L'articolo Antimafia e appalti, il documento ANAC sugli effetti delle interdittive proviene da Giurdanella.it.
]]>Tra le disclipline rilevanti per la partecipazione agli appalti pubblici rientra anche la c.d. normativa antimafia.
Proprio sulle interferenze tra misure antimafia e disciplina degli appalti pubblici l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha pubblicato una rassegna che fa il punto delle problematiche più ricorrenti.
Di seguito si riporta il testo della Rassegna
INDICE
1. Introduzione
2. Obblighi dichiarativi di cui all’art. 80, comma 2, d.lgs. 50/2016
3. Affidamento, esecuzione dei contratti pubblici e interdittiva antimafia
3.1. Documenti di gara e stipula del contratto
3.2. Il requisito dell’iscrizione nelle white list
3.3. La sorte dei contratti in corso di esecuzione
4. L’annotazione dell’interdittiva nel casellario informatico
1) INTRODUZIONE
Come è noto, gli operatori economici che intendono concorrere all’affidamento dei contratti pubblici devono possedere non solo le specifiche capacità tecniche-professionali ed economico-finanziarie necessarie per eseguire il contratto e disciplinate dall’art. 83 del d.lgs. 50/2016, ma anche i requisiti di moralità, individuati dall’art. 80 del d.lgs. 50/2016.
Quest’ultima disposizione recepisce nell’ordinamento interno la disciplina eurounitaria in materia di requisiti generali di partecipazione (art. 38 direttiva 2014/23/UE; art. 57 direttiva 2014/24/UE; art. 80 direttiva 2014/25/UE), sostituendo il precedente art. 38 d.lgs. 163/2006. La previsione in esame si applica sia ai contratti di appalto sia a quelli di concessione, stante il richiamo contenuto nell’art. 164, comma 2, d.lgs. 50/2016 a diverse disposizioni della Parte I e della Parte II del d.lgs. 50/2016, tra cui quelle relative ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione; sia ai contratti di importo superiore alle soglie comunitarie sia a quelli di importo inferiore, sia ai contratti nei settori ordinari sia a quelli nei settori speciali, stante l’espresso richiamo al citato art. 80 ad opera dell’art. 133, comma 1, d.lgs. 50/2016.
Tra le novità dell’articolato in esame rispetto al previgente testo dell’art. 38 si segnala la previsione del secondo comma, in virtù del quale la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall’art. 67 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 (c.d. “codice antimafia”), o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’art. 84, comma 4, d.lgs. 159/2011, costituisce motivo ostativo alla partecipazione alle gare e, quindi, all’affidamento di contratti pubblici (art. 80, comma 2, d.lgs.50/2016). Tale disposizione è stata introdotta dal nuovo codice ed ha il pregio di aver raccordato la disciplina del d.lgs. 159/2011 con quella del d.lgs. 50/2016, facendo chiarezza circa il corretto inquadramento degli strumenti di controllo antimafia nell’ambito della contrattualistica pubblica sia in fase di gara sia in fase di esecuzione.
Per meglio comprendere tale aspetto, giova ricordare che la documentazione antimafia è disciplinata dal d.lgs. 159/2011, che ne individua le tipologie, il soggetto competente a rilasciarla, gli effetti giuridici, i soggetti sottoposti a verifica. Più precisamente, tale documentazione è costituita dalla comunicazione antimafia e dall’informazione antimafia: la prima consiste nell’attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di contrarre con la pubblica amministrazione di cui all’art. 67 del medesimo decreto (art. 84, comma 2) (2) ed ha validità di sei mesi dalla data di acquisizione (art. 86, comma 2); la seconda contiene anche l’attestazione della sussistenza o meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa, tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese “raggiunte” (art. 86, comma 3) ed ha validità di dodici mesi dalla data di acquisizione (art. 86, comma 2). La documentazione antimafia può essere liberatoria, se favorevole all’interessato, o interdittiva, se a lui sfavorevole e si sostanzia in un provvedimento amministrativo avente natura cautelare e preventiva, finalizzato a salvaguardare l’ordine pubblico economico e il corretto confronto concorrenziale, impedendo che imprese interdette possano contrarre con la pubblica amministrazione. Allo stesso tempo, il provvedimento in parola mira a tutelare la legalità, l’imparzialità e buon andamento dell’amministrazione (art. 97 Cost.), evitando che interessi estranei a quest’ultima possano influenzarne le scelte e gli indirizzi (3).
Sotto la vigenza del d.lgs. 163/2006, che non contemplava una disposizione simile a quella sopra richiamata, e dell’art. 91, comma 3, d.lgs. 159/2011, in virtù del quale le stazioni appaltanti richiedono la documentazione antimafia al momento dell’aggiudicazione del contratto ovvero trenta giorni prima della stipula dei subcontratti, era sorto il dubbio circa la valenza da attribuire a tale documentazione liberatoria. Più precisamente, si discuteva se quest’ultima fosse necessaria solo ai fini della stipulazione del contratto o anche ai fini della partecipazione alla gara. La disposizione dell’art. 80, comma 2, d.lgs. 50/2016, segna inequivocabilmente l’adesione del legislatore a quest’ultima opzione4.
Con riferimento alla fase dell’esecuzione, si segnala che secondo l’art. 108, comma 2, d.lgs. 50/2016 le stazioni appaltanti risolvono il contratto qualora, durante il periodo di efficacia dello stesso, sia intervenuto un provvedimento definitivo che disponga l’applicazione di una o più misure di prevenzione di cui al codice delle leggi antimafia e delle relative misure di prevenzione nei confronti dell’appaltatore. La disposizione ha un parallelo nel d.lgs. 159/2011, ove è previsto che di norma, qualora sia accertata la sussistenza della causa ostativa in esame nel corso dell’esecuzione del contratto, le amministrazioni revocano le autorizzazioni, le concessioni e recedono dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione della restante parte del contratto, nei limiti delle utilità conseguite (art. 94, comma 2, d.lgs. 159/2011).
I requisiti di partecipazione devono essere posseduti al momento della presentazione dell’offerta e devono persistere per tutta la durata della procedura, fino alla stipula del contratto e alla sua successiva esecuzione5. Conseguentemente, con delibera n. 97 del 7 febbraio 2018, l’Autorità ha sottolineato, in sede di precontenzioso, che sussiste l’obbligo di escludere il concorrente dalla gara, qualora in fase di comprova risulti che quest’ultimo, alla data della presentazione dell’offerta, era privo di un requisito di partecipazione, avendolo acquisito in un momento successivo.
L’assenza dei motivi di esclusione di cui al citato comma 2, come del resto accade per gli altri requisiti di partecipazione indicati nell’art. 80, deve, quindi, essere dichiarata da ciascun concorrente al momento della presentazione della domanda. Al riguardo si ricorda che con Comunicato del Presidente del 26 ottobre 2016, l’Autorità ha inteso fornire al mercato chiarimenti anche in merito alla definizione dell’ambito soggettivo di applicazione dell’art. 80, comma 2, d.lgs. 50/2016 in quanto tale disposizione, nel testo allora vigente, non individuava i soggetti nei cui confronti operava la causa esclusione in parola. L’Autorità ha ritenuto che in assenza di specifiche indicazioni normative nel codice dei contratti pubblici, il motivo di esclusione di cui al comma 2 dell’art. 80 doveva essere riferito ai medesimi soggetti sottoposti alla verifica antimafia ai sensi dell’art. 85 d.lgs. 159/2011. Con il successivo Comunicato del Presidente del 8.11.2017, l’Autorità è tornata sull’argomento, dando atto delle modifiche apportate dal d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 al citato art. 80, comma 2. Tale disposizione prevede ora che la causa di esclusione ivi contemplata deve essere riferita a tutti i soggetti contemplati dalla medesima norma al successivo comma 36. In questo modo il legislatore ha uniformato l’ambito soggettivo di applicazione dell’art. 80, commi 1 e 2, d.lgs. 50/2016.
Con atto di segnalazione n. 5 del 12 dicembre 2018, l’ANAC ha sottolineato l’opportunità di valutare anche un allineamento tra il codice dei contratti pubblici e il codice antimafia, laddove nell’individuare l’ambito soggettivo dei rispettivi controlli nei confronti delle società di capitali, il primo fa riferimento alle società fino a tre soci (all’art. 80, comma 3), mentre il secondo fa riferimento alle società fino a quattro soci (art. 85, comma 2, lett. c), considerato che la ratio delle due disposizioni non può che essere la medesima, ovvero estendere i controlli ai soggetti che nell’ambito delle società a capitale sociale ristretto hanno un presumibile e altamente probabile potere di controllo all’interno della società.
Più volte l’Autorità si è occupata dalla correttezza e/o completezza delle dichiarazioni rese dal concorrente, chiarendo, in base ad un’interpretazione sostanzialistica dell’art. 80 d.lgs. 50/2016, che non è richiesta una duplice dichiarazione riferita alla medesima persona fisica, se quest’ultima, nell’ambito della stessa compagine, ricopre più cariche e/o ruoli rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 3, d.lgs. 50/2016. Conseguentemente, con deliberazione n. 99 del 20 febbraio 2018, l’Autorità ha censurato l’operato di una stazione appaltante, che aveva disposto l’esclusione dalla gara di un operatore economico per non aver presentato il DGUE completo della dichiarazione circa l’assenza delle cause di esclusione con riferimento anche al direttore tecnico. Dalla documentazione versata in atti e dalle memorie difensive presentate dalle parti è risultato, infatti, che: a) la stessa persona fisica ricopriva la posizione di legale rappresentante e direttore tecnico; b) era già stata dichiarata l’assenza delle cause di esclusione ex art. 80 con riferimento alla posizione di legale rappresentante.
Con deliberazione n.1127 del 5 dicembre 2018, l’Autorità, in sede di precontenzioso, ha censurato l’operato di una stazione appaltante, che aveva applicato ad un concorrente la sanzione pecuniaria, allora prevista dall’art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016, in relazione alla mancata indicazione nel DGUE dei nominativi dei soggetti tenuti alla dichiarazione circa l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 2, d.lgs. 50/2016. L’Autorità, considerando il tenore letterale dell’art. 80 nonché quanto indicato nel citato comunicato del 26 ottobre 2016, applicabili ratione temporis, ha ritenuto che il concorrente fosse obbligato ad effettuare la dichiarazione circa la sussistenza o meno dei motivi di esclusione di cui all’art. 80, comma 2, d.lgs. 50/2016 con riferimento ai soggetti sottoposti alla verifica antimafia ai sensi dell’art. 85 d.lgs. 159/20117, senza la necessità di specificare il nominativo degli stessi in quanto tale indicazione, per ragioni di celerità e semplificazione procedurale, veniva differita al momento della verifica delle dichiarazioni e, quindi, ad un momento evidentemente successivo alla fase di ammissione. Conseguentemente, l’Autorità ha concluso che l’irregolarità riscontrata dalla stazione appaltante, a fronte dell’inesistenza di un obbligo normativo di indicare il nominativo dei soggetti tenuti alla dichiarazione in parola, non potesse considerarsi essenziale, da ciò derivandone l’illegittimità dell’applicazione della sanzione pecuniaria comminata all’istante ai sensi dell’allora art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016.
L’introduzione nell’ambito dei requisiti generali dell’assenza della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 2, d.lgs. 50/2016 rende opportuno sottolinearne gli aspetti che la differenziano dalla causa ostativa di cui all’art. 80, comma 1, d.lgs. 50/2016. Potrebbe sembrare, infatti, che tra le due disposizioni ci sia una sovrapposizione in quanto il citato comma 1 vieta la partecipazione alle gare all’operatore economico che sia stato condannato con sentenza definitiva o decreto penale divenuto irrevocabile o con sentenza di applicazione della pena su richiesta, per i delitti, consumati o tentati, ivi previsti, tra cui figura anche il delitto di associazione di tipo mafioso (art. 416-bis c.p.) e i delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416-bis, e quelli posti in essere al fine di agevolare l’attività delle associazioni contemplate dalla medesima norma. In realtà, le disposizioni in parola (art. 80, comma 1 e comma 2), pur apprestando ambedue uno strumento di tutela dell’amministrazione anche nei confronti dei fenomeni mafiosi, hanno presupposti diversi: mentre il primo comma dell’art. 80 richiede che i fatti delittuosi ivi contemplati siano stati accertati dall’autorità giudiziaria con sentenza definitiva o decreto penale divenuto irrevocabile, per il secondo comma è sufficiente una considerazione unitaria degli elementi di fatto che, ‹‹valutati nel loro complesso, possono costituire un’ipotesi ragionevole e probabile di permeabilità della singola impresa ad ingerenze della criminalità organizzata di stampo mafioso sulla base della regola causale del “più probabile che non”, integrata da dati di comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali (qual è quello mafioso), e che risente della estraneità al sistema delle informazioni antimafia di qualsiasi logica penalistica di certezza probatoria raggiunta al di là del ragionevole dubbio››(8).
Il codice dei contratti pubblici si preoccupa di raccordare la normativa antimafia anche con la disciplina della partecipazione in forma aggregata alla gara, regolando nell’ambito dell’art. 48, comma 17 e 18, d.lgs. 50/2016 le sopravvenienze ostative, che colpiscono il mandatario o il mandante. Tali disposizioni non rappresentano una novità in quanto riproducono sostanzialmente il contenuto dell’art. 37, commi 18 e 19, d.lgs. 163/2006. Più precisamente, si osserva che nell’ambito dei raggruppamenti temporanei di imprese l’efficacia preclusiva dell’interdittiva conosce dei temperamenti, in considerazione del fatto che tale provvedimento potrebbe colpire solo uno degli operatori economici riuniti e non l’intero raggruppamento.
La tematica è stata puntualmente affrontata dall’ANAC nel parere AG 68/15/AC del 21 maggio 2015, ove quest’ultima è stata chiamata a valutare se l’interdittiva antimafia imponesse l’adozione di un provvedimento vincolato di annullamento dell’aggiudicazione, in considerazione sia del principio di immodificabilità del raggruppamento sia della lettura combinata dell’art. 95, comma 1, d.lgs. 159/2011 e dell’art. 37, comma 18, d.lgs. 163/2006, applicabile ratione tempors. Nel caso posto all’attenzione dell’Autorità, il provvedimento interdittivo interessava la mandataria di un raggruppamento aggiudicatario di un contratto di appalto. L’Autorità, in quell’occasione, ha evidenziato alcune deroghe poste alla regola generale sancita dall’ art. 94, commi 1 e 2, d.lgs. 159/2011: la prima è quella prevista dall’art. 95, comma 1, d.lgs. 159/2011, in virtù del quale, nel caso in cui l’aggiudicatario sia un raggruppamento e l’informazione antimafia interdittiva riguardi la sola mandante, il contratto può essere stipulato ed eseguito dal citato raggruppamento, purché l’impresa interdetta ne sia estromessa o venga sostituita; la seconda deroga era quella contenuta nell’art. 37, comma 18, d.lgs. 163/2006 (oggi riprodotta nell’art. 48, comma 17, d.lgs. 50/2016), in virtù del quale, se l’interdittiva colpisce l’impresa mandataria nel corso di esecuzione del contratto, la stazione appaltante può, in alternativa all’esercizio della facoltà di recesso, proseguire «il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire». La previsione contenuta al citato comma 18 (come quella contenuta al comma 19 relativa alla mandante), secondo l’Autorità, non era suscettibile di applicazione analogica, disciplinando casi tassativi di possibile sostituzione dell’impresa mandataria (o mandante) all’interno del raggruppamento che costituiscono un’eccezione alla regola generale di immodificabilità del raggruppamento9. In considerazione del dettato normativo appena ricordato, nel citato parere l’Autorità ha concluso che, ferme restando le predette deroghe nei confronti della mandante con riferimento alla fase antecedente la stipula del contratto e con riferimento alla fase di esecuzione del contratto nei confronti della mandante/mandataria, permangono le regole generali stabilite all’art. 94, commi 1 e 2, d.lgs. 159/2011, con la conseguenza che, nel caso sottoposto all’Autorità, il provvedimento interdittivo, adottato dal Prefetto e riguardante la mandataria del raggruppamento aggiudicatario, doveva indurre la stazione appaltante a revocare l’aggiudicazione definitiva, trattandosi di fase di gara antecedente la stipula del contratto ed essendo la destinataria del provvedimento interdittivo la società mandataria.
Con delibera del 23 marzo 2016 n. 334, l’Autorità ha ritenuto ammissibile in fase di esecuzione il subentro di una delle mandanti, in possesso dei necessari requisiti di qualificazione, nel ruolo di mandataria in conseguenza della fuoriuscita della mandataria originaria. Nel motivare la propria decisione, l’ANAC ha ricordato che secondo la giurisprudenza amministrativa le disposizioni dell’art. 37, commi 18 e 19, d.lgs. 163/2006, applicabili ratione temporis, configurano ipotesi eccezionali, riferite a situazioni indipendenti dalla volontà del soggetto partecipante alla gara e trovano giustificazione nell’interesse della stazione appaltante alla continuazione della gara o dell’appalto già affidato (Cons. Stato Sez. V, 2 marzo 2015, n. 986). Ciò significa che il principio generale dell’immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare – secondo cui l’aggiudicazione di contratto pubblico disposta in favore di un costituendo o costituito raggruppamento temporaneo di imprese si intende effettuata in favore del medesimo raggruppamento così come risultante dall’impegno presentato in sede di offerta – viene armonizzato con l’esigenza di garantire chi partecipa in formazione soggettivamente complessa contro gli eventi (fallimento o, se imprenditore individuale, morte, interdizione, inabilitazione, ovvero anche nei casi previsti dalla normativa antimafia), che possono colpire soltanto alcuni dei componenti del raggruppamento, minimizzando i rischi di perdita della commessa pubblica aggiudicata. La delibera in esame ha sottolineato anche che la giurisprudenza amministrativa ha accolto le indicazioni fornite dall’Autorità con determinazione del 6 novembre 2013, n. 5, con le quali ha ribadito di ritenere «ammissibile il mutamento soggettivo in senso riduttivo del raggruppamento, con assunzione del servizio in capo al/ai rimanenti componenti dello stesso, previa verifica che tale operazione non sia stata effettuata per eludere la disciplina di gara […] e che l’esecutore sia singolarmente in possesso dei requisiti indicati nella lex specialis per l’esecuzione della prestazione», ed ha sottolineato che «la prosecuzione del rapporto in diversa composizione e il conferimento di un nuovo mandato ad uno delle componenti del raggruppamento superstite rientra nella discrezionalità della stazione appaltante (Cons. Stato sez. V 9 aprile 2015, n. 1800)». Più recentemente, l’Autorità è stata interpellata da una stazione appaltante circa le determinazioni da adottare nel caso in cui una società mandante di un raggruppamento, composto da tre membri, sia stata prima colpita da interdittiva prefettizia, e poi, sempre nel corso della medesima gara abbia ottenuto la revoca di tale provvedimento. Nella specie, la mandataria, avuta notizia dell’interdittiva antimafia, emessa nei riguardi di una delle mandanti, comunicava a quest’ultima di ritenere risolto il contratto, avente ad oggetto la costituzione del raggruppamento, e informava la stazione appaltante che l’altra mandante sarebbe subentrata nelle quote di attività indicate nella domanda di partecipazione in capo alla mandante intedetta. Quest’ultima, una volta ottenuta la revoca dell’interdittiva, chiedeva, però, di essere riammessa alla gara. Con delibera del 27 luglio 2017 n. 831, l’Autorità ha ritenuto che la stazione appaltante non avesse ‹‹la facoltà di disporre la riammissione di una società alla gara in qualità di mandante di un RTI poiché da quest’ultimo definitivamente estromessa nonostante l’intervenuta revoca della misura interdittiva antimafia (parere n. 831 del 27 luglio 2017)». Argomenta l’Autorità che ‹‹il contratto con cui viene costituito un RTI è un accordo negoziale di natura privatistica in base al quale più parti effettuano il conferimento di un mandato collettivo irrevocabile ad un soggetto terzo, prescelto come capogruppo, che dovrà agire in nome dei mandanti per effettuare un’offerta congiunta e che dunque la Stazione appaltante non potrebbe comunque imporre alla mandataria del RTI di reintegrare la mandante legittimamente estromessa indipendentemente dal suo consenso (……) la società non partecipa come concorrente singola ma in qualità di mandante di un RTI costituendo e che pertanto anche nel caso in cui fosse riammessa non potrebbe comunque partecipare alla gara stante l’ormai intervenuta risoluzione del contratto di RTI e la dichiarata mancanza di interesse da parte del RTI alla sua reintegrazione….››.
Nella Nota illustrativa che accompagna il Bando-tipo n. 1, approvato con delibera n. 1228 del 22 novembre 2017, l’Autorità ha dato atto di aver ivi inserito una serie di previsioni funzionali ad aumentare il livello di trasparenza delle procedure e a prevenire fenomeni di illegalità e corruzione negli appalti pubblici, tenendo conto sia delle novelle legislative sul punto sia delle migliori pratiche amministrative osservate. In questo senso, sono contemplati, unitamente ai controlli antimafia prima della stipula del contratto, i protocolli di legalità, le misure di incompatibilità per i dipendenti dopo la cessazione del rapporto di pubblico impiego e l’utilizzo delle white list. Più precisamente – per quanto qui rileva – il Bando-tipo prevede la possibilità di integrare i protocolli di legalità mediante apposita dichiarazione di accettazione, ove questi siano vigenti per il settore o per il territorio, e chiarisce che la mancata accettazione delle clausole contenute negli stessi costituisce causa di esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 1, comma 17, della l. 6 novembre 2012, n. 190. A tal riguardo, l’Autorità ha ritenuto opportuno precisare che per i protocolli di “nuova generazione” è prevista la possibilità di introdurre la clausola risolutiva espressa di cui all’art. 1456 del c.c., connessa ad alcune tipologie di reati, secondo lo schema-tipo di cui all’allegato C delle “Prime linee guida per l’avvio di un circuito collaborativo tra ANAC-Prefetture-
UTG ed enti locali per la prevenzione dei fenomeni di corruzione e l’attuazione della trasparenza amministrativa” (10) Nel Bando tipo, inoltre, l’ANAC ha subordinato la stipula del contratto al positivo esito delle procedure previste dalla normativa vigente in materia di lotta alla mafia e al controllo del possesso dei requisiti prescritti, fatto salvo quanto previsto dall’art. 88 comma 4-bis e 89 e dall’art. 92, comma 3, d.lgs. 159/2011. Al riguardo, è opportuno anche ricordare il parere di precontenzioso, adottato con delibera del 28 marzo 2018 n. 329, grazie al quale l’Autorità ha chiarito che, in base all’art. 88 d.l.gs. 159/2011, il Prefetto rilascia la comunicazione antimafia entro trenta giorni e che decorso tale termine è possibile procedere alla stipula del contratto anche in assenza della comunicazione, previa acquisizione dell’autocertificazione da parte dell’aggiudicatario, prevedendo nel contratto apposita condizione risolutiva nel caso in cui dovesse emergere una comunicazione interdittiva a carico di quest’ultimo.
Il comma 52, art. 1, l. 6 novembre 2012, n. 190 ha previsto l’istituzione presso le Prefetture di un elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori pubblici non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa operanti nei settori maggiormente esposti a rischio di infiltrazione mafiosa, espressamente indicati nel successivo comma 53, vale a dire: trasporto di materiali a discarica per conto di terzi; trasporto, anche transfrontaliero, e smaltimento di rifiuti per conto di terzi; estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti; confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume; noli a freddo di macchinari; fornitura di ferro lavorato; noli a caldo; autotrasporti per conto di terzi; guardiania dei cantieri. La disposizione in parola non prevedeva però alcun obbligo di utilizzare i predetti elenchi ai fini delle verifiche antimafia, necessarie per l’affidamento delle attività sopra indicate, conseguentemente, il d.p.c.m. 18 aprile 2013, all’art. 2, comma 2 ha riconosciuto carattere volontario all’iscrizione de qua, in considerazione dell’originaria formulazione del citato comma 52 (11).
Successivamente, la predetta norma è stata modificata dall’art. 29, comma 1, d.l. 90/2014, convertito dalla l. 114/2014, il quale dispone che per le attività imprenditoriali di cui al comma 53 la comunicazione e l’informazione antimafia liberatoria, da ottenere indipendentemente dalle soglie stabilite dal d.lgs.159/2011, è obbligatoriamente acquisita attraverso la consultazione, anche in via telematica, di apposito elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa operanti nei medesimi settori. L’iscrizione nell’elenco tiene luogo della comunicazione e dell’informazione antimafia liberatoria anche ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti relativi ad attività diverse da quelle per le quali essa è stata disposta. La Prefettura effettua verifiche periodiche circa la perdurante insussistenza dei tentativi di infiltrazione mafiosa e, in caso di esito negativo, dispone la cancellazione dell’impresa dall’elenco.
Con atto di segnalazione del 21 gennaio 2015 n. 1, l’Autorità, tenuto conto della predetta modifica normativa, ha evidenziato che è esplicitamente sancito l’obbligo per le stazioni appaltanti di consultare gli elenchi in esame, ma non quello degli operatori economici, che svolgono attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, di iscriversi nei citati elenchi. Tale obbligo, tuttavia, è ricavabile in via interpretativa dal comma 2, dell’art. 29, d.l. 90/2014 che, introducendo un regime transitorio alla disciplina delle verifiche tramite elenco, lascia presupporre l’obbligo di iscrizione nelle white list, nella misura in cui la citata iscrizione risulta essere, di fatto, una condizione per ricevere l’affidamento dei relativi contratti. Con il medesimo atto l’Autorità, tenuto conto della ratio legis che ha ispirato la novella normativa sopra brevemente descritta, e della necessità di rendere il sistema delle verifiche antimafia coerente, ha segnalato che sarebbe stato opportuno modificare il d.p.c.m. 18 aprile 2013, nel senso di prevedere espressamente l’obbligatorietà dell’iscrizione negli elenchi di che trattasi, salva ogni altra modifica dello stesso comma 52.
Coerentemente con tale indirizzo interpretativo, nella Nota illustrativa che accompagna il Bando-tipo n. 1, approvato con delibera n. 1228 del 22 novembre 2017, l’Autorità ha chiarito che, nell’ipotesi di servizi o forniture rientranti in una delle attività a maggior rischio di infiltrazione mafiosa di cui al citato comma 53, è stata prevista la necessità di richiedere, a pena di esclusione dalla gara, l’iscrizione del concorrente nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (c.d. white list) istituito presso la Prefettura della provincia in cui l’operatore economico ha la propria sede, oppure, in ossequio a quanto previsto nella circolare del Ministero dell’Interno del 23 marzo 2016, l’intervenuta presentazione della domanda di iscrizione (12).
L’Autorità è tornata sul punto nel parere di precontenzioso di cui alla delibera del 12 dicembre 2017 n. 1297, con cui si è pronunciata sull’illegittimità dell’esclusione di un concorrente, che, pur avendo
dichiarato di aver presentato regolare domanda di iscrizione nella white list della Prefettura di appartenenza, era stato escluso dalla gara in quanto quest’ultima era ancora in istruttoria e, quindi, l’operatore economico non risultava iscritto nella white list, come invece richiesto dal disciplinare di gara. Nel caso di specie, secondo l’ANAC, l’interpretazione cui si è attenuta la stazione appaltante non è corretta in quanto non sembra aver tenuto conto delle espresse indicazioni fornite dal Ministero dell’Interno con la circolare prot. n. 25954 del 23 marzo 2016, richiamata dall’istante, proprio al fine di chiarire le procedure da seguire, qualora l’impresa non risulti ancora iscritta alla white list. L’ANAC ha, infatti, sottolineato che, secondo la circolare in questione, la Prefettura, anche per le domande presentate prima del 7 gennaio 2016 e ancora in attesa di iscrizione, effettua l’inserimento dei dati nella banca dati nazionale unica della documentazione antimafia. L’impresa, che, pur avendo presentato domanda di iscrizione nella white list, non risulta ancora iscritta, se è interessata a partecipare ad una gara per l’affidamento di un contratto pubblico, non può essere pregiudicata dalla mancata conclusione della relativa procedura di iscrizione, per causa ad essa non imputabile. ‹‹Pertanto la S.A., dopo aver accertato che l’impresa abbia assolto l’onere di richiedere l’iscrizione, potrà dare avvio all’iter contrattuale››.
Allo stesso modo nei pareri di precontenzioso di cui alle delibere del 14 novembre 2018 n. 1071 e n. 1072, l’ANAC ha ribadito che, ai sensi dell’art. 1, comma 52, della legge 190/2012 e secondo quanto indicato dalla circolare del Ministero dell’Interno prot. 25954 del 23 marzo 2016 e dal dpcm 18 aprile 2013, come aggiornato dal dpcm 24 novembre 2016, l’iscrizione alla white list è un requisito obbligatorio per la partecipazione alle gare e l’affidamento di appalti pubblici nei settori individuati come a maggior rischio di infiltrazione mafiosa, conseguentemente, ai fini della partecipazione a procedure ad evidenza pubblica è necessario o essere iscritti alla white list oppure aver presentato domanda di iscrizione al predetto elenco.
Con delibera n. 48 del 29 maggio 2019, emessa in sede di precontenzioso, l’Autorità ha rimarcato che l’iscrizione nelle white list rientra tra i requisiti soggettivi e la sua carenza determina l’incapacità di contrarre con la pubblica amministrazione. Con ulteriore delibera n. 763 del 4 settembre 2019, emessa in sede di precontenzioso, l’Autorità ha chiarito che la mancata allegazione, in sede di presentazione dell’offerta, dell’iscrizione nelle white list, richiesta dal bando di gara e, comunque, debitamente menzionata nel DGUE firmato digitalmente, non determina l’esclusione automatica del concorrente. L’ANAC, in virtù del principio di analogia, ha ritenuto di poter trattare tale “mancanza” alla stregua di quanto previsto dal Consiglio di Stato in merito alla mancata allegazione della certificazione di qualità aziendale da parte di un concorrente. Più precisamente, secondo l’Alto Consesso, «Trattandosi di mera “documentazione” del possesso di un requisito, di per sé non idonea ad alterare, in senso anticoncorrenziale, il contenuto delle offerte, l’art. 46, comma 1 d.lgs. cit. impone all’amministrazione (in applicazione del canone della doverosità del soccorso istruttorio) l’obbligo di invitare il concorrente che ne abbia omesso l’allegazione (o ne abbia fornito insufficiente attestazione) alla relativa integrazione o, eventualmente, alla presentazione di chiarimenti: il che obbedisce (nella prospettiva generale della integrabilità delle dichiarazioni meramente formali: cfr. art. 6, comma 1, lett. b) l. n. 241/1990) all’esigenza di assicurare la massima partecipazione alle gare d’appalto, evitando che queste ultime possano essere alterate, pregiudicate o condizionate da carenze di ordine meramente formale, suscettibili di regolarizzazione.
Ne discende che la clausola della lex specialis intesa alla comminatoria di esclusione, laddove non accompagnata dalla facoltà di integrazione, regolarizzazione e chiarimento, risulti, per un verso sproporzionata e, per altro verso, contraria al principio di tassatività delle clausole espulsive, codificato
all’art. 46, comma 1 bis d.lgs. cit.: onde bisognerebbe predicarne la nullità, sia pure in parte qua (Cons. di Stao, sez. V, n. 5425/2018)». Conseguentemente, nel caso di specie l’Autorità, considerata anche superata la distinzione tra regolarizzazione (ammessa) e integrazione (non ammessa) documentale, ha ritenuto non conforme alle disposizioni di legge l’esclusione immediata del concorrente senza la preventiva attivazione del soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016.
L’avvenuta interdizione determina un’incapacità giuridica ex lege ad essere titolare di rapporti giuridici con la pubblica amministrazione. Il legislatore, infatti, vieta alle amministrazioni di stipulare, approvare o autorizzare contratti o subcontratti, autorizzare, rilasciare o, comunque, consentire concessioni ed erogazioni di denaro a favore di operatori economici, nei confronti dei quali sussista una causa di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’art. 67 o un tentativo di infiltrazione mafiosa, di cui all’art. 84, comma 4, ed all’art. 91, comma 6, d.lgs. 159/2011 (art. 94, d.lgs. 159/2011). E’ implicito in tutti i casi appena menzionati un giudizio di riprovevolezza ed inaffidabilità nei confronti dell’operatore economico che, pur se dotato di adeguati mezzi economici e di un’idonea organizzazione, non merita l’affidamento dell’amministrazione e, pertanto, non può essere titolare di rapporti contrattuali con quest’ultima o destinatario di titoli abilitativi dalla stessa rilasciati o di “contributi, finanziamenti o mutui agevolati ed altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate” (art. 67, d.lgs. 159/2011).
Come evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa, l’incapacità in parola ha natura parziale in quanto limitata ai rapporti giuridici con la pubblica amministrazione e temporanea in quanto può cessare o per effetto dell’annullamento (amministrativo o giudiziario del provvedimento de quo)13 o per effetto di un successivo provvedimento del Prefetto, che attesta il venir meno delle condizioni ostative precedentemente riscontate14. Il Consiglio di Stato, in relazione al riconosciuto carattere “parziale” dell’incapacità, ha precisato che l’art. 67 d.lgs. n. 159/2011 definisce le tipologie di rapporti giuridici in ordine ai quali il soggetto, raggiunto dall’interdittiva, non può acquistare o perde la titolarità di posizioni giuridiche soggettive e, dunque, l’esercizio delle facoltà e dei poteri ad esse connessi. Tale previsione è stata interpretata dalla giurisprudenza nel senso di precludere all’imprenditore (persona fisica o giuridica) la titolarità della posizione soggettiva, che lo renderebbe idoneo a ricevere somme dovutegli dalla pubblica amministrazione, anche a titolo risarcitorio in relazione ad una vicenda sorta dall’affidamento (o dal mancato affidamento) di un appalto (Cons. Stato, Ad. plen. 3/2018). Secondo l’Alto Consesso l’espressione usata dal legislatore nell’articolo da ultimo citato e concernente il divieto di ottenere (o meglio, l’incapacità a poter ottenere), “contributi, finanziamenti e mutui agevolati ed altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati da parte dello Stato, di altri enti pubblici o delle Comunità Europee, per lo svolgimento di attività imprenditoriali”, ricomprende anche l’incapacità di percepire somme dovute a titolo di risarcimento del danno patito in connessione all’attività di impresa. In considerazione delle disposizioni normative sopra ricordate, l’ANAC, nel parere AG 68/15/AC del 21 maggio 2015, ha affermato che, in presenza di un’informazione antimafia interdittiva, le stazioni appaltanti devono di norma procedere alla revoca dell’aggiudicazione o, se la stipula del contratto è già intervenuta, alla sua risoluzione in virtù di quanto previsto all’art. 94, commi 1 e 2, d.lgs. 159/2011. Tale regola generale conosce, tuttavia, alcune eccezioni.
La prima è prevista dallo stesso codice antimafia e segnatamente dall’art. 94, comma 3, in virtù del quale le stazioni appaltanti non procedono alla revoca o al recesso dal contratto nel caso in cui l’opera sia in corso di ultimazione ovvero, in caso di fornitura di beni e servizi ritenuta essenziale per il perseguimento dell’interesse pubblico, qualora il soggetto che la fornisce non sia sostituibile in tempi rapidi. La norma è ispirata all’esigenza di realizzare un bilanciamento tra contrapposti interessi in quanto, da un lato, la tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica imporrebbero la cessazione di qualsiasi rapporto contrattuale con un operatore economico colpito da interdittiva, ma, dall’altro lato, la tutela dell’interesse pubblico all’esatto adempimento del contratto nei modi e nei termini originariamente previsti, ne giustifica la sua prosecuzione nel rigoroso rispetto dei limiti posti dal legislatore.
La seconda eccezione è prevista dall’art. 80, comma 2, d.lgs. 50/2016, che dopo la novella introdotta dal d.l. 18 aprile 2019 n. 32, convertito in legge 14 giugno 2019 n. 55, fa salvo quanto previsto dall’art. 34-bis, commi 6 e 7, d.lgs. 159/2011, ciò significa che gli effetti dell’interdittiva sono sospesi nei confronti dell’impresa che abbia di propria iniziativa richiesto e poi ottenuto la misura del controllo giudiziario.
La terza eccezione è prevista dalla disposizione dell’art. 32, comma 10, d.l. 90/2014, che consente all’impresa interdetta la prosecuzione del contratto sotto la direzione di appositi amministratori straordinari nominati dal Prefetto. Più precisamente, nell’ipotesi in cui sia stata emessa dal Prefetto un’informazione antimafia interdittiva e sussista l’urgente necessità di assicurare il completamento dell’esecuzione del contratto ovvero la sua prosecuzione, al fine di garantire la continuità di funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali, nonché per la salvaguardia dei livelli occupazionali o dell’integrità dei bilanci pubblici, il Prefetto competente può disporre nei confronti dell’impresa interdetta le misure straordinarie previste dall’art. 32, d.l. 90/2014. Come precisato dall’ANAC nelle Seconde linee guida per l’applicazione delle misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese nell’ambito della prevenzione anticorruzione e antimafia del 27 ottobre 2015 (15), ‹‹la previsione in esame risulta preordinata al perseguimento di ben individuati interessi pubblici, che non si identificano nella mera ultimazione della prestazione oggetto dell’affidamento, esigenza quest’ultima, già considerata, dall’art. 94, comma 3, d.lgs. n. 159/2011, sia pure con riferimento ad alcune particolari situazioni. Il citato comma 10 configura, infatti, il completamento dell’esecuzione contrattuale o la sua prosecuzione come un mezzo per soddisfare interessi pubblici di rango più elevato, tassativamente elencati dalla norma››, e cioè: la continuità di funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali; la salvaguardia dei livelli occupazionali; l’integrità dei bilanci pubblici. Ne consegue, secondo l’Autorità, che ‹‹esula dalle finalità perseguite dalle misure ex art. 32, comma 10, del d.l. n. 90/2014 il mero interesse dell’impresa interdetta a non subire l’interruzione del contratto con le conseguenti ricadute sul piano economico, ma anche del venir meno di un requisito per una futura, successiva qualificazione››. Il legislatore, infatti, vuole garantire attraverso una conformazione della libertà d’impresa la realizzazione di interessi pubblici superiori, che vengono messi in pericolo da situazioni di contiguità o di agevolazione mafiosa, ascrivibili a responsabilità dell’impresa e dei soggetti capaci di determinarne l’andamento. Ne è conferma, peraltro, la circostanza che si tratta di presidi a garanzia di uno specifico “contratto” (quello in relazione al quale vengono in evidenza le esigenze individuate dall’art. 32) e non della totalità delle commesse pubbliche, che costituiscono il portafoglio dell’impresa all’atto dell’adozione della misura.
Il legislatore precisa nel corpo dell’art. 32, comma 10, d.l. 90/2014 che il Prefetto competente può ricorrere alle misure ivi previste ‹‹ancorché ricorrano i presupposti di cui all’articolo 94, comma 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159››. Al fine di evitare incertezze interpretative e chiarire il rapporto tra le due disposizioni in esame (art. 94, comma 3, d.lgs. 159/2011 e art. 32, comma 10, d.l. 90/2014) a seguito dell’entrata in vigore del d.l. 32/2014, è stato inserito, nell’ambito dell’art. 92 d.lgs. 159/2011, il comma 2 bis, in virtù del quale il Prefetto adotta l’informazione antimafia interdittiva e verifica altresì la sussistenza dei presupposti per l’applicazione delle misure di cui al citato articolo 32, comma 10. Ciò significa che la previsione di cui all’art. 94, comma 3, ha oggi carattere residuale e, pertanto, le stazioni appaltanti possono esercitare la facoltà ivi prevista solo nell’ipotesi in cui il Prefetto ritenga che nel caso di specie non ricorrano i presupposti per l’adozione delle misure straordinarie.
Con Comunicato del Presidente del 27 maggio 2015, l’ANAC ha chiarito che sussiste la necessità di assicurare la più ampia pubblicità dell’informazione antimafia interdittiva, attraverso l’iscrizione della relativa annotazione nel casellario informatico di cui all’art. 213, comma 10, d.lgs. 50/2016. Allo stesso modo, secondo l’Autorità, è necessario che integri detta annotazione con la notizia della eventuale adozione del provvedimento prefettizio che dispone ex art. 32 d.l. 90/2014 la misura della straordinaria e temporanea gestione nei confronti dell’operatore economico già interdetto. In tal modo, infatti, si consente di dare maggiore diffusione a quest’ultimo provvedimento, pubblicato sul sito web della Prefettura e dell’ANAC, assicurando la sua conoscibilità ai soggetti maggiormente interessati, vale a dire alle amministrazioni aggiudicatrici.
Con tale Comunicato, l’ANAC ha sottolineato che l’adozione dell’interdittiva rappresenta una misura anticipata a protezione degli appalti pubblici e, più in generale, dell’attività della pubblica amministrazione, al fine di prevenire ogni possibile inquinamento da parte di organizzazioni mafiose. In tale ottica l’art. 91, comma, 7-bis, d.lgs. 159/2011 prevede che l’interdittiva sia comunicata all’osservatorio dei contratti pubblici relativi ai lavori, servizi e forniture, ai fini dell’inserimento nel casellario informatico e nella banca dati nazionale dei contratti pubblici, di cui all’art. 62-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 8216. Come sottolineato nel Comunicato, l’annotazione sul casellario informatico ha la funzione di pubblicità notizia, essendo diretta ad informare tutte le amministrazioni aggiudicatrici circa l’esistenza di una causa, allo stesso tempo, ostativa alla partecipazione alle procedure di gara e risolutiva dei contratti già in essere.
Elenco degli atti citati:
1) Delibera n.763, 4.9.2019
2) Delibera n. 555, 12.6.2019
3) Delibera n. 487, 29.5.2019
4) Delibera n. 1127, 5.12.2018
5) Delibera n. 1072, 14.11.2018
6) Delibera n. 1071, 14.11. 2018
7) Delibera n. 9, 20.2.2018
8) Delibera n. 329, 28.3.2018
9) Delibera n. 97, 7.2. 2018
10) Atto di segnalazione n. 5, 12.12.2018
11) Delibera n. 1297, 12.12.2017
12) Delibera n. 1228, 22.11.2017
13) Delibera n. 83, 27.7.2017
14) Delibera n. 321, 29.3.2017
16 Per un approfondimento si rinvia a: ANAC, Relazione annuale 2018, presentata il 6 giugno 2019 alla Camera dei deputati, www.anticorruzione.it, p. 247 ss; ANAC, Le imprese destinatarie di interdittive antimafia (2014-2018), www.anticorruzione.it.
18
15) Comunicato Presidente ANAC 8.11.2017
16) Comunicato Presidente ANAC 26.10.2016
17) AG 68/15/AC 21.10.2015
18) AG 58/15/AP 22.7.2015
19) Atto di segnalazione n. 1, 21.1.2015
20) Parere di precontenzioso n. 52, del 22.5.2015
21) Prime linee guida per l’avvio di un circuito collaborativo tra ANAC-Prefetture-UTG ed enti locali per la prevenzione dei fenomeni di corruzione e l’attuazione della trasparenza amministrativa, 15 luglio 2014
22) Seconde linee guida per l’applicazione delle misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese nell’ambito della prevenzione anticorruzione e antimafia, 27 ottobre 2015
L'articolo Antimafia e appalti, il documento ANAC sugli effetti delle interdittive proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Per la revoca dell’interdittiva antimafia servono elementi nuovi proviene da Giurdanella.it.
]]>Cons. St., sez. III, 9 aprile 2019, n. 2324
Il Consiglio di Stato, con sentenza 2324 del 2019, chiarisce quali sono i presupposti per la revoca dell’interdizione antimafia, stabilendo dei requisiti stringenti sugli elementi che devono essere posti a fondamento di tale revoca.
La clausola rebus sic stantibus prevista dall’art. 86, comma 2, del d.lgs. n. 159 del 2011, prevede che “l’informazione antimafia, acquisita dai soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, con le modalità di cui all’articolo 92, ha una validità di dodici mesi dalla data dell’acquisizione“.
Tuttavia vi è l’eccezione a questa durata annuale per il caso del “venir meno delle circostanze rilevanti”.
Ai sensi dell’art. 9, comma 5 del D. Lgs 159/2011, c.d. Codice Antimafia, “il prefetto, anche sulla documentata richiesta dell’interessato, aggiorna l’esito dell’informazione al venir meno delle circostanze rilevanti ai fini dell’accertamento dei tentativi di infiltrazione mafiosa”.
Il Consiglio di Stato, a tale proposito, si richiama alla propria giurisprudenza, che ha costantemente evidenziato (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, V, n. 4602/2015; III, n. 292/2012; VI, n. 7002/2011) che, col decorso dell’anno, la misura interdittiva che rileva il pericolo di condizionamento mafioso non perde efficacia.
Il “venir meno delle circostanze rilevanti” di cui all’art. 91, comma 5, del d.lgs. n. 159 del 2011, non dipende, infatti, dal mero trascorrere del tempo, in sé, ma dal sopraggiungere di obiettivi elementi diversi o contrari che ne facciano venir meno la portata sintomatica (o perché ne controbilanciano, smentiscono e in ogni caso superano la valenza sintomatica, o perché rendono remoto, e certamente non più attuale, il pericolo).
In caso di sopravvenienza di fatti favorevoli all’imprenditore (ad es. in relazione ai casi di modificazioni degli assetti societari e gestionali dell’impresa, in ipotesi capaci di modificare la valutazione alla base dell’informativa) spetta all’Amministrazione verificare nuovamente se persistano ragioni di sicurezza e di ordine pubblico tali da prevalere sull’iniziativa e sulla libertà di impresa del soggetto inciso.
Tuttavia, sottolinea il Collegio, in caso di ripetute e strumentali reiterazioni di domande dirette ad ottenere un provvedimento di ritiro o di revoca di un’interdittiva in corso di validità, collegate alla affermata rilevanza di sopravvenienze e fatti nuovi asseriti come favorevoli al soggetto inciso, la Prefettura può limitarsi:
– a verificare se la domanda sia accompagnata da un fatto realmente nuovo, perché sopravvenuto ovvero non conosciuto, che possa essere ritenuto effettivamente incidente sulla fattispecie (es. effettiva cessione dell’impresa a soggetto del tutto estraneo al rischio di condizionamento o infiltrazione da parte della delinquenza organizzata);
– a valutare quindi se possano ritenersi venute meno quelle ragioni di sicurezza e di ordine pubblico in precedenza ritenute prevalenti sull’iniziativa e sulla libertà di impresa del soggetto inciso.
In caso di esito negativo di detta verifica, la Prefettura può semplicemente limitarsi a prendere atto della inesistenza di profili nuovi e, di conseguenza, adottare un atto di natura meramente confermativa.
Applicando tali principi al caso di specie, il Consiglio di Stato ha ritenuto legittimo il provvedimento della Prefettura, che non ha considerato rilevante l’esclusione dalla società di un socio, che aveva a sua volta ricevuto le sue quote per cessione dall’ex socio tratto in arresto per associazione mafiosa, essendo stata la prima cessione un mero espediente per evitare l’interdittiva.
L'articolo Per la revoca dell’interdittiva antimafia servono elementi nuovi proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Scioglimento per infiltrazione della criminalità organizzata, solo in via eccezionale proviene da Giurdanella.it.
]]>Tar Lazio, sez. I, 8 marzo 2019, n. 3101
Il Tar Lazio, con la sentenza 3101/2019, sembra invertire la tendenza rispetto ai decreti di scioglimento dei consigli comunali per infiltrazioni mafiose, richiedendo delle condizioni più rigorose.
Pertanto si è annullato il provvedimento di scioglimento di un comune pugliese, in particolare alla luce della presenza della Relazione del Prefetto di formule generiche e assertive, evocative di collegamenti e cointeressenze degli amministratori locali con la criminalità organizzata, non puntualmente correlate a dati fattuali e concreti.
Si ribadisce, inoltre, l’irrilevanza dei casi di cattiva gestione amministrativa, in carenza di prove dei collegamenti mafiosi.
Le condizioni per lo scioglimento del Consiglio Comunale sono previste all’art. 143 TUEL, comma 1, per cui “…i consigli comunali e provinciali sono sciolti quando, anche a seguito di accertamenti effettuati a norma dell’articolo 59, comma 7, emergono concreti, univoci e rilevanti elementi su collegamenti diretti o indiretti con la criminalità organizzata di tipo mafioso o similare degli amministratori di cui all’articolo 77, comma 2, ovvero su forme di condizionamento degli stessi, tali da determinare un’alterazione del procedimento di formazione della volontà degli organi elettivi ed amministrativi e da compromettere il buon andamento o l’imparzialità delle amministrazioni comunali e provinciali, nonché il regolare funzionamento dei servizi ad esse affidati, ovvero che risultino tali da arrecare grave e perdurante pregiudizio per lo stato della sicurezza pubblica”.
I giudici del Tar Lazio ricordano come tale provvedimento si connoti quale misura di carattere “straordinario” per fronteggiare un’emergenza “straordinaria”.
Nel relativo procedimento sono giustificati ampi margini nella potestà di apprezzamento dell’amministrazione nel valutare gli elementi su collegamenti diretti o indiretti, non traducibili in singoli addebiti personali, ma tali da rendere plausibile il condizionamento degli amministratori, pur quando il valore indiziario dei dati non sia sufficiente per l’avvio dell’azione penale, essendo asse portante della valutazione di scioglimento, da un lato, la accertata o notoria diffusione sul territorio della criminalità organizzata e, dall’altro, le precarie condizioni di funzionalità dell’ente in conseguenza del condizionamento criminale.
Se è vero che gli elementi concreti, univoci e rilevanti che legittimano il ricorso al rimedio ex art. 143 cit. non devono necessariamente ridondare in attività di rilievo penale, è pur vero che essi devono dimostrare, rimarca il TAR Lazio, quella consistenza e unidirezionalità necessarie a permettere una fondata percezione della loro forte e decisa valenza rivelatrice dei collegamenti esistenti tra gli amministratori locali e la criminalità organizzata e dei conseguenti condizionamenti sull’attività amministrativa.
In altre parole, anche se il provvedimento non ha natura sanzionatoria ma preventiva, in ogni caso tale funzione “preventiva” non può limitarsi a legittimare una mera e generica operazione deduttiva e astratta, scollegata dai ricordati elementi concreti, univoci e rilevanti idonei a evidenziare una forma diretta o indiretta di condizionamento da parte della malavita organizzata.
Da questo punto di vista la sentenza si richiama ai precedenti del medesimo Tar Lazio, il quale ha rimarcato la natura dello scioglimento quale rimedio di “extrema ratio” volto a salvaguardare beni primari dell’intera collettività nazionale, messi in pericolo o compromessi dalla collusione tra amministratori locali e criminalità organizzata o dal condizionamento comunque subito dai primi, non fronteggiabile con altri apparati preventivi o sanzionatori dell’ordinamento.
Ne consegue che lo stesso obiettivo di ripristino delle condizioni di legalità che il legislatore assegna alla misura in presenza delle condizioni eccezionali tratteggiate dall’art. 143 TUEL, richiede che l’intervento sia posto in essere solo laddove l’influenza della criminalità organizzata sugli organi elettivi dell’amministrazione locale sia fondatamente e univocamente percepibile, risolvendosi altrimenti l’applicazione della norma in un’inammissibile ingerenza dello Stato nei governi locali.
Secondo la sentenza, le diverse vicende menzionate dalla Relazione del Prefetto, come la l’affidamento, in violazione delle normativa di settore, dei lavori di efficientamento energetico, sono riconducibili a episodi di “mala gestione” amministrativa, non univocamente ascrivibili, sia nel momento genetico che nelle finalità, ai profili di connivenza con le cosche sociali o condizionamento mafioso.
I descritti episodi di irregolarità amministrativa risultano non inseriti in un quadro che consenta di collocarle, in modo univoco, come effetti di una situazione di connivenza o di condizionamento, che ad esse teleologicamente orienta l’attività amministrativa.
Tale collocamento è indispensabile a fini di distinguere i casi di vero e proprio collegamento e condizionamento da quelli, di attività amministrativa fortemente contrassegnata da illegittimità e/o illiceità.
E infatti la sentenza richiama il principio giurisprudenziale in base al quale le misure previste dall’art. 143 non costituiscono strumento generale a garanzia del corretto funzionamento dell’ente, ma uno strumento specifico per fronteggiare i malfunzionamenti dell’Amministrazione in conseguenza e in dipendenza di rapporti con la criminalità organizzata.
L'articolo Scioglimento per infiltrazione della criminalità organizzata, solo in via eccezionale proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Condanna penale, riabilitazione e interdittiva antimafia proviene da Giurdanella.it.
]]>Tar Lombardia, sez. I, 3 dicembre 2018, n. 2707,
Nel caso di fronte al Tar lombardo, l’interdittiva antimafia era stata disposta in seguito a una condanna penale, nonostante successivamente alla condanna fosse stato avviato un procedimento conclusosi con la riabilitazione del reo, in quanto era emersa la sua volontà di non commettere più reati nonché di mutare condotta di vita per reinserirsi in modo retto nella società.
A tale proposito, il Collegio richiama l’orientamento consolidato per cui, ai fini dell’adozione di un’informativa, non occorre provare l’intervenuta infiltrazione mafiosa, bensì solo la sussistenza di elementi sintomatico – presuntivi dai quali, secondo un giudizio prognostico latamente discrezionale, sia deducibile il pericolo di ingerenza da parte della criminalità organizzata, dovendo detti elementi essere considerati in modo unitario e non atomistico, cosicché ciascuno di essi acquisti valenza nella sua connessione con gli altri.
Da questo punto di vista, la sentenza di assoluzione e la sentenza di riabilitazione in seguito a condanna non sono del tutto vincolanti per l’amministrazione.
Infatti, ricorda il TAR, neppure i provvedimenti di assoluzione in sede penale possono ritenersi idonei ad escludere in via automatica la sussistenza del rischio di infiltrazione mafiosa (C.S., Sez. III, 27.3.2018 n. 1901), ben potendo pertanto l’Amministrazione adottare un’interdittiva anche a fronte dell’avvenuta riabilitazione del condannato, attesa l’autonomia delle proprie valutazioni, rispetto a quelle operate in sede penale.
Tuttavia in questo caso devono essere evidenziate le ragioni a fondamento dell’inattendibilità della prognosi favorevole del giudice dell’esecuzione, o in assenza il provvedimento è annullabile per vizio di istruttoria e di motivazione.
In allegato la sentenza integrale Tar Lombardia, sez. I, 3 dicembre 2018, n. 2707,
L'articolo Condanna penale, riabilitazione e interdittiva antimafia proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Interdittiva antimafia e reati risalenti nel tempo proviene da Giurdanella.it.
]]>In fase di premessa, i giudici di Palazzo Spada, hanno specificato nuovamente le funzioni e le finalità dello strumento a disposizione del Prefetto contro le attività della c.d. criminalità organizzata.
L’interdittiva antimafia, di cui agli artt. 91 e ss., d.lgs. 6 settembre 2011, n.159, permette il prevenire rapporti contrattuali tra la pubblica amministrazione ed imprese che possono essere, direttamente o indirettamente, colluse con organizzazioni criminali a sfondo mafioso, impedendo il contatto dell’imprenditore in combutta con le organizzazioni mafiose con gli apparati pubblici.
In tal senso, la Terza Sezione ha ricordato i canoni di valutazione al fine di determinare la collusione dell’impresa, tramite la valutazione unitaria dei fatti e utilizzando la regola del “più probabile che non”, in cui l’onere probatorio deve spingersi fino a dimostrare la conformità a tali tratti caratteristici al di là di ogni ragionevole dubbio.
Ai fini della sua adozione, vi è la necessità, in primis, della presenza di elementi sintomatici- presuntivi dai quali sia altamente probabile il pericolo d’infiltrazione da parte della criminalità organizzata; ed in secondo luogo, la valutazione unitaria di tutti gli elementi affinché gli stessi possano acquistare rilevanza in connessione con gli atti, come già ampiamente dedotto dalla stessa Sezione nella sentenza del 18 aprile 2018, n. 2343.
Rilevante novità ricondotta all’applicazione dell’interdittiva antimafia, è quella della rilevanza degli elementi anche in tempi non contestuali all’eventuale emissione dell’ordinanza prefettizia, bastando che dal complesso della vicenda emergano indizi tali da giustificare il giudizio di attualità e concretezza dell’infiltrazione mafiosa nell’attività d’impresa, previo rituale riscontro degli oneri probatori prima ricordati ( Così, C.d.S., Sez. III, 16 maggio 2017, n. 2327; C.d.S., Sez. III, 5 maggio 2016, n. 2085).
I giudici del Consiglio di Stato hanno rammentato che i tentativi di infiltrazione mafiosa possono essere desunti anche da una sentenza penale, nonostante la stessa sia antecedente rispetto all’ordinanza in esame e anche quando la stessa sentenza sia stata impugnata dal soggetto interessato. In particolare, quando tale sentenza abbia condannato l’interessato per il delitto di usura ex. art. 644 c.p., dato l’irrilevanza ai fini dell’emanazione del suddetto provvedimento della antecedenza di suddetti elementi dato che la disposizione non prevede in alcun modo ciò, disponendo che, invece, pur quando siano stati commessi determinate fattispecie di reato caratterizzanti l’eventuale collusione dell’impresa con la criminalità organizzata, il Prefetto dovrà valutare tali accadimenti in vista del rilascio dell’informativa antimafia. (Così, C.d.S., Sez. III, 24 luglio 2015.)
In allegato la sentenza completa Cons. Stato, 9 ottobre 2018, n. 5784,
L'articolo Interdittiva antimafia e reati risalenti nel tempo proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Interdittiva antimafia e comunicazione antimafia: le differenze proviene da Giurdanella.it.
]]>Il Tar (Tar Toscana, Sez. II, 6 giugno 2018 n. 910) ha accertato il principio per cui il Prefetto nell’emanazione del provvedimento interdittivo, essendo quest’ultimo per sua stessa natura discrezionale, deve valutare una serie di indici fattuali che devono condurre verso una chiara situazione di infiltrazione mafiosa, secondo la logica del “più probabile che non”. Nel caso in esame, per il Tar Toscana, non basta la sola cessione del ramo d’azienda per accertare tale quadro fattuale.
Con la presente sentenza, il Tar Toscana ha accolto la richiesta di annullamento dei provvedimenti emessi dalla Prefettura di Lucca, avuto riscontro quanto sostenuto dal ricorrente, il quale deduceva che il condizionamento criminale sull’impresa colpita dall’interdittiva era desunto unicamente dall’affitto dell’azienda agricola, cessione che da sola non poteva giustificare l’ordinanza prefettizia.
In generale il Collegio si è soffermato sulla valenza garantistica ricoperta dai provvedimenti interdittivi, esempio classico della “forma di tutela avanzata avverso il fenomeno della penetrazione della mafia nell’economia legale” e ha ricordato, inoltre, che l’emissione di tali provvedimenti, come statuito dal Consiglio di Stato attraverso l’Adunanza Plenaria del 6 aprile 2018 n. 3, implica l’esclusione dell’imprenditore dalla titolarità di rapporti contrattuali con le Pubbliche Amministrazioni, comportandogli una particolare forma d’incapacità giuridica.
Il Tribunale nel motivare tale accoglimento ha evidenziato la differenza versante tra la comunicazione e l’interdittiva antimafia.
In particolare, la comunicazione consiste nell’attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, sospensione o divieto di cui all’art. 67 del medesimo d.lgs. n. 159/2011; l’interdittiva, ulteriormente alle circostanze appena delineate, può configurare anche la ulteriore sussistenza di tentativi d’infiltrazione mafiosa volti al controllo delle scelte e degli indirizzi di un’impresa soggetta ai controlli in materia.
Al contempo il Collegio ha sostenuto che l’interdittiva antimafia, a differenza della comunicazione, si dispone tramite una ponderazione discrezionale circa la sussistenza o meno di tentativi d’infiltrazione mafiosa, i quali devono risultare evidenti da specifici elementi fattuali che devono delineare indici certi e sintomatici di connessioni o collegamenti con associazioni criminali.
In tale sede, il Tar ha appurato che l’affitto del ramo di azienda, nonostante in via astratta possa essere sintomatico del pericolo di tentativo di infiltrazione mafiosa, non è stata accertato all’interno di un quadro fattuale volto a dimostrare che fosse in atto un tentativo di condizionamento nei confronti del ricorrente, risultando non decisivo ai fini di una possibile ordinanza interdittiva.
Richiamando le sentenze del Consiglio di Stato (sez. III, 28 dicembre 2016 n. 5509; 29 dicembre 2016, n. 5533), e ricordando che il Prefetto nell’esercizio dei suoi poteri deve basarsi su fatti ed episodi i quali nel loro insieme configurino un quadro indiziario univoco e concordante avente valore sintomatico del pericolo di infiltrazioni mafiose nella gestione dell’impresa esaminata, il Collegio ha statuito definitivamente accogliendo il ricorso del ricorrente e provvedendo all’annullamento dei provvedimenti impugnati.
Si riporta di seguito il testo della sentenza Tar Toscana, Sez. II, 6 giugno 2018 n. 910
L'articolo Interdittiva antimafia e comunicazione antimafia: le differenze proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo I presupposti dello scioglimento del Consiglio Comunale per mafia proviene da Giurdanella.it.
]]>Il Consiglio di Stato, nella sentenza n. 3828/2018, riflette sulla natura del potere di scioglimento per infiltrazioni mafiose, sui suoi presupposti e sul conseguente tipo di sindacato del giudice amministrativo sugli stessi presupposti. (Cons. Stato, sez. III, 22 giugno 2018, n. 3828)
I giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto utile richiamare i principi che la giurisprudenza del giudice amministrativo e, ancora prima, quella del giudice delle leggi, hanno enunciato con specifico riferimento all’ipotesi di collegamenti diretti o indiretti degli amministratori comunali con la criminalità organizzata locale ovvero al condizionamento dei primi ad opera della seconda, e sulla loro valutazione all’interno del Decreto di scioglimento.
Il Consiglio di Stato ha richiamato l’insegnamento della Corte costituzionale 19 marzo 1993, n. 103, per cui lo scioglimento dei consigli comunali e provinciali, per i quali siano emersi collegamenti con i fenomeni mafiosi, è volto ad evitare che il loro permanere alla guida degli enti esponenziali delle comunità locali sia di pregiudizio per i legittimi interessi di queste stesse comunità.
A differenza della valutazione che fa il giudice penale nel valutare i fatti di mafia, l’Amministrazione procedente ha la finalità differente di salvaguardare l’amministrazione dell’ente locale, senza alcuna valenza sanzionatoria nei confronti dell’ente locale medesimo o dei suoi esponenti politici.
Il giudice delle leggi ha anche precisato che il potere di scioglimento in questione deve essere esercitato in presenza di situazioni di fatto che compromettono la libera determinazione degli organi elettivi, suffragate da risultanze obiettive e con il supporto di adeguata motivazione; tuttavia, la presenza di risultanze obiettive esplicitate nella motivazione, anche ob relationem, del provvedimento di scioglimento non deve coincidere con la rilevanza penale dei fatti, né deve essere influenzata dall’esito degli eventuali procedimenti penali. Detta misura, ai sensi dell’art. 143, t.u. 18 agosto 2000, n. 267, non ha natura di provvedimento di tipo sanzionatorio, ma preventivo, con la conseguenza che, ai fini della sua adozione, è sufficiente la presenza di elementi che consentano di individuare la sussistenza di un rapporto tra l’organizzazione mafiosa e gli amministratori dell’ente considerato infiltrato (Cons. St., sez. III, 10 gennaio 2018, n. 96; id. 7 dicembre 2017, n. 5782).
In questa logica che non ha finalità repressive nei confronti di singoli, ma di salvaguardia dell’amministrazione pubblica di fronte alla pressione e all’influenza della criminalità organizzata, trovano giustificazione i margini, particolarmente ampi, della potestà di apprezzamento di cui fruisce l’Amministrazione.
Detto in altre parole, la Prefettura e il Ministero dell’Interno hanno la possibilità di dare peso anche a situazioni non traducibili in addebiti personali, ma tali da rendere plausibile, nella concreta realtà contingente e in base ai dati dell’esperienza, l’ipotesi di una possibile soggezione degli amministratori alla criminalità organizzata.
Ciò mediante indici concreti, quali i vincoli di parentela o di affinità, i rapporti di amicizia o di affari, le notorie frequentazioni, ecc..
E ciò anche quando il valore indiziario dei dati non è sufficiente per l’avvio dell’azione penale, essendo assi portanti della valutazione di scioglimento, da un lato, l’accertata o notoria diffusione sul territorio della criminalità organizzata e, dall’altro, le precarie condizioni di funzionalità dell’ente in conseguenza del condizionamento criminale.
Lo scioglimento dell’organo elettivo, si legge nella sentenza in commento, si connota quale “misura di carattere straordinario per fronteggiare un’emergenza straordinaria”; di conseguenza sono giustificati margini ampi nella potestà di apprezzamento dell’Amministrazione nel valutare gli elementi su collegamenti diretti o indiretti, non traducibili in singoli addebiti personali, ma tali da rendere plausibile il condizionamento degli amministratori.
Ne consegue, perciò, che lo scioglimento può adottarsi anche per “situazioni che non rivelino né lascino presumere l’intenzione degli amministratori di assecondare gli interessi della criminalità organizzata”, giacché, in tal caso, sussisterebbero i presupposti per l’avvio dell’azione penale o, almeno, per l’applicazione delle misure di prevenzione a carico degli amministratori, mentre la scelta del legislatore è stata quella di non subordinare lo scioglimento del consiglio comunale né a tali circostanze né al compimento di specifiche illegittimità.
E ciò poiché la finalità perseguita dal legislatore è quella di offrire uno strumento di tutela avanzata, in particolari situazioni ambientali, nei confronti del controllo e dell’ingerenza delle organizzazioni criminali sull’azione amministrativa degli enti locali, anche in presenza anche di situazioni estranee all’area propria dell’intervento penalistico o preventivo.
In sostanza, il provvedimento di scioglimento degli organi comunali deve essere la risultante di una ponderazione comparativa tra valori costituzionali parimenti garantiti, quali l’espressione della volontà popolare, da un lato, e, dall’altro, la tutela dei principi di libertà, uguaglianza nella partecipazione alla vita civile, nonché di imparzialità, di buon andamento e di regolare svolgimento dell’attività amministrativa, rafforzando le garanzie offerte dall’ordinamento a tutela delle autonomie locali.
Alla luce di quanto sopra si spiega, secondo il Consiglio di Stato, perché – nell’ipotesi di scioglimento del consiglio comunale per infiltrazioni mafiose – l’Amministrazione gode di ampia discrezionalità, considerato che non si richiede né che la commissione di reati da parte degli amministratori, né che i collegamenti tra l’amministrazione e le organizzazioni criminali risultino da prove inconfutabili, dimostrandosi sufficienti elementi univoci e coerenti volti a far ritenere un collegamento tra l’Amministrazione e i gruppi criminali.
Conseguentemente, il sindacato del giudice amministrativo sulla ricostruzione dei fatti e sulle implicazioni desunte dagli stessi non può quindi spingersi oltre il riscontro della correttezza logica e del non travisamento dei fatti, essendo rimesso il loro apprezzamento alla più ampia discrezionalità dell’autorità amministrativa (Cons. St., sez. III, 26 settembre 2014, n. 4845). Il controllo sulla legittimità dei provvedimenti adottati si caratterizza quindi come estrinseco, nei limiti del vizio di eccesso di potere quanto all’adeguatezza dell’istruttoria, alla ragionevolezza del momento valutativo, nonché alla congruità e proporzionalità rispetto al fine perseguito. (Cons. St., sez. III, 10 gennaio 2018, n. 96).
Ne consegue che in sede giurisdizionale non è dunque necessario, né possibile, un puntiglioso e cavilloso accertamento di ogni singolo episodio, più o meno in sé rivelatore della volontà degli amministratori di assecondare gli interessi della criminalità organizzata, né delle responsabilità personali, anche penali, di questi ultimi (Cons. St., sez. III, 6 marzo 2012, n. 1266).
Ciò in quanto, in presenza di un fenomeno di criminalità organizzata diffuso nel territorio interessato dalla misura di cui si discute, gli elementi posti a conferma di collusioni, collegamenti e condizionamenti vanno considerati nel loro insieme, poiché solo dal loro esame complessivo può ricavarsi la ragionevolezza della ricostruzione di una situazione identificabile come presupposto per l’adozione della misura stessa.
E questo anche perché, come chiarito già dalla sentenza, sono idonee a costituire presupposto per lo scioglimento dell’organo comunale anche situazioni che, di per sé, non rivelino direttamente, né lascino presumere, l’intenzione degli amministratori di assecondare gli interessi della criminalità organizzata.
Premessi i principi generali sul tipo di controllo effettuabile, il Consiglio di Stato chiarisce che non è essenziale verificare la fondatezza di tutti gli addebiti, in particolare di quelli nei confronti dell’ex sindaco.
E questo perché, se anche non tutti questi elementi dimostrassero, singolarmente, la compromissione delle funzioni organizzative e dell’imparziale andamento dell’amministrazione per effetto dell’influenza mafiosa, non per questo verrebbe meno la correttezza del giudizio espresso circa il distorto andamento della Pubblica amministrazione, a cagione dell’influenza mafiosa, sulla base del loro complessivo esame, in una valutazione unitaria e non frazionata delle dinamiche sottese all’agere pubblico nel contesto locale di riferimento.
Nel caso del Comune sciolto, continua il Consiglio di Stato, oltre alle innegabili influenze di alcune famiglie mafiose sull’esito delle elezioni, assumono carattere assorbente due episodi:
Rileva infine il Consiglio di Stato che tali elementi nella relazione prefettizia sono da soli sufficienti a supportare la decisione di applicare la misura di rigore prevista dall’art. 143, t.u. n. 267 del 2000, rappresentando lo scioglimento del consiglio comunale la risultante di una complessiva valutazione il cui asse portante è costituito, da un lato, 1) dall’accertata o notoria diffusione sul territorio della criminalità organizzata; dall’altro, 2) dalla carente funzionalità dell’ente in uno o più settori, sensibili agli interessi della criminalità organizzata, ovvero da una situazione di grave e perdurante pregiudizio per la sicurezza pubblica.
Infine il Consiglio di Stato chiarisce che è possibile procedere allo scioglimento del consiglio comunale per infiltrazione mafiosa anche dopo l’avvenuto scioglimento per dimissioni, soprattutto nel caso in cui le stesse fossero state rassegnate dopo la nomina da parte del Prefetto, di una Commissione di accesso, incaricata di verificare se ci fosse una influenza malavitosa nella gestione amministrativa del Comune.
Diversamente opinando, infatti, le dimissioni costituirebbero un facile escamotage per paralizzare l’indagine prefettizia e consentire nella nuova tornata elettorale agli stessi candidati, sospettati di vicinanza agli ambienti malavitosi, di ripresentarsi, forti della disinformazione della cittadinanza locale.
In allegato la sentenza integrale Cons. Stato, sez. III, 22 giugno 2018, n. 3828.
Sull’argomento dei presupposti dello scioglimento del Consiglio Comunale, si veda anche il Consiglio di Stato, n. 3170/2017
L'articolo I presupposti dello scioglimento del Consiglio Comunale per mafia proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Scioglimento del Consiglio Comunale per infiltrazione mafiosa, in caso di affidamenti fiduciari sospetti proviene da Giurdanella.it.
]]>Lo scioglimento del Consiglio comunale per infiltrazioni mafiose non ha natura di provvedimento di tipo “sanzionatorio” ma preventivo, per la cui legittimazione è sufficiente la presenza di elementi “indizianti”, che consentano d’individuare la sussistenza di un rapporto inquinante tra l’organizzazione mafiosa e gli amministratori dell’ente considerato infiltrato.
Lo scioglimento è uno strumento di tutela della collettività, in particolari situazioni ambientali, nei confronti dell’ingerenza delle organizzazioni criminali sull’azione amministrativa degli enti locali, quale “misura di carattere straordinario” per fronteggiare “una emergenza straordinaria” (già Corte Cost. 19.3.93 n. 103, sul previgente art. 15-bis della legge 19 marzo 1990, n. 55);
Il quadro fattuale posto a sostegno del provvedimento di scioglimento ex art. 143 cit. deve essere valutato non atomisticamente ma nella sua complessiva valenza dimostrativa, dovendosi tradurre in un prudente apprezzamento in grado di lumeggiare, con adeguato grado di certezza, le situazioni di condizionamento e di ingerenza nella gestione dell’ente che la norma intende prevenire;
Ne consegue che, stante l’ampia sfera di discrezionalità di cui l’Amministrazione dispone in sede di valutazione dei fenomeni connessi all’ordine pubblico, ed in particolare alla minaccia rappresentata dal radicamento sul territorio delle organizzazioni mafiose, il controllo sulla legittimità dei provvedimenti adottati si caratterizza come “estrinseco”, nei limiti del vizio di eccesso di potere quanto all’adeguatezza dell’istruttoria, alla ragionevolezza del momento valutativo, nonché alla congruità e proporzionalità rispetto al fine perseguito.
La norma di cui all’art. 143 cit., infatti, consente l’adozione del provvedimento di scioglimento sulla scorta di indagini ad ampio raggio sulla sussistenza di rapporti tra gli amministratori e la criminalità organizzata, non limitate alle sole evenienze di carattere penale, ma sulla scorta di circostanze che presentino un grado di significatività e di concludenza serio, anche se – come detto – di livello inferiore rispetto a quello che legittima l’azione penale o l’adozione di misure di sicurezza (Cons. Stato, Sez. III, 6.3.12, n. 1266) essendo sufficiente delineare un quadro indiziario di condotte plausibilmente frutto di condizionamento mafioso (si veda tra le altre Cons. Stato, Sez. III, n. 4529/2015, n. 3340/2015 e n. 2054/2015).
In particolare, secondo i giudici amministrativi romani, rientrano tra gli indizi di una infiltrazione mafiosa il ripetuto ricorrere ad affidamenti diretti e fiduciari, il mancato rispetto del principio di rotazione, ed altre pratiche che, seppure non decisamente illegittime, creano un sospetto di “mafiosità”. In particolare se tali vicende sono inquadrate nel particolare contesto ambientale notoriamente caratterizzato dalla pervasiva presenza di una locale organizzazione criminale, profondamente radicata nel tessuto economico e sociale.
Si riporta in allegato la sentenza del TAR Lazio sez. I, 5 giugno 2018, n. 6239
L'articolo Scioglimento del Consiglio Comunale per infiltrazione mafiosa, in caso di affidamenti fiduciari sospetti proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Antimafia: su infiltrazione mafiosa e dipendenti controindicati o pregiudicati proviene da Giurdanella.it.
]]>Secondo il Consiglio di Stato (Cons. St., sez. III, 25 maggio 2018, n. 3138), ciò che deve essere accertato, ai fini dei provvedimenti antimafia, è il quadro indiziario complessivo dell’impresa, sulla base del quale va verificato il potere della criminalità organizzata di incidere sulle politiche assunzionali dell’impresa e, mediante ciò, di inquinarne la gestione a propri fini.
Del resto, se così non fosse, se ne ricaverebbe che un soggetto pregiudicato non possa mai essere assunto da alcuna impresa, non solo se attiva nel mercato delle commesse pubbliche.
Né è possibile immaginare che il dipendente pregiudicato possa essere automaticamente licenziato per questo motivo. La giuisprudenza del giudice del lavoro sembra inclinare per una maggior cautela prima di risolvere il rapporto (Cass. civ., s.l., 10 gennaio 2018, n. 331).
Quanto detto, secondo il Consiglio di Stato, vale a maggior ragione se i soggetti “sospetti” sono stati assunti adempiendo un obbligo di cui alla clausola sociale di un bando.
Dinanzi a questo obbligo giuridico di assunzione del personale, non è seriamente esigibile dall’imprenditore un controllo personale, e un giudizio, altrettanto personale, sull’esistenza e influenza delle parentele dell’assumendo, sulle sue frequentazioni, o sulle indagini non ancora giunte ad un rinvio a giudizio (evento a seguito del quale la notizia è evincibile dal certificato dei carichi penali pendenti), e soprattutto, non è esigibile che esso imprenditore si sottragga agli obblighi assunzionali per ragioni soggettive (e non oggettive) in assenza di previsioni di legge che vietino l’instaurazione o la prosecuzione del rapporto, o comunque di informazioni qualificate, in quanto provenienti dalla Prefettura o dagli organi di Polizia, che rendano verosimile la sussistenza del rischio che l’assumendo possa essere un “cavallo di Troia” delle associazioni mafiose o anche semplicemente un soggetto “controindicato” ai fini antimafia, avuto riguardo al tipo di attività e al luogo di svolgimento della stessa.
In assenza di prove contrarie, e in particolare di altre prove a sostegno della sottomissione dell’operatore economico ad ambienti mafiosi, il Consiglio di Stato conclude che è ben più probabile che l’assunzione di soggetti controindicati tra quelli già in servizio presso l’uscente, sia avvenuto in un quadro di inconsapevolezza delle ragioni di controindicazioni (diverse da quelle evincibili dalla certificazione penale).
Si riporta di seguito i passaggi più rilevanti della sentenza in commento:
(…)
2.1. Giova premettere che, come recentemente ribadito da questa Sezione, “la valutazione prefettizia […] deve fondarsi su elementi gravi, precisi e concordanti che, alla stregua della «logica del più probabile che non», consentano di ritenere razionalmente credibile il pericolo di infiltrazione mafiosa in base ad un complessivo, oggettivo, e sempre sindacabile in sede giurisdizionale, apprezzamento dei fatti nel loro valore sintomatico” e che “l’equilibrata ponderazione dei contrapposti valori costituzionali in gioco, la libertà di impresa, da un lato, e la tutela dei fondamentali beni che presidiano il principio di legalità sostanziale sopra richiamati, richiedono alla Prefettura un’attenta valutazione di tali elementi, che devono offrire un quadro chiaro, completo e convincente del pericolo di infiltrazione mafiosa, e a sua volta impongono al giudice amministrativo un altrettanto approfondito esame di tali elementi, singolarmente e nella loro intima connessione, per assicurare una tutela giurisdizionale piena ed effettiva contro ogni eventuale eccesso di potere da parte del Prefetto nell’esercizio di tale ampio, ma non indeterminato, potere discrezionale” (Cons. Stato, Sez. III, 9 febbraio 2017, n. 565).
Un approfondito esame degli elementi posti a base dell’informativa, letti alla luce degli atti dell’indagine penale e della sua evoluzione, fa emergere la fallacia delle conclusioni cui sono giunti il Prefetto e il giudice di prime cure.
(…)
Quanto all’assunzione dei dipendenti controindicati, ritiene, anzitutto, il Collegio che debbano essere forniti alcuni chiarimenti sulla rilevanza di tale circostanza come sintomatica del tentativo di infiltrazione mafiosa da parte della criminalità organizzata.
A rilevare non è il dato in sé che un’impresa possa avere alle proprie dipendenze soggetti pregiudicati oppure sospettati di essere contigui ad ambienti mafiosi, quanto piuttosto che la presenza degli stessi possa essere ritenuta indicativa, alla luce di una quadro indiziario complessivo, del potere della criminalità organizzata di incidere sulle politiche assunzionali dell’impresa e, mediante ciò, di inquinarne la gestione a propri fini.
Se si adotta questa prospettiva risulta chiaro perché questa Sezione, in alcuni propri precedenti, abbia annoverato fra gli elementi indiziari del tentativo di infiltrazione mafiosa “l’assunzione esclusiva o prevalente, da parte di imprese medio-piccole, di personale avente precedenti penali gravi o comunque contiguo ad associazioni criminali” (sentenza n. 1743 del 3 maggio 2016, richiamata anche dalla sentenza n. 3299 del 20 luglio 2016).
Non può dunque sussistere alcun automatismo fra presenza di dipendenti controindicati e tentativo di infiltrazione mafiosa.
Del resto, se così non fosse, se ne ricaverebbe che un soggetto pregiudicato non possa mai essere assunto da alcuna impresa, non solo se attiva nel mercato delle commesse pubbliche (e, più in generale, dell’economia pubblica), ma anche se operante nell’economia privata, stanti i più recenti approdi di questo Consiglio in ordine all’-OMISSIS- di applicazione dell’informativa antimafia (Cons. Stato, Sez. III, 9 febbraio 2017, n. 565). Ma così evidentemente non è.
Se ne ricaverebbe, altresì, che il dipendente controindicato possa essere, qualora già assunto, immediatamente e legittimamente licenziato, ma ciò non sembra in linea con i più recenti approdi ermeneutici del giudice del lavoro, che invece sembrano inclinare per una maggior cautela prima di risolvere il rapporto (Corte di Cassazione, Sez. L., 10 gennaio 2018, n. 331).
Giova, inoltre, osservare che il giudizio sulla permeabilità dell’impresa non può prescindere dalla disamina degli strumenti che l’ordinamento mette ordinariamente e concretamente a disposizione degli operatori economici per evitare di assumere soggetti controindicati (essenzialmente, certificato del casellario e dei carichi penali pendenti).
Si vuole cioè dire che la circostanza che un’impresa abbia assunto persone controindicate, nell’assenza di ulteriori elementi, può assumere in sé valore sintomatico della contiguità con gli ambienti della criminalità organizzata a condizione che gli operatori economici – soprattutto nei settori “a rischio” di cui all’articolo 1, comma 52, della legge 6 novembre 2012, n. 190 in cui la pervasività del fenomeno mafioso è statisticamente più evidente – siano dotati dal legislatore di adeguati meccanismi preventivi per venire a conoscenza della possibile sussistenza di ragioni di controindicazione a fini antimafia, pur genericamente formulate, vieppiù nell’ipotesi in cui l’imprenditore sia già iscritto alla cd white list di cui al D.P.C.M. 18 aprile 2013 (equipollente all’informativa antimafia liberatoria) e le plurime e contestuali nuove assunzioni conseguano all’adempimento di un obbligo giuridico, come nel caso della cd clausola sociale.
E’ noto che la clausola sociale volta a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato presso il gestore uscente, è imposta, nella formulazione dei bandi di gara, dall’art. 50 del vigente codice dei contratti pubblici “per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera…”. Essa deve essere incondizionatamente accettata dal subentrante, pena l’esclusione dalla gara, salva la possibilità di quest’ultimo di armonizzare l’indiscriminato dovere di assorbimento del personale dell’impresa uscente con il fabbisogno richiesto dall’esecuzione del nuovo contratto e con la pianificazione e l’organizzazione del lavoro propria del subentrante (cfr. da ultimo, Consiglio di Stato Sez. III, n. 5 maggio 2017, n.2078).
Dinanzi a questo obbligo giuridico, temperato – all’attuale stato della giurisprudenza – dai soli aspetti organizzativi e oggettivi peculiari del subentrante, non è seriamente esigibile dall’imprenditore un controllo personale, e un giudizio, altrettanto personale, sull’esistenza e influenza delle parentele dell’assumendo, sulle sue frequentazioni, o sulle indagini non ancora giunte ad un rinvio a giudizio (evento a seguito del quale la notizia è evincibile dal certificato dei carichi penali pendenti), e soprattutto, non è esigibile che esso imprenditore si sottragga agli obblighi assunzionali per ragioni soggettive (e non oggettive) in assenza di previsioni di legge che vietino l’instaurazione o la prosecuzione del rapporto, o comunque di informazioni qualificate, in quanto provenienti dalla Prefettura o dagli organi di Polizia, che rendano verosimile la sussistenza del rischio che l’assumendo possa essere un “cavallo di Troia” delle associazioni mafiose o anche semplicemente un soggetto “controindicato” ai fini antimafia, avuto riguardo al tipo di attività e al luogo di svolgimento della stessa.
Nel caso di specie, in assenza di meccanismi informativi predisposti dall’ordinamento, deve ritenersi secondo la logica del più probabile che non, e salvo quanto appresso si dirà in ordine alle singole posizioni lavorative, che è ben più probabile che l’assunzione di soggetti controindicati tra quelli già in servizio presso l’uscente, sia avvenuto in un quadro di inconsapevolezza delle ragioni di controindicazioni (diverse da quelle evincibili dalla certificazione penale). Né, del resto l’amministrazione ha fornito una prova contraria, ossia che le assunzioni siano avvenute per compiacenza o sottomissione agli ambienti malavitosi.
4.1. Chiarito quanto sopra, giova comunque precisare, come sottolineato nel ricorso in appello e non confutato dall’amministrazione, che ben 18 dei 33 dipendenti controindicati erano stati assunti in esecuzione di apposite clausole sociali. Sulla base delle indagini che la società aveva potuto condurre (acquisizione dei certificati penali), trattavasi di persone incensurate, ad eccezione del -OMISSIS-, che aveva riportato condanne penali per porto d’armi in epoca piuttosto risalente.
Altri 6 operai erano stati assunti con contratto di tirocinio nell’-OMISSIS- di uno specifico programma dei servizi sociali comunali di reinserimento di ex detenuti, ciò che evidentemente non poteva e non può essere ritenuto sintomatico di alcun tentativo di infiltrazione mafiosa.
(…)
Va inoltre considerato che la Prefettura avrebbe dovuto confrontare le proprie rilevazioni in merito alle assunzioni, con altre circostanze, al fine di verificare se l’impianto posto alla base dell’informativa potesse, comunque, rimanere solido. Sul punto, è ad esempio significativo che non siano emerse notizie di coinvolgimento alcuno da parte dei vertici aziendali con esponenti della criminalità organizzata.
Alla luce degli elementi sin qui riportati non risulta comprovato, secondo il richiamato criterio del più probabile che non, né che le assunzioni siano avvenute per effetto di tentativi di infiltrazione mafiosa da parte della criminalità organizzata né che per mezzo di quei dipendenti si sia verificato un siffatto tentativo.
La sentenza integrale Cons. St., sez. III, 25 maggio 2018, n. 3138
L'articolo Antimafia: su infiltrazione mafiosa e dipendenti controindicati o pregiudicati proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Modifiche al Codice antimafia. Relazione illustrativa proviene da Giurdanella.it.
]]>Decreto legislativo recante “Ulteriori disposizioni integrative e correttive al DLG n. 159 del 2011, recante Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia
Relazione illustrativa
L’art. 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136 ha delegato il Governo ad emanare un decreto legislativo per aggiornare, anche in chiave di semplificazione, la disciplina della documentazione antimafia, cioè delle comunicazioni e delle informazioni antimafia che le pubbliche amministrazioni devono acquisire prima di stipulare contratti o concedere a soggetti privati provvedimenti di natura concessoria o autorizzatoria.
In attuazione di tale disposizione è stato emanato il decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, con il quale è stata esercitata, data la stretta connessione esistente tra le materie, anche la delegazione legislativa conferita dall’art. 1 della legge n. 136 del 2010, relativa all’adozione di un Codice delle legge antimafia e delle misure di prevenzione.
Gli stessi artt. 1, comma 5, e 2, comma 4, della legge n. 136/2010 hanno, inoltre, autorizzato il Governo ad emanare norme integrative e correttive del D. Lgs. n. 159/2011 (nel prosieguo anche “Codice antimafia”), entro tre anni dalla sua entrata in vigore, avvenuta il 13 ottobre 2011, nel rispetto dei principi e dei criteri direttivi recati dalle altre previsioni contenute nei medesimi articoli.
Tale delega “correttiva”, destinata, quindi, a scadere il 13 ottobre 2014, è stata esercitata una prima volta con il decreto legislativo 15 novembre 2012, n. 218, superando l’originaria impostazione del D. Lgs. n. 159/2011.
Quest’ultimo, infatti, nella sua prima versione stabiliva che la nuova disciplina della documentazione antimafia era destinata ad entrare in vigore ventiquattro mesi dopo l’emanazione dei regolamenti destinati a disciplinare l’organizzazione e il funzionamento della Banca dati nazionale unica della documentazione antimafia (nel prosieguo solo “Banca dati nazionale unica”), capace di rilasciare automaticamente i provvedimenti in discorso alle amministrazioni richiedenti, salvo i casi in cui emergono le situazioni ostative di cui all’art. 67 del D. Lgs. n. 159/2011 o quelle indicative di potenziali infiltrazioni mafiose (artt. 84, comma 4, e 91, comma 6, del D. Lgs. n. 159/2011).
Con il D. Lgs. n. 218/2012, è stata sancita l’entrata in vigore, a decorrere dal 13 febbraio 2013, della riforma della documentazione antimafia, prevedendo un regime transitorio, fino all’attivazione del predetto sistema informativo (destinata comunque ad avvenire nel termine più breve di quello inizialmente previsto di dodici mesi dalla pubblicazione del primo regolamento sul funzionamento – art. 99, comma 2-bis, del D. Lgs. n. 159/2011). Viene, infatti, previsto che in questo periodo ancora transitorio la documentazione antimafia continua ad essere rilasciata dalle Prefetture, utilizzando i collegamenti ai CED Interforze ex art. 8 della legge 1° aprile 1981, n. 121 ed altri sistemi informativi attivati sotto la previgente normativa.
Il primo periodo di applicazione della nuova disciplina ha costituito un significativo banco di prova che ha consentito di individuare i punti suscettibili di essere migliorati, nell’intento di snellire gli adempimenti amministrativi e rendere quindi più celere ed efficace l’azione di controllo preventivo antimafia.
Con il presente schema di decreto legislativo – adottato in esercizio del principio di delegazione legislativa “correttiva” di cui al predetto art. 2, comma 4, della legge n. 136/2010 – vengono quindi in primo luogo introdotte significative misure di semplificazione e alleggerimento degli oneri amministrativi, che comunque non incidono sul livello di efficacia e di approfondimento delle verifiche antimafia.
Su un altro versante vengono previsti istituti che consentono l’attivazione, per un periodo limitato nel tempo, di forme di amministrazione straordinaria delle imprese colpite da informazioni antimafia interdittive, al fine di evitare pregiudizi per interessi pubblici fondamentali e di salvaguardare livelli occupazionali di significativa entità.
Ciò premesso, il provvedimento si compone di sei articoli.
In particolare, l’art. 1 modifica l’art. 85, comma 3, del D.Lgs. n. 159/2011, precisando, innanzitutto, che, ai fini del rilascio dell’informazione antimafia, le verifiche vengono compiute sui familiari residenti nel territorio dello Stato dei soggetti titolari degli incarichi rilevanti nella compagine di impresa. In tal modo, il testo del citato art. 85 viene più compiutamente allineato al criterio di delega recato dall’art. 2, comma 1, lett. a) della legge n. 136/2010 che richiede espressamente una limitazione in tal senso dei controlli sui familiari. In questo contesto viene ancora precisato che le verifiche riguardano solo i familiari maggiorenni, escludendo quindi interpretazioni tese ad estendere l’azione dei controlli su soggetti che, in quanto minori, non appaiono in grado di incidere, neanche in maniera indiretta, sulla gestione di imprese.
L’art. 2 reca una serie di modificazioni concernenti le disposizioni che regolano il procedimento di rilascio delle comunicazioni antimafia, provvedimento richiesto per la stipula di contratti pubblici e il rilascio di concessioni, autorizzazioni e finanziamenti di importo inferiore alla soglia dei 150 mila euro, stabilita dall’art. 91, comma 1, del D. Lgs. n. 159/2011.
Più in dettaglio, la modificazione apportata al comma 1 dell’art. 87 è di carattere eminentemente formale. Con una formula lessicale più aderente alle particolari modalità di rilascio del provvedimento in discorso, viene, infatti, chiarito che la comunicazione antimafia è acquisita dalle amministrazioni richiedenti attraverso il collegamento automatico alla Banca dati nazionale unica, salvo che quest’ultimo sistema informativo non rilevi iscrizioni indicative dell’esistenza delle situazioni ostative di cui all’art. 67 del D. Lgs. n. 159/2011. In tal caso, si avvia infatti il procedimento di riscontro dell’effettiva attualità di tali indicazioni, sviluppato dal Prefetto che adotta il provvedimento conclusivo (comunicazione antimafia liberatoria o interdittiva).
E’, invece, di carattere sostanziale l’intervento sul comma 2 del medesimo art. 87, il quale si propone di ridefinire i criteri sulla base dei quali è individuato il Prefetto tenuto ad eseguire le verifiche di cui si è fatto appena cenno e ad adottare le conseguenti determinazioni.
Rispetto al testo attualmente vigente, la competenza viene ad essere concentrata, in linea generale, nel Prefetto della provincia dove l’impresa ha sede legale o secondaria con rappresentanza stabile (per i soli operatori economici ex art. 2508 c.c.). Solo per le società estere, prive di una rappresentanza stabile nello Stato, la competenza viene ancorata al luogo di sede legale delle amministrazioni richiedenti.
Un secondo ordine di modifiche interessa l’art. 88 del D. Lgs. n. 159/2011, nella parte in cui disciplina i tempi e il procedimento di rilascio della comunicazione antimafia nell’ipotesi in cui risultino nella Banca dati nazionale unica iscrizioni circa l’esistenza delle situazioni ostative di cui all’art. 67 del D. Lgs. n. 159/2011 (applicazione di misure di prevenzione o condanne, confermate almeno in grado di appello, per i delitti di cui all’art. 51, comma 3-bis, c.p.p.).
Le novità introdotte riguardano, innanzitutto, la riduzione da quarantacinque a trenta giorni del termine entro il quale il Prefetto verifica l’attualità delle predette iscrizioni (riformulazione del comma 4).In secondo luogo, l’intervento si propone di estendere alle comunicazioni antimafia il particolare regime procedimentale, già oggi stabilito per le informazioni antimafia dall’art. 92 del D. Lgs. n. 159/2011, allorquando, a causa della loro complessità, non risulti possibile concludere le predette verifiche nel termine di trenta giorni (nuovi commi 4-bis, 4-ter, e 4quater).
Conseguentemente, viene previsto che il Prefetto definisca tale attività nel predetto termine di trenta giorni e che l’amministrazione – previa acquisizione di un’autocertificazione attestante l’assenza delle situazioni ostative di cui all’art. 67 – procede a stipulare il contratto o rilasciare il provvedimento richiesto dall’impresa sotto condizione risolutiva, da azionare nel caso in cui il Prefetto, all’esito dei controlli, adotti una determinazione di tenore interdittivo.
In simmetria con quanto già adesso previsto per le informazioni antimafia, una disciplina parzialmente differente viene stabilita per le provvidenze pubbliche. Le norme di nuova introduzione rimettono, infatti, alla valutazione dell’amministrazione interessata se concedere subito tali provvidenze ovvero attendere la comunicazione antimafia del Prefetto.
Inoltre, la norma prevede che il Prefetto comunichi la comunicazione antimafia all’impresa interessata, entro un termine ragionevolmente breve (cinque giorni) e con l’utilizzo anche di strumenti, quali la posta elettronica, in grado di assicurare modalità trasmissive in “tempo reale”, analogamente a quanto già oggi previsto dal Codice dei contratti pubblici per gli atti di esclusione dalle procedure di gara.
L’introduzione di questo obbligo di comunicazione è coerente con la linea evolutiva della documentazione antimafia che, con la realizzazione della Banca dati nazionale unica di cui all’art. 96 del Codice antimafia, è destinata a produrre effetti a valenza generale, sempre più sganciati dal singolo procedimento amministrativo in relazione al quale la documentazione stessa è emessa, risultando, quindi, connotata da tratti di autonoma capacità lesiva della sfera giuridica del destinatario. Peraltro, la misura – anticipando una piena conoscenza del provvedimento interdittivo che si realizzerebbe comunque nell’ambito del proce6o amministrativo – permette di conseguire effetti positivi in termini di accelerazione del rito contenzioso. Vengono, infatti, evitate le cd. “impugnazioni al buio” delle determinazioni antimafia, destinate ad essere integrate con lo strumento del ricorso per motivi aggiunti, che contribuiscono a rendere meno lineare l’ iterdelle controversie.
Dopo l’art. 89 del D. Lgs. n. 159/2011 – sul quale, con la modifica di cui all’art. 2, comma î, lett. c) si interviene solo per esigenze di coordinamento formale – viene inserito il nuovo art. 89-bis (art. 2, comma 1, lett. d)), dedicato a disciplinare il caso in cui, a seguito della richiesta di comunicazione antimafia, si accerti che l’impresa abbia una compagine amministrativa e proprietaria immune dalle cause ostative ex art. 67 del D. Lgs. n. 159/2011, ma sia comunque oggetto di tentativi di infiltrazione mafiosa dedotti dalla più amplia platea di situazioni stabilita dagli artt. 84, comma 4, e 91, comma 6, del medesimo decreto legislativo.
Al fine di evitare “vuoti” normativi, suscettibili di favorire l’ingerenza nel settore degli appalti e dei rapporti con la pubblica amministrazione di imprese collegate alla criminalità organizzata, l’art. 89-bis che si vuole introdurre consente al Prefetto di adottare, nell’ipotesi sopra descritta, un’informazione antimafia interdittiva in luogo della semplice comunicazione richiesta dall’amministrazione procedente.
L’art. 3 interviene invece sulle disposizioni che regolano il procedimento di rilascio delle informazioni antimafia, richieste per la stipula di contratti o il rilascio di provvedimenti di valore superiore alla soglia dei 150 mila euro.
In particolare, le modificazioni apportate all’art. 90, commi 1 e 2, tendono a ridefinire, con soluzione formalmente più appropriata, il sistema di rilascio dell’ informazione antimafia e i criteri di individuazione del Prefetto competente ad eseguire le verifiche dell’attualità delle iscrizioni negative presenti nella Banca dati nazionale unica ed a rilasciare il conseguente provvedimento finale.
Si tratta di innovazioni del tutto speculari a quelle introdotte all’art. 87 del D. Lgs. n. 159/2011, per cui si rinvia a quanto già detto in merito al precedente art. 2 del presente provvedimento.
Un secondo ordine di modifiche riguarda l’art. 92 del D. Lgs. 159/2011, che disciplina i passaggi procedimentali del rilascio dell’informazione antimafia anche per ciò che concerne i relativi termini.
Le innovazioni apportate – in analogia a quanto viene ad essere stabilito per le comunicazioni antimafia – ridefiniscono i termini per la conclusione delle verifiche delle iscrizioni negative esistenti presso la Banca dati nazionale unica e il rilascio dell’informazione antimafia, stabilendo la relativa durata in trenta giorni, prorogabile di ulteriori quarantacinque nei casi di particolare complessità (nuovo comma 2 del predetto art. 92). Rispetto al testo oggi vigente viene precisato che, comunque, decorso il primo termine di trenta giorni l’amministrazione richiedente procede alla stipula del contratto o al rilascio del provvedimento (nuovo comma 3 del medesimo art. 92),anche immediatamente nei casi di urgenza, previa acquisizione, però, dell’autocertificazione attestante l’assenza delle cause ostative di cui all’art. 67 del Codice antimafia.
In questo contesto, viene anche riscritto il comma 5 del predetto art. 92 che consente di sospendere l’erogazione di provvidenze pubbliche in attesa del rilascio dell’informazione antimafia liberatoria da parte del Prefetto. L’intervento in questo caso è di tenore meramente formale, sostituendo nel corpo della disposizione il rinvio alla lettera f) dell’art. 67 del Codice antimafia – riguardante fattispecie non pertinente – con quello più corretto alla successiva lettera g).
Inoltre, viene inserito nell’art. 92 in discorso un nuovo comma 2-bis, che sancisce l’obbligo di comunicare l’informazione antimafia interdittiva alla impresa interessata. La previsione è omologa a quella dettata per le comunicazioni antimafia dall’art. 2 del presente provvedimento alla cui illustrazione si fa, pertanto, rinvio.
L’intervento sull’art. 94 del D. Lgs. n. 159/2011 risponde ad esigenze di raccordo meramente formale.
L’art. 4 è adottato in esercizio del criterio di delega di cui all’art. 2, comma 1, lett. b) della legge n. 136/2010 che autorizza il Governo ad aggiornare la disciplina degli effetti interdittivi conseguenti all’accertamento delle situazioni di cui all’art. 67 del D. Lgs. n. 159/2011 ovvero all’esistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa successivamente alla stipula del contratto o al rilascio del provvedimento. Sulla base di tale principio, l’art. 4 inserisce nel corpo del D. Lgs. n. 159/2011 il nuovo Capo IV-bis, composto dagli articoli 95-bis e 95-ter.
In particolare, l’art. 95-bis mira ad introdurre misure dirette a garantire la tutela di diritti fondamentali, l’acquisizione di risorse essenziali per l’integrità dei bilanci pubblici ovvero il mantenimento dei livelli occupazionali, che possono essere compromessi in conseguenza degli effetti di rigore prodotti dall’informazione antimafia a contenuto interdittivo che venga a colpire un’impresa.
La norma, volta a definire i presupposti e il procedimento di applicazione di tale misura, si applica nei confronti degli operatori economici che intrattengono i rapporti con la pubblica amministrazione indicati all’art. 67 del D. Lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (cd. “Codice antimafia”), che comprendono quindi i contratti pubblici, le erogazioni di finanziamento, il rilascio di atti e provvedimenti a contenuto autorizzatorio o concessorio.
La possibilità di fare luogo all’applicazione di queste misure è subordinata al ricorrere di alcune specifiche condizioni.
Innanzitutto è richiesto che l’impresa non abbia fatto acquiescenza all’informazione antimafia interdittiva e, pertanto, abbia proposto o intenda proporre ricorso per l’annullamento di tale provvedimento comma 2). In tale fase, nella quale il provvedimento prefettizio a contenuto negativo è esposto al possibile intervento demolitorio del Giudice Amministrativo, può corrispondere alle cennate esigenze di salvaguardia di interessi primari e di protezione sociale l’applicazione di misure interinali che valgano a differire alcuni effetti correlati all’interdittiva, in particolare quelli consistenti nella perdita del contratto o dei contratti pubblici che siano già nel “portafoglio di ordini” dell’impresa.
In secondo luogo è richiesto che, a seguito dell’interdittiva antimafia, si sia determinata una situazione suscettibile di incidere sulla continuità dell’esercizio di funzioni o servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali ovvero sull’acquisizione di risorse finanziarie necessarie per la salvaguardia dell’integrità dei bilanci pubblici (comma l). A tali interessi si aggiunge quello del mantenimento di tutela di livelli occupazionali di significativa rilevanza, per cui viene previsto che le misure contemplate dalle norme in discorso possano essere applicate solo ad imprese con almeno ottanta dipendenti.
Infine, la norma prevede che la misura possa essere applicata previa valutazione della situazione della capacità produttiva e dell’equilibrio economico-finanziario dell’impresa, che devono essere tali da consentire alla stessa di restare efficacemente sul mercato.
In presenza di questi presupposti, fermo restando il divieto di stipulare nuovi contratti pubblici o di conseguire altri provvedimenti amministrativi, è funzionale agli obiettivi dell’intervento far sì che all’impresa, colpita dalla determinazione antimafia, venga consentito di proseguire nell’esecuzione dei contratti pubblici già in essere, fino alla definizione del giudizio o comunque della fase cautelare del giudizio stesso che si sia conclusa a suo favore. Del resto, che un’impresa raggiunta da provvedimento interdittivo possa, in casi particolari, proseguire nell’esecuzione del contratto è evenienza già ammessa dal sistema dei controlli antimafia nei contratti pubblici, essendo contemplata dall’articolo 94, comma 3, del Codice antimafia.
In relazione tuttavia al fatto che l’intervento viene a dispiegare i suoi effetti con riguardo ad un’impresa su cui si è già addensato un giudizio probabilistico circa la sussistenza di una situazione di pericolo di inquinamento mafioso, le misure implicano necessariamente che per tutta la loro durata, l’impresa venga sottoposta ad un regime che ne limita le scelte organizzative e gestionali. Ciò al fine di neutralizzare ogni possibilità di prosecuzione dei tentativi di infiltrazione mafiosa.
A questo scopo, la norma prevede che nel caso in cui il provvedimento interdittivo del Prefetto evidenzi una situazione di maggior compromissione del livello di legalità dell’impresa, perché riguardante gli assetti proprietari o gli organi di amministrazione ovvero di rappresentanza legale, venga operata – per un periodo pari a dodici mesi, prorogabile per altri dodici – una separazione tra proprietà e gestione, sul modello del cd. blind trust (comma 3, lett. a).
Nel caso in cui il provvedimento interdittivo riferisca la condizione di ingerenza mafiosa ad altre situazioni, può essere disposta una diversa misura di sostegno e monitoraggio dell’impresa, tesa a garantire la sollecita rimozione delle situazioni che hanno dato luogo al provvedimento negativo(cd. tutorship – comma 3, lett.b). La misura implica la nomina, per un periodo di sei mesi, prorogabile di altri sei, di uno o più esperti chiamati ad indicare una serie di correttivi in grado di consentirne l’uscita dalla situazione di pericolo di tentativo di infiltrazione mafiosa, nonché i termini entro i quali essi devono essere implementati.
Sul piano procedurale, viene previsto che l’applicazione delle due misure è richiesta al Prefetto, competente per il luogo di residenza o sede legale, dagli amministratori dell’impresa colpita dall’informazione antimafia interdittiva ovvero da un altro soggetto che abbia un qualificato interesse. In quest’ultimo caso, è obbligatoria l’acquisizione del parere degli amministratori dell’impresa (comma 4). Solo quando ricorrano indifferibili esigenze di tutela degli interessi pubblici cui la misura in argomento è finalizzata, la richiesta può essere formulata anche dall’amministrazione pubblica competente. In tal caso, l’adozione della misura stessa è subordinato al consenso del legale rappresentante dell’impresa (comma 9).
Il Prefetto, una volta concluse le valutazioni istruttorie con il necessario coinvolgimento delle parti sociali e, nel caso in cui la misura è richiesta per la tutela dei livelli occupazionali, della competente articolazione territoriale del Ministero del lavoro, propone al Ministro dell’interno l’adozione dell’una o dell’altra misura (comma 8).
Nel caso in cui la misura individuata consista nella sospensione dei poteri gestori dell’impresa, si procede alla nomina di uno o più amministratori, in un numero non superiore nel massimo a tre, a cui affidare i poteri di amministrazione dell’impresa ordinari e straordinari (comma 4).
Nel caso in cui venga disposta la tutorship, il provvedimento di ammissione alla misura dispone la contestuale nomina di uno o più esperti, i quali indicheranno all’impresa le misure necessarie per porre fine alla situazione di pericolo di ingerenza criminale e vigileranno sulla loro attuazione.
La nomina di tali amministratori ed esperti è disposta dal Ministro dell’interno, in considerazione del fatto che entrambe le misure, connettendosi ad un intervento preventivo di tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica, giustificano l’attrazione del successivo e collegato decreto alla predetta autorità ministeriale, d’intesa comunque con i Ministri competenti in relazione agli interessi pubblici cui è preordinata la misura disposta (comma 4)
L’intero procedimento è connotato, in considerazione del carattere anche di urgenza che presenta, da termini brevi che portano all’adozione delle misure al massimo in un arco di quarantacinque giorni (commi 3 e 4).
L’amministratore o gli amministratori, nonché gli esperti, vengono individuati tra soggetti in possesso dei requisiti di professionalità e onorabilità recentemente stabiliti dal D.M. 10 aprile 2013, n. 60, per i commissari giudiziali e straordinari delle grandi imprese in crisi (commi 4 e 7).
La norma precisa che agli amministratori, nominati per la straordinaria e temporanea gestione, spettano tutti i poteri e le funzioni degli organi di amministrazione dell’impresa che vengono sospesi per la durata della misura (comma 5). L’attività di straordinaria e temporanea gestione è considerata di pubblica utilità, con la conseguenza che gli amministratori di nomina ministeriale rispondono delle eventuali diseconomie solo a titolo di dolo o colpa grave comma 6).Per quanto riguarda il sostegno e il monitoraggio, il comma 7 stabilisce che gli esperti formulino indicazioni operative all’impresa circa gli interventi da adottare, per far cessare la situazione di pericolo di ingerenza mafiosa.
Tali interventi – da implementarsi secondo termini e modalità stabilite tassativamente dagli esperti – riguardano, in particolare, l’organizzazione dell’impresa, gli organi amministrativi di controllo interno, i rapporti di lavoro, gli incarichi di collaborazione e consulenza, nonché i rapporti con altri soggetti economici, ivi compresi gli eventuali subappaltatori e fornitori. Le conseguenze derivanti dall’inottemperanza delle indicazioni impartite sono disciplinate nel contesto dell’art. 95-ter.
L’art. 95-ter disciplina, infatti, gli effetti che derivano dalla straordinaria e temporanea gestione ovvero dalla tutorship.
In primo luogo, poichè il Codice antimafia ha stabilito che l’informazione interdittiva esplica i suoi effetti anche sui rapporti contrattuali già in essere, conclusi da qualunque stazione appaltante, dando, per così dire, rilevanza generale a tale determinazione a contenuto negativo, viene previsto che l’ammissione alla misura di straordinaria e temporanea gestione dell’impresa o all’alternativa misura del sostegno e monitoraggio, venga portata a conoscenza di tutte le amministrazioni pubbliche. E’ a questo scopo che si prevede sia la comunicazione immediata del prefetto alla stazione appaltante che ha fatto richiesta della documentazione antimafia (comma 1), sia l’annotazione della misura nella Banca dati nazionale unica della documentazione antimafia (comma 5). Ciò al fine di rendere effettiva la misura stessa che comporta l’applicazione dell’art. 94, comma 3, del Codice antimafia, non disgiunta dalla necessaria conservazione delle conseguenze afflittive dell’interdittiva consistenti nell’incapacità di acquisire nuovi contratti con la p.a.. Inoltre, del decreto di nomina degli amministratori dell’impresa o degli esperti è data comunicazione anche al tribunale competente (comma 1).
L’intervento normativo detta, inoltre, specifiche norme per regolare il regime dei pagamenti che le pubbliche amministrazioni effettuano alle imprese che, durante il periodo di applicazione della straordinaria temporanea gestione o del sostegno e monitoraggio, proseguono nell’esecuzione di contratti pubblici. Ciò nell’intento di evitare sul nascere ogni possibilità che l’impresa, di cui venga eventualmente coni ridata la contiguità mafiosa, possa comunque trarre dei vantaggi da misure il cui unico fine è quello di evitare la dispersione di posti di lavoro.
In questo senso, il comma 4, prevede che nel periodo di applicazione di tali misure i pagamenti delle somme spettanti all’impresa sono corrisposte dal committente pubblico al netto dell’utile, quantificato in via forfettaria nella misura del 10 per cento dell’importo contrattuale, secondo parametri già applicati nel campo dei contratti pubblici.
Tali somme sono restituite all’impresa solo nel caso in cui l’interdittiva antimafia venga annullata o sia sospesa, con pronuncia cautelare divenuta definitiva, dal Giudice Amministrativo. Nel caso di conferma della determinazione antimafia del prefetto, le somme accantonate sono incamerate dal committente pubblico, il quale per i ratei dei pagamenti maturati ma non ancora corrisposti durante la vigenza delle misure in parola, corrisponde all’impresa solo il valore dell’utiliter coeptum, secondo la regola generale fissata dall’art. 94, comma 2, del Codice antimafia.
Viene, inoltre, previsto che agli amministratori e agli esperti è dovuto un compenso quantificato, con il decreto di nomina, sulla base dei parametri previsti dall’art. 42, comma 4, del Codice antimafia per gli amministratori giudiziari dei beni sottoposti a sequestro nell’ambito del procedimento per l’applicazione di misure di prevenzione. Tale compenso grava integralmente a carico dell’impresa che si impegna a corrisponderlo all’atto della richiesta di applicazione delle misure in argomento (comma 6).
La disposizione determina ex professo i casi nei quali entrambe le misure vengono immediatamente a perdere effetto, connessi principalmente all’esito del giudizio impugnatorio ovvero ad altre evenienze, come il sequestro o la confisca in sede penale o di prevenzione, che determinano lo spossessamento ad altro titolo dell’impresa (comma 2). Inoltre, determina l’automatica cessazione delle misure l’aggiornamento che il prefetto disponga, ai sensi dell’art. 91, comma 5, del Codice antimafia, della precedente informazione sulla base dei nuovi elementi forniti dall’impresa che valgano a rimetterla in bonis (comma 3).
Per evidenti ragioni di simmetria, i nuovi istituti vengono resi applicabili anche nei confronti delle imprese colpite da provvedimenti di cancellazione dagli elenchi di operatori non soggetti a rischio di inquinamento mafioso (white list), estesi recentemente dalla legge “anticorruzione” n. 190/2012 a tutto il territorio nazionale ‘comma 7).
1.1 comma 8 declina i criteri di valutazione del danno risarcibile per lesione di interessi legittimi nelle ipotesi di annullamento dell’informazione antimafia interdittiva o del provvedimento che nega o cancella l’iscrizione nelle cosiddette “white list”. La norma stabilisce, infatti, che, in tali fattispecie, il giudice amministrativo sia tenuto a decidere sulla quantificazione della pretesa risarcitoria applicando i criteri di cui all’articolo 124, comma 2, del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 124, allorquando l’impresa non abbia richiesto l’applicazione nei propri confronti delle misure contemplate dagli articoli in esame. È comunque stabilito che tali criteri non trovino applicazione nel caso in cui le predette misure siano state applicate su richiesta dell’amministrazione pubblica interessata.
L’art. 5 opera due interventi sulla disciplina della Banca dati nazionale unica. Innanzitutto, viene integrato l’art. 99 del D. Lgs. n. 159/2011, con una norma tesa a specificare, in un’ottica attenta alle esigenze di tutela della privacy, che, tra gli altri servizi informativi delle pubbliche amministrazioni, la predetta Banca dati può interconnettersi anche con l’Anagrafe della popolazione residente. In questo contesto, vengono definite anche le finalità per le quali può realizzarsi questa interconnessione che consistono nell’acquisizione dei dati anagrafici dei familiari dei soggetti, individuati dall’art. 85 del D. Lgs. n. 159/2011, in modo da effettuare in automatico le necessarie verifiche antimafia attraverso il CED Interforze ex art. 8 della legge n. 121/1981. Viene precisato che le modalità di realizzazione di tale collegamento sono rimesse ad uno dei regolamenti attuativi di cui all’art. 99 del D. Lgs. n. 159/2011, in considerazione del fatto che il quadro normativo secondario destinato a disciplinare l’Anagrafe della popolazione residente non è ancora stato completamente definito.
Si evidenzia che, attraverso tale previsione si vuole, in prospettiva, alleggerire gli oneri amministrativi connessi al rilascio della documentazione antimafia, evitando che le amministrazioni interessate richiedano questi dati alle imprese da scrutinare. Il secondo intervento consiste nell’introduzione del nuovo art. 99-bis che disciplina l’ipotesi in cui si verifichino eventi tali da impedire il funzionamento della Banca dati nazionale unica.
Viene previsto che, in queste circostanze, la comunicazione antimafia è sostituita dall’autocertificazione di cui all’art. 89 del D. Lgs. n. 159/2011 e che l’informazione antimafia viene invece rilasciata secondo le modalità stabilite dall’art. 92, commi 2 e 3, del medesimo decreto legislativo, come modificato dal presente provvedimento.
La disciplina è completata dalla previsione secondo cui il mancato funzionamento e il ripristino della Banca dati nazionale unica sono resi noti attraverso la pubblicazione di appositi avvisi sui siti istituzionali del Ministero dell’interno e delle Prefetture. Il periodo di inoperatività della Banca dati è attestato con apposito provvedimento del Capo del Dipartimento per le politiche del personale dell’amministrazione civile e per le risorse strumentali e finanziarie dello stesso Dicastero.
L’art. 6, infine reca norme di coordinamento formale, transitorie e finanziarie. In particolare, il comma 1 uniforma la denominazione abbreviata della Banca dati nazionale unica della documentazione antimafia ricorrente nel Libro II del D. Lgs. n. 159/2011.
Il comma 2 stabilisce che le disposizioni recate dal presente provvedimento entrano in vigore a decorrere dal trentesimo giorno dalla data di sua pubblicazione, al fine di consentire di adottare le opportune misure organizzative sia agli uffici del Ministero dell’interno che alle amministrazioni interessate a richiedere la documentazione antimafia.
I commi 3 e 4 recano norme di carattere transitorio, stabilendo, innanzitutto, che alle richieste di rilascio della documentazione antimafia presentate anteriormente all’entrata in vigore del presente provvedimento continuano ad applicarsi le disposizioni previgenti, ad eccezione di quelle contenute nell’art. 1, nell’art. 2, comma 1, lett. b), c) e d) e nell’art. 3, comma 1, lett. b) e c). Inoltre, è stabilito che le misure di cui al nuovo art. 95-bis del D. Lgs. n. 159/2011 possano applicarsi anche a situazioni preesistenti di tutela di diritti fondamentali, delle risorse essenziali per l’integrità dei bilanci pubblici, nonché di mantenimento dei livelli occupazionali.
Il comma 5 reca la clausola di invarianza finanziaria.
L'articolo Modifiche al Codice antimafia. Relazione illustrativa proviene da Giurdanella.it.
]]>