proviene da Giurdanella.it.