Nel caso di specie la ricerca riguardava l’individuazione della sede per lo svolgimento degli esami di abilitazione alla professione forense, locata senza gara da una S.p.A. di Roma.

I giudici di Palazzo Spada hanno ribadito che la necessità dell’indizione di una gara pubblica nel caso in cui non si tratti di mera ricerca da parte della P.A. di locali da affittare, ma si tratti della locazione di locali appositamente e inscindibilmente attrezzati di servizi.

Per quanto concerne, pertanto, il contenuto delle prestazioni contrattuali, il Collegio ha ritenuto che si trattasse “al contempo di una locazione e di una prestazione di forniture (nella specie si trattava della locazione di una struttura idonea allo svolgimento delle prove scritte dell’esame di Stato per l’abilitazione all’esercizio della professione di avvocato, per la quale erano anche previsti gli  allestimenti uffici per la commissione e di tutta la segreteria, le linee telefoniche, le postazioni attrezzate per la commissione e la segreteria, l’amplificazione sonora, servizi igienici, consumi energetici, aerazione locali) e di servizi (presidio conduzione impianti ed antincendio, presidio sanitario con ambulanza e presenza di due medici, pulizie e presidio dei servizi igienici).

Infine, il Consiglio di Stato ha rilevato un inscindibile nesso funzionale tra questi elementi, in quanto, “solo nel loro complesso organizzato, rispondono alle finalità perseguite dall’Amministrazione“.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 26/10/2016

N. 04476/2016 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4383 del 2016, proposto da:
Corte d’Appello di Roma, Ministero della giustizia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Fiera Roma s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Elisa Scotti, Paolo Pittori, Carlo Contaldi La Grotteria, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Ad – Law in Roma, Lungotevere dei Mellini, 24;

nei confronti di

Ergife s.p.a. non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I n. 4169/2016, resa tra le parti, concernente l’aggiudicazione della procedura di scelta dell’operatore economico con il quale stipulare il contratto di “locazione di locali idonei all’espletamento delle prove scritte per l’abilitazione all’esercizio della professione di avvocato – sessione 2013”;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Fiera Roma s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2016 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Stigliano Messuti e l’avvocato Contaldi La Grotteria;

VISTA la sentenza 6 aprile 2016, n. 4169 con cui il Tribunale amministrativo del Lazio, disattese le eccezioni di tardività del ricorso e di acquiescenza alla lettera di invito, accoglieva il ricorso della Fiera Roma s.r.l. avverso l’“indagine esplorativa di mercato non impegnativa per l’Amministrazione per la locazione di una struttura idonea allo svolgimento delle prove scritte dell’Esame di Stato per l’abilitazione all’esercizio della professione di avvocato-sessione 2013” e la successiva nota del 24.10.2013, prot. n. 38836, con la quale la Corte d’Appello di Roma aveva individuato la società Ergife s.p.a. quale contraente per la locazione di una struttura ritenuta idonea, rilevando nel merito che nel caso andava applicato l’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, e non l’art. 19, comma 1, escludente l’applicazione del Codice ” …ai contratti pubblici a) aventi per oggetto l’acquisto o la locazione, (…) di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili (…)”, poiché la procedura aveva riguardato la locazione di locali appositamente e inscindibilmente attrezzati di servizi e connessi a forniture e perciò non si poteva sostenere la qualificazione di tale contratto come semplice locazione; inoltre la richiesta della stazione appaltante di rimodulazione dell’offerta tecnica ed economica dopo la presentazione delle offerte era contro il principio dell’immodificabilità dell’offerta e aveva consentito a Ergife nel corso di gara la modifica della propria offerta tecnica ed economica, incidendo sullo stesso prezzo proposto mentre l’integrazione documentale non è ammessa per colmare una iniziale e sostanziale inadeguatezza dell’offerta presentata dalla concorrente, consentendole di modificare in itinere la propria formula di partecipazione alla gara in danno delle altre concorrenti;

