Cons. St., A.P. 27 febbraio 2019, n. 4

Cons. St., A.P. 27 febbraio 2019, n. 5

L’Adunanza Plenaria, con le due sentenze gemelle 4 e 5 del 2019, si occupa del tema degli effetti delle sentenze di annullamento e in generale degli effetti del giudicato amministrativo nei confronti dei terzi.

Il principio generale: le sentenze del giudice amministrativo hanno effetto per le sole parti del giudizio

Il giudicato amministrativo – in assenza di norme ad hoc nel codice del processo amministrativo – è sottoposto alle disposizioni processualcivilistiche, per cui il giudicato opera solo inter partes, secondo quanto prevede per il giudicato civile l’art. 2909 c.c.. (“L’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa”).

L’eccezione: gli effetti ultra partes del giudicato e della sentenza di annullamento

I casi di giudicato amministrativo con effetti ultra partes sono, quindi, eccezionali e si giustificano in ragione dell’inscindibilità degli effetti dell’atto o dell’inscindibilità del vizio dedotto: in particolare, l’indivisibilità degli effetti del giudicato presuppone l’esistenza di un legame altrettanto indivisibile fra le posizioni dei destinatari, in modo da rendere inconcepibile – logicamente, ancor prima che giuridicamente – che l’atto annullato possa continuare ad esistere per quei destinatari che non lo hanno impugnato.

L’Adunanza Plenaria pertanto richiama le eccezionali ipotesi di estensione ultra partes degli effetti del giudicato, come previste da dottrina e giurisprudenza.

Secondo l’orientamento tradizionale, gli effetti inscindibili del giudicato amministrativo possono dipendere:

a) in alcuni casi (ma raramente), solo dal tipo di atto annullato;

b) altre volte, più frequenti, sia dal tipo di atto annullato, sia dal tipo di vizio dedotto;

c) altre volte ancora, dal tipo di effetto che il giudicato produce e di cui si invoca l’estensione.

Si ritiene, in particolare, che produca effetti ultra partes:

a) l’annullamento di un regolamento (l’efficacia erga omnes in questo caso trova una base normativa indiretta nell’art. 14, comma 3, d.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, che, proprio presupponendo tale efficacia, prevede che il decreto decisorio di un ricorso straordinario che pronunci l’annullamento di un atto normativo deve essere pubblicato nelle stesse forme dell’atto annullato);

b) l’annullamento di un atto plurimo inscindibile (ad es. il decreto di esproprio di un bene in comunione);

c) l’annullamento di un atto plurimo scindibile, se il ricorso viene accolto per un vizio comune alla posizione di tutti i destinatari (ad es. il decreto di approvazione di una graduatoria concorsuale travolto per un vizio comune);

d) l’annullamento di un atto che provvede unitariamente nei confronti di un complesso di soggetti (ad es. il decreto di scioglimento di un Consiglio comunale).

In tutti i casi indicati, tuttavia, l’inscindibilità riguarda solo l’effetto di annullamento (l’effetto caducatorio), perché è solo rispetto ad esso che viene a crearsi la sopra richiamata situazione di incompatibilità logica che un atto inscindibile possa non esistere più per taluno e continuare ad esistere per altri.

Gli effetti delle sentenze di accertamento e di condanna

Ben diverso è il discorso per ciò che concerne gli ulteriori effetti del giudicato amministrativo (di accertamento della pretesa, ordinatori, conformativi).

Secondo un risalente e consolidato orientamento interpretativo, che viene confermato anche dall’Adunanza Plenaria, gli effetti di accertamento della pretesa e, consequenzialmente a tale accertamento, quelli ordinatori/conformativi operano sempre solo inter partes, essendo soltanto le parti legittimate a far valere la violazione dell’obbligo conformativo o dell’accertamento della pretesa contenuto nel giudicato (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 1° dicembre 2017, n. 5634; Cons. Stato, sez. VI, 5 dicembre 2005, n. 6964; Cons. Stato, sez. IV, 5 settembre 2003, n. 4977; Cons. Stato, sez. V, 6 marzo 2000, n. 1142; Cons. Stato, sez. IV, 2 agosto 2000, n. 4253; Cons. Stato, sez. V, 9 aprile 1994, n. 276; Cons. Stato, sez. IV, 18 luglio 1990, n. 561).

Il principio di diritto affermato dall’Adunanza Plenaria 4 e 5 del 2019

Alla luce di quanto detto, il Consiglio di Stato ha affermato il seguente principio di diritto:

Il giudicato amministrativo ha di regola effetti limitati alle parti del giudizio e non produce effetti a favore dei cointeressati che non abbiamo tempestivamente impugnato.

I casi di giudicato con effetti ultra partes sono eccezionali e si giustificano in ragione dell’inscindibilità degli effetti dell’atto o dell’inscindibilità del vizio dedotto: in particolare, l’indivisibilità degli effetti del giudicato presuppone l’esistenza di un legame altrettanto inscindibile fra le posizione dei destinatari, in modo da rendere inconcepibile, logicamente, ancor prima che giuridicamente, che l’atto annullato possa continuare ad esistere per quei destinatari che non lo hanno impugnato.

Per tali ragioni deve escludersi che l’indivisibilità possa operare con riferimento a effetti del giudicato diversi da quelli caducanti e, quindi, per gli effetti conformativi, ordinatori, additivi o di accertamento della fondatezza della pretesa azionata, che operano solo nei confronti delle parti del giudizio.

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Nel caso sottoposto al TAR Veneto, veniva proposto ricorso per ottemperanza contro l’adozione di un secondo parere negativo, dopo che il primo era stato annullato per vizio di motivazione, denunciando l’intento elusivo della sentenza di primo grado.

In particolare veniva contestato l’operato dell’Amministrazione che, da un lato, aveva fatto appello contro la sentenza che annullava il primo parere negativo, e dall’altro aveva utilizzato gli stessi argomenti dell’appello per motivare il secondo parere, anch’esso negativo.

Secondo i giudici veneti, è inconferente, al fine di dimostrare l’esistenza di un intento elusivo della sentenza, la circostanza che talune delle argomentazioni utilizzate nel nuovo parere negativo possano essere state poste anche a fondamento dell’atto di appello proposto dall’Amministrazione avverso la sentenza da eseguire.

Tale  circostanza dedotta, si legge, rientra in realtà nella naturale e fisiologica esplicazione degli obblighi conformativi derivanti dalla sentenza che ha annullato il primo parere per difetto di motivazione e dal contemporaneo esercizio del diritto di difesa spettante all’Amministrazione in quanto parte del giudizio, e non è sintomatica di un uso sviato del potere amministrativo.

Secondo il TAR interrogato in sede di ottemperanza, nel dare esecuzione alla sentenza che ha annullato il primo parere per difetto di motivazione, l’Amministrazione conserva ampi margini di valutazione e può legittimamente reiterare un parere negativo, mentre la possibilità di appellare la sentenza costituisce esplicazione del diritto di difesa riconosciuto a tutte le parti del giudizio.

In linea più generale, l’annullamento di un parere negativo disposto per un vizio di difetto di motivazione produce un effetto conformativo che, determinando un vincolo di ampiezza limitata, lascia sostanzialmente integro l’ambito discrezionale affidato all’Amministrazione ai fini di un nuovo esercizio dell’attività valutativa che può avere nuovamente un esito negativo.

In allegato la sentenza integrale Tar Veneto, sez. II, 7 settembre 2018, n. 882

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I giudici di Palazzo Spada, richiamando una sentenza resa dalla medesima sezione, hanno affermato che “riaperta la fase di esame delle offerte, per effetto della sentenza del TAR, la Commissione può riesaminare il procedimento di gara già espletato, anche riaprendolo per emendarlo da errori commessi e da illegittimità verificatesi, ed anche in relazione all’eventuale illegittima ammissione o esclusione dalla gara di un’impresa concorrente” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 12 novembre 2009, n. 7042).

Anzi, nel caso in questione la Commissione non ha neppure posto in essere una nuova attività valutativa, limitandosi a prendere atto di una mancanza in precedenza non rilevata.

Il Collegio ha dichiarato l’illegittimità di un’eventuale esclusione della ditta per aver presentato un relazione illustrativa dell’offerta tecnica eccedente i limiti dimensionali previsti dal bando. Si legge, infatti: “In ogni caso, non può essere esclusa dalla gara la concorrente che ha presentato la relazione illustrativa dell’offerta tecnica composta da un numero di pagine superiore a quello previsto dal bando, qualora tale inosservanza non sia da questo sanzionata espressamente con l’esclusione”.

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