VISTO l’appello in Consiglio di Stato proposto il 18 maggio 2016, con il quale la Corte d’appello di Roma e il Ministero della giustizia hanno assunto che non si poteva far questione di appalto pubblico di forniture e servizi e che il contratto era una vera e propria locazione di locale idoneo per l’esame di Stato di abilitazione all’esercizio della professione forense; e che le residue prestazioni richieste avevano carattere solo accessorio, tale da non modificare il connotato della locazione in applicazione dell’art. 19 d.lgs. n. 163 del 2006; e che non vi era stata in corso d’opera una domanda di modificazione delle offerte, poiché con l’invito a partecipare era stato chiesto di dettagliare le voci, mentre le due concorrenti intervenute solo avevano indicato un prezzo a corpo e Fiera di Roma non aveva nemmeno corrisposto a tale richiesta;

CONSIDERATO che appare pacifico che la procedura riguardasse la locazione di locali appositamente e inscindibilmente attrezzati di servizi: e che dunque, a considerare il contenuto delle prestazioni contrattuali, si trattava al contempo di una locazione e di una prestazione di forniture (c.d. gruppi concorso, allestimenti uffici per la commissione e di tutta la segreteria, le linee telefoniche, le postazioni attrezzate per la commissione e la segreteria, l’amplificazione sonora, servizi igienici, consumi energetici, aerazione locali) e di servizi (presidio conduzione impianti ed antincendio, presidio sanitario con ambulanza e presenza di due medici, pulizie e presidio dei servizi igienici);e che questi elementi erano connessi da un nesso funzionale inscindibile: perciò tale inscindibilità come la molteplicità e differenziazione dimostrano che si si trattava di un contratto misto, non avente la causa oggettiva pura e semplice di una locazione;

RITENUTO perciò che, conformemente a un recente precedente di questo Consiglio di Stato, si deve concludere che solo la contrattuale “disponibilità di locali” per un periodo di tempo determinato può qualificarsi come locazione in senso proprio e stretto, riguardando soltanto la detenzione provvisoria un immobile considerato nella sua consistenza fisica e funzionale; situazione che non ricorre, come nella specie, allorché questa detenzione è strettamente collegata a una serie di servizi e di forniture, che concretizzano ulteriori prestazioni nient’affatto “accessorie” o “complementari”, poiché senza di esse la pura disponibilità dei locali è inidonea a soddisfare le esigenze che muovono l’Amministrazione a contrarre: elementi tutti che realizzano insieme la causa concreta del contratto con un nesso funzionale inscindibile tra locazione di spazi idonei, fornitura di materiali e suppellettili, prestazione di servizi, elementi che solo nel loro complesso organizzato rispondono alle finalità perseguite dall’Amministrazione (Cons. Stato, V, 1 luglio 2015 n. 3265);

CONSIDERATO che il conseguente mancato esperimento di una normale procedura di gara comporta il rigetto assorbente di tutte le censure, mentre le spese di giudizio restano a carico dell’appellante;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Condanna il Ministero della Giustizia al pagamento delle spese di giudizio liquidandole in complessivi €. 3.000,00 (tremila/00) oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Fabio Franconiero, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore

Alessandro Maggio, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Differenza tra locazione e appalto di servizi: le indicazioni del Consiglio di Stato proviene da Giurdanella.it.

Tuttavia, nel caso oggetto della sentenza TAR Lazio, sez. II bis, 1/6/2016 n. 6457, la procedura di gara per la scelta del socio non indicava la durata dell’affidamento del servizio e neanche della partecipazione del socio privato alla società.

Era prevista una durata dell’affidamento del servizio di circa 50 anni (dal 2003 al 2050) prorogabile sine die attraverso una modifica allo statuto della società.

Tale durata, sostanzialmente indeterminata, appare in contrasto con la normativa vigente in materia di servizi pubblici, di contratti pubblici e con il principio della concorrenza.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

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N. 06457/2016 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2365 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Soc Galatour Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Enrico Vitali, Andrea Ruffini, con domicilio eletto presso Andrea Ruffini in Roma, piazza della Liberta’, 20;

contro

Comune di Cerveteri, rappresentato e difeso dall’avv. Valerio Morini, con domicilio eletto presso Valerio Morini in Roma, viale delle Milizie, 1;

nei confronti di

Soc Multiservizi Caerite Spa, Soc Trasporti Caerite Scarl;

per l’annullamento dei seguenti atti :

la deliberazione n. 43/14avente ad oggetto : servizio di trasporto scolastico. Recessione del contratto di servizio per il trasporto di alunni; della deliberazione GC di Cerveteri n. 135/2014; delibera CC del19.1.2015; delibera CC n. 3/2015; delibera GC n. 36/2015;

e degli atti impugnati con motivi aggiunti :

la delibera C.C. n. 3 del 19 gennaio 2015 trasmessa in data 26.2.2015.

la delibera G.C. n. 36/2015 con allegato piano operativo di razionalizzazione;

la deliberazione G.C. n. 93/2015 con la quale il Comune di Cerveteri, ritenendo sussistere ragioni di urgenza, ha deliberato di “assicurare fino all’inizio delle vacanze estive (natalizie) previste per il 23.12.2015 il servizio di trasporto scolastico attraverso la definizione di procedure negoziate in attesa della definizione della gara ad evidenza pubblica comunitaria o comunque per il minor termine necessario alla conclusione delle procedure per il nuovo affidamento”; la lettera di invito per la procedura negoziata per l’affidamento del trasporto scolastico per il periodo 15.9.2015-23.12.2015 inviata dal Comune alla ricorrente il 10.7.2015; il disciplinare di gara; la successiva lettera di invito del 23.7.2015 inviata dal Comune di Cerveteri alla Galatour in data 23.7.2015; nonché il disciplinare e capitolato integrati e modificati; la delibera C.C. n. 2 del 19.1.2015 con cui il Comune ha approvato il regolamento per l’esecuzione del servizio di trasporto scolastico.

il provvedimento di aggiudicazione definitiva relativo alla “procedura negoziata avente ad oggetto l’affidamento del servizio di trasporto scolastico delle scuole medie, elementari, e materne nel Comune di Cerveteri. Periodo 15.9.2015-23.12.2015 “dal contenuto ed estremi sconosciuti”; l’avviso di avvenuta aggiudicazione della gara dell’11.9.2015; il bando di gara, disciplinare di gara, capitolato d’oneri e relativi allegati pubblicati in data 3 agosto 2015 a mezzo del quale il Comune di Cerveteri ha indetto l’appalto per l’espletamento del servizio di trasporto scolastico sul territorio comunale per il periodo 1.1.2016 – 31.12.2020; per quanto occorrer possa la delibera G.C. n. 75 del 19.6.2015 con la quale l’Amministrazione comunale ha approvato gli atti di gara e la determina a contrarre n. 1098 del 29 giugno 2015.

la determinazione dirigenziale n. 109 del 27 gennaio 2016 di aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico per il periodo 1.1.2016 – 31.12.2020; la deliberazione G.C. n. 178 del 21 dicembre 2015 di affidamento d’urgenza del servizio; la determinazione dirigenziale n. 2217 del 22.12.2015 di aggiudicazione provvisoria del servizio.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Cerveteri;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 aprile 2016 la dott.ssa Maria Ada Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con delibera G.C. n. 222 del 24.7.2002 il Comune di Cerveteri affidava alla allora Azienda speciale Multiservizi Caerite (ASMC) – poi trasformata in Spa – la gestione del servizio di trasporto alunni.

1.1.- Con contratto di servizio del trasporto alunni sottoscritto in data 3.9.2002 il Comune di Cerveteri e la suddetta Azienda formalizzavano l’affidamento del predetto servizio di trasporto scolastico e disciplinavano i reciproci rapporti; il contratto prevedeva altresì, conformemente alla predetta delibera comunale n. 222/2002 che il servizio venisse poi affidato ad una società di scopo.

1.2.- Con nota prot. 31037 del 3.12.2002, il Commissario straordinario del Comune di Cerveteri autorizzava l’indizione di una gara pubblica per l’individuazione del socio con il quale costituire la società di scopo per la gestione delle “fasi complementari” del servizio di trasporto alunni.

1.3.- Con determinazione del direttore generale della ASMC n. 6 del 9.12.2002 venivano individuate le “fasi principali” del servizio di trasporto scolastico spettanti esclusivamente ad ASMC e le “fasi complementari ed altre attività connesse” da affidare alla costituenda società di scopo.

1.4.- Conseguentemente ASMC pubblicava una sollecitazione di manifestazione di interesse alla partecipazione in una società consortile a responsabilità limitata, per l’affidamento delle suddette fasi complementari del servizio, con partecipazione al capitale sociale della ASMC pari al 51% e del socio privato pari al 49%.

1.5.- Nelle more della procedura il Comune e la ASMC sottoscrivevano in data 4.3.2003 un’appendice al contratto di servizio per il trasporto alunni stipulato in data 3.9.2002. La suddetta appendice stabiliva (art. 3) che “il contratto ha per oggetto l’affidamento delle fasi complementari ed altre attività connesse del servizio di trasporto alunni…da parte del soggetto gestore ad apposita società di scopo partecipata dall’A.S.M.C. mediante confronto concorrenziale” e che (art.6) il contratto ha “la durata pari all’affidamento delle fasi complementari del servizio di trasporto alunni alla società di scopo, appositamente costituita e partecipata da ASMC”.

1.6.- All’esito della suddetta procedura, con deliberazione del C.d.A. dell’ASMC del 29.4.2003, veniva individuato quale socio privato della società di scopo la Società Galatour s.r.l.. La ASMC e la Galatour costituivano, con atto costitutivo del 14.5.2003, la Società “Trasporti Caerite soc. cons. a r.l.”. Nell’atto costitutivo (art. 7) e nello Statuto (art. 4), la cui formulazione era predeterminata dal bando di gara, era previsto che la durata della società era fissata al 31 dicembre 2050 e poteva essere prorogata o anticipatamente sciolta con deliberazione dell’Assemblea straordinaria.

1.7.- In data 13.6.2003 veniva sottoscritta da ASMC, da Galatour srl e dalla società di scopo Trasporti Caerite scarl una “convenzione quadro a disciplina dei rapporti” con la quale regolare “i rapporti tra i quotisti, tra i quotisti e la società di scopo e tra questi ultimi e i primi”.

La Galatour quindi iniziava ad eseguire le fasi complementari del servizio di trasporto a partire dal 2003.

1.8.- Nel 2013, a seguito di contrasti insorti tra la società di scopo Trasporti Caerite scarl e la Galatour in ordine all’entità del corrispettivo da riconoscere a quest’ultima, veniva avviata da Galatour una procedura arbitrale ai sensi della clausola compromissoria di cui all’art. 19 della Convenzione quadro sottoscritta in data 13.6.2003.

All’esito, con lodo arbitrale del 10.7.2014, veniva definita l’insorta controversia.

Per quanto rileva in questa sede, il Collegio arbitrale rilevava, a partire dall’anno 2008, l’assenza di un rapporto contrattuale tra la Trasporti Caerite e la Galatour, mentre per il periodo precedente, a detta del Collegio, “dagli atti di gara ha preso vita un rapporto obbligatorio che si configura come vincolo contrattuale a tutti gli effetti” (p. 21). Il Collegio arbitrale, altresì invitava tutte le parti ivi compresa la Multiservizi Caerite spa (succeduta alla ASMC), chiamata in causa a seguito di integrazione del contraddittorio, ad addivenire alla regolarizzazione del rapporto prima dell’inizio del nuovo anno scolastico.

1.9.- Con deliberazione del 19.8.2014 n. 135 avente ad oggetto, “Servizio di trasporto scolastico. Direttive”, la Giunta Comunale deliberava”…e) di avviare l’iter amministrativo necessario per: la rescissione del contratto di servizio per il trasporto alunni, stipulato tra i legali rappresentanti del Comune di Cerveteri e il soggetto gestore in data 3/9/2001 (recte: 3/9/2002) recepito con deliberazione commissariale n. 41 del 4.3.2003; la messa in liquidazione della Società trasporti Caerite scarl, con ogni provvedimento conseguente di pertinenza dell’assemblea dei soci e quindi procedere allo scioglimento della partecipata”. Deliberava altresì “in attesa della definizione di quanto indicato nel punto e) nelle more dell’espletamento delle procedure di appalto per l’affidamento del servizio a partire dall’anno scolastico 2015-2016 affidare all’attuale soggetto gestore l’appalto del servizio del trasporto scolastico del Comune di Cerveteri per l’anno 2014-2015…”

1.10.- In data 13.9.2014, la Multiservizi Caerite spa e la società di scopo Trasporti Caerite scarl sottoscrivevano un contratto con il quale la Multiservizi Caerite spa affidava alla società di scopo Trasporti Caerite il servizio del trasporto scolastico nel Comune di Cerveteri (art.1) sino al 30.6.2015 (art. 4). La Trasporti Caerite si impegnava a svolgere il servizio attraverso il socio quotista Galatour srl (art. 2).

In pari data, la società Trasporti Caerite e la Galatour sottoscrivevano un contratto con il quale – dato atto in premessa che “il servizio di trasporto scolastico è stato sino all’anno 2013/2014 assicurato dalla società di scopo Trasporti mediante affidamento al socio quotista Galatour sino al 31.12.2007 in virtù di apposito contratto di servizio e di seguito sino al 30.6.2014 in regime di proroga di fatto” – la Trasporti Caerite “affida al socio quotista Società Galatour…il servizio del trasporto scolastico sul territorio del Comune di Cerveteri” (art. 1). La durata del servizio era fissata sino al 30.6.2015 (art. 4).

1.11.- Con deliberazione del Consiglio comunale n. 43 del 9.12.2014 recante “Servizio di Trasporto scolastico. Recessione dal contratto di servizio per il trasporto alunni, sottoscritto in data 3.9.2002 tra il Comune di Cerveteri e l’Azienda Speciale Multiservizi Caerite, ora Società Multiservizi Caerite spa”, il Consiglio Comunale – richiamata la delibera G.C. del 19.8.2014 – deliberava di “recedere dal contratto di servizio per il trasporto alunni, sottoscritto in data 3.9.2002 tra il Comune di Cerveteri e l’Azienda speciale Multiservizi Caerite s.p.a. con ogni provvedimento conseguente di pertinenza dell’assemblea dei soci e quindi procedere allo scioglimento della partecipata Società Trasporti Caerite scarl; di demandare al Sindaco e agli organi preposti gli adempimenti esecutivi conseguenti…”.

1.12.- Con deliberazione del Consiglio Comunale n. 3 del 19.1.2015 si deliberava “di assumere gli indirizzi, obiettivi e criteri di impostazione di seguito indicati, come riferimento per la predisposizione della gara relativa all’affidamento del servizio di trasporto scolastico nel territorio del Comune di Cerveteri…” nonché di “demandare al Dirigente responsabile del servizio di trasporto scolastico la redazione di tutti gli atti e provvedimenti che si renderanno necessari e susseguenti, previa approvazione da parte della Giunta Comunale del progetto gestionale; di demandare al Capo “Ripartizione Programmazione Gare e appalti –Contratti” di procedere all’espletamento delle procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio”.

1.13.- Con deliberazione della G.C. n. 36 del 31.3.2015 avente ad oggetto “Piano operativo razionalizzazione società partecipate e delle partecipazioni societarie” veniva approvato il piano operativo di razionalizzazione delle società partecipate anno 2015, in esecuzione della previsione di cui all’art. 1, comma 612, L. n. 190/2014. Tale piano operativo dava atto che erano in corso le procedure per la messa in liquidazione della Società Trasporti Caerite scarl.

1.14.- Con deliberazione n. 93 del 2.7.2015 avente ad oggetto “Servizio di trasporto scolastico. Direttive organizzative. Determinazioni”, la Giunta Comunale deliberava tra l’altro di assicurare, fino all’inizio delle vacanze natalizie (previste per il 23.12.2015) il servizio di trasporto scolastico attraverso la definizione di procedura negoziata in attesa della definizione della gara ad evidenza pubblica di rilevanza comunitaria o comunque per il minor termine necessario per la conclusione delle procedure per il nuovo affidamento.

1.15.- Conseguentemente l’Amministrazione comunale procedeva ad invitare, con lettera di invito del 10.7.2015, alcuni operatori del settore alla procedura per l’affidamento “temporaneo” del suddetto servizio. Alla procedura veniva invitata anche la Galatour srl la quale tuttavia riteneva di non presentare alcuna offerta.

1.16.- Con deliberazione assembleare del 29.7.2015 veniva deliberato lo scioglimento della Società Trasporti Caerite scarl e nominato il liquidatore.

1.17.- Con bando pubblicato in data 3.8.2016 il Comune di Cerveteri indiceva la gara per l’appalto del servizio di trasporto scolastico ed accompagnamento per gli alunni della scuola dell’infanzia, primaria e secondaria di primo grado di pertinenza comunale, con decorrenza dal 1.1.2016 al 31.12.2020.

1.18.- L’Amministrazione comunale nel settembre 2015 procedeva ad aggiudicare la procedura negoziata per l’affidamento del servizio “temporaneo” (15.9.2015 – 23.12.2015) alla Società Rossi Bus.

1.19.- Con provvedimento del 27 gennaio 2016, pubblicato all’Albo pretorio in data 5.2.2016, l’Amministrazione aggiudicava definitivamente la gara di appalto relativa al servizio di trasporto scolastico per il periodo 2016-2020.

2.- Con il ricorso in epigrafe sono stati impugnati: la deliberazione del C.C. del Comune di Cerveteri n. 43/14 avente ad oggetto “servizio di trasporto scolastico. Recessione del contratto di servizio per il trasporto di alunni sottoscritto in data 3.9.2002 tra il Comune di Cerveteri e l’Azienda speciale Multiservizi Caerite ora Società Multiservizi Caerite s.p.a.”; la deliberazione G.C. di Cerveteri n. 135/2014 avente ad oggetto “ Servizi Trasporto Direttive”; la delibera C.C. del 19.1.2015 avente ad oggetto “atto di indirizzo per l’affidamento del servizio trasporto scolastico” non ancora pubblicata e di contenuto sconosciuto con riserva espressa di motivi aggiunti.

2.1.- Con atto di motivi aggiunti passato per la notifica in data 24.3.2015, la Galatour ha impugnato nuovamente per illegittimità derivata la delibera C.C. n. 3 del 19 gennaio 2015 trasmessa in data 26.2.2015.

2.2.- Con secondo atto di motivi aggiunti veniva impugnata la delibera G.C. n. 36/2015 con allegato piano operativo di razionalizzazione;

2.3.- Con terzo atto di motivi aggiunti sono stati impugnati: la deliberazione G.C. n. 93/2015 con la quale il Comune di Cerveteri, ritenendo sussistere ragioni di urgenza, ha deliberato di “assicurare fino all’inizio delle vacanze estive (natalizie) previste per il 23.12.2015 il servizio di trasporto scolastico attraverso la definizione di procedure negoziate in attesa della definizione della gara ad evidenza pubblica comunitaria o comunque per il minor termine necessario alla conclusione delle procedure per il nuovo affidamento”; la lettera di invito per la procedura negoziata per l’affidamento del trasporto scolastico per il periodo 15.9.2015-23.12.2015 inviata dal Comune alla ricorrente il 10.7.2015; il disciplinare di gara; la successiva lettera di invito del 23.7.2015 inviata dal Comune di Cerveteri alla Galatour in data 23.7.2015; nonché il disciplinare e capitolato integrati e modificati; la delibera C.C. n. 2 del 19.1.2015 con cui il Comune ha approvato il regolamento per l’esecuzione del servizio di trasporto scolastico.

2.4.- Con quarto atto di motivi aggiunti Galatour ha impugnato: il provvedimento di aggiudicazione definitiva relativo alla “procedura negoziata avente ad oggetto l’affidamento del servizio di trasporto scolastico delle scuole medie, elementari, e materne nel Comune di Cerveteri. Periodo 15.9.2015-23.12.2015 “dal contenuto ed estremi sconosciuti”; l’avviso di avvenuta aggiudicazione della gara dell’11.9.2015; il bando di gara, disciplinare di gara, capitolato d’oneri e relativi allegati pubblicati in data 3 agosto 2015 a mezzo del quale il Comune di Cerveteri ha indetto l’appalto per l’espletamento del servizio di trasporto scolastico sul territorio comunale per il periodo 1.1.2016 – 31.12.2020; per quanto occorrer possa la delibera G.C. n. 75 del 19.6.2015 con la quale l’Amministrazione comunale ha approvato gli atti di gara e la determina a contrarre n. 1098 del 29 giugno 2015.

2.5.- Con il quinto atto di motivi aggiunti, sono stati impugnati: la determinazione dirigenziale n. 109 del 27 gennaio 2016 di aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico per il periodo 1.1.2016 – 31.12.2020; la deliberazione G.C. n. 178 del 21 dicembre 2015 di affidamento d’urgenza del servizio; la determinazione dirigenziale n. 2217 del 22.12.2015 di aggiudicazione provvisoria del servizio.

La ricorrente ha formulato richiesta di risarcimento danni e in via subordinata di indennizzo ai sensi dell’art. 21 quinquies L. n. 241/1990.

3.- Si costituiva il Comune di Cerveteri, il quale, nelle proprie memorie difensive, deduceva l’inammissibilità e comunque l’infondatezza delle censure articolate dalla ricorrente.

1.- Con il ricorso introduttivo la Galatour, socia privata della società mista di scopo Trasporti Caerite scarl, ha censurato la delibera consiliare n. 43/2014 (e quella presupposta di Giunta n. 135/2014) con la quale l’Amministrazione comunale ha determinato il recesso dal contratto stipulato con la Multiservizi Caerite per lo svolgimento del servizio pubblico di trasporto scolastico e contestualmente ha stabilito di procedere allo scioglimento della Società di scopo Trasporti Caerite.

La ricorrente in sostanza deduce che, con gli atti impugnati, l’Amministrazione avrebbe determinato illegittimamente di cessare lo svolgimento del servizio pubblico di trasporto locale mediante la Trasporti Caerite scarl di cui essa è socio d’opera e di affidare il servizio mediante gara pubblica.

1.1.- Ritiene il Collegio che le censure articolate siano infondate.

Pur dubitandosi della sussistenza della legittimazione ad agire della ricorrente – avendo la giurisprudenza chiarito che, in ordine alla impugnazione degli atti relativi all’affidamento di servizio pubblico ad una società mista, “l’interesse sostanziale del socio privato all’ottenimento, da parte della società mista, della commessa pubblica, è un interesse riflesso e mediato che non assurge ad interesse legittimo e può pertanto essere condotto nel processo amministrativo solo attraverso l’intervento ad adiuvandum, impregiudicata restando, ovviamente, l’esperibilità di altri strumenti di tutela civilistici in ambito endosocietario (si pensi all’azione di responsabilità, esperibile dai soci ai sensi dell’art 2393 bis, o dal singolo socio direttamente danneggiato, ex art. 2395 c.c.).” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 28 febbraio 2013 n. 1225; Cons. Stato Sez. VI, 08 febbraio 2012, n. 676; cfr anche da ultimo TAR Campania-Napoli, Sez. I, 2.12.2014, n. 6303) – l’infondatezza delle censure proposte consente – per ragioni di giustizia sostanziale – di prescindere dall’esame di profili processuali di inammissibilità dell’azione proposta avverso gli atti con i quali l’Amministrazione ha determinato lo scioglimento della società Caerite Trasporti scarl e l’affidamento mediante gara del servizio pubblico di trasporto scolastico.

1.2.- Con il primo motivo la Galatour deduce: Violazione e falsa applicazione artt. 42 e 49 Dlgs. N. 267/2000; violazione artt. 3, 24 e 97 Cost., del principio di buon andamento, correttezza e imparzialità dell’amministrazione. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti di fatto, incompetenza funzionale. La ricorrente censura in particolare i presupposti della determinazione del Comune e l’iter procedimentale dallo stesso svolto per pervenire allo scioglimento della Società Trasporti Caerite. Contesta altresì l’incompetenza del Consiglio Comunale a deliberare di recedere da un contratto di servizio.

Al riguardo, giova rilevare quanto segue.

1.2.1.- Con la impugnata delibera C.C. n. 43 del 9.12.2014, il Consiglio Comunale – richiamata la delibera G.C. del 19.8.2014 – deliberava di “recedere dal contratto di servizio per il trasporto alunni, sottoscritto in data 3.9.2002 tra il Comune di Cerveteri e l’Azienda speciale Multiservizi Caerite s.p.a. con ogni provvedimento conseguente di pertinenza dell’assemblea dei soci e quindi procedere allo scioglimento della partecipata Società Trasporti Caerite scarl; di demandare al Sindaco e agli organi preposti gli adempimenti esecutivi conseguenti…”.

In proposito, con contratto di servizio del trasporto alunni sottoscritto in data 3.9.2002 il Comune di Cerveteri e la ASMC avevano formalizzato l’affidamento alla ASMC (soggetto gestore) del servizio di trasporto scolastico (art. 3) e disciplinavano i reciproci rapporti (art.2). L’art. 4 fissava la durata del contratto in un massimo di “un anno e comunque fino alla conclusione delle procedure concorsuali occorrenti per l’affidamento del servizio alla società di scopo, appositamente costituita, e da tale momento si intende risolto di diritto”.

In data 4.3.2003 ( e quindi antecedentemente alla costituzione della società mista) il Comune e la ASMC sottoscrivevano un’appendice al contratto di servizio per il trasporto alunni stipulato in data 3.9.2002. La suddetta appendice stabiliva (art. 3) che “il contratto ha per oggetto l’affidamento delle fasi complementari ed altre attività connesse del servizio di trasporto alunni…da parte del soggetto gestore ad apposita società di scopo partecipata dall’A.S.M.C. mediante confronto concorrenziale” e che (art.6) il contratto ha “la durata pari all’affidamento delle fasi complementari del servizio di trasporto alunni alla società di scopo, appositamente costituita e partecipata da ASMC”.

Dai surrichiamati atti si evidenzia che il Contratto del 3.9.2002 non ha esaurito i propri effetti alla data della costituzione della società di scopo, ma ha continuato a produrre effetti, con riferimento alle “fasi principiali del servizio” almeno per una durata pari all’affidamento delle fasi complementari alla costituenda società di scopo.

In data 14.5.2003, la ASMC e la Galatour costituivano, con atto costitutivo del 14.5.2003, la Società “Trasporti Caerite soc. cons. a r.l.”. Nell’atto costitutivo (art. 7) e nello Statuto (art. 4), la cui formulazione era predeterminata dal bando di gara, era previsto che la durata della società era fissata al 31 dicembre 2050 e poteva essere prorogata o anticipatamente sciolta con deliberazione dell’Assemblea straordinaria.

In data 13.6.2003 veniva sottoscritto da ASMC, da Galatour srl e dalla società di scopo Trasporti Caerite soc. cons. a r.l. una “convenzione quadro a disciplina dei rapporti” con la quale regolare i rapporti tra i quotisti e tra questi ultimi e la società di scopo. La convenzione stabiliva all’art. 10 (rubricato “Lavori o servizi assunti dalla società di scopo ed assegnati ad un solo quotista”) che “l’esecuzione dei lavori o servizi comunque assunti dalla società di scopo possono essere affidati ad un solo quotista…Ogni assegnazione sarà oggetto di apposito atto contrattuale fra la società di scopo ed il quotista che necessariamente dovrà richiamare l’anzidetta convenzione”.

Dunque, alla luce delle suesposte circostanze, risulta pacifico che non è mai stato stipulato un contratto tra la ASMC e la Trasporti Caerite e tra la Trasporti Caerite e la Galatour e tali atti sarebbero stati necessari per disciplinare i rapporti tra i soggetti, l’affidamento del servizio e la durata dello stesso.

A tale proposito, il Lodo arbitrale del 10.7.2014 afferma che, almeno a partire dall’anno 2008 è venuto a mancare un regolamento contrattuale tra le parti.

Ciò risulta anche comprovato dalla circostanza che, con riferimento all’anno scolastico 2014-2015, i soggetti coinvolti nella gestione hanno stipulato due autonomi contratti relativi all’affidamento del servizio.

In particolare, in data 13.9.2014, la Multiservizi Caerite spa e la società di scopo Trasporti Caerite scarl sottoscrivevano un contratto con il quale la Multiservizi Caerite spa affidava alla società di scopo Trasporti Caerite il servizio del trasporto scolastico nel Comune di Cerveteri (art.1) sino al 30.6.2015 (art. 4). La Trasporti Caerite si impegnava a svolgere il servizio attraverso il socio quotista Galatour srl (art. 2).

In pari data, la società Trasporti Caerite e la Galatour sottoscrivevano un contratto con il quale – dato atto in premessa che “il servizio di trasporto scolastico è stato sino all’anno 2013/2014 assicurato dalla società di scopo Trasporti mediante affidamento al socio quotista Galatour sino al 31.12.2007 in virtù di apposito contratto di servizio e di seguito sino al 30.6.2014 in regime di proroga di fatto” – la Trasporti Caerite “affida al socio quotista Società Galatour…il servizio del trasporto scolastico sul territorio del Comune di Cerveteri” (art. 1). La durata del servizio era fissata sino al 30.6.2015 (art. 4).

Sicchè – come confermato dalla stessa Galatour – almeno a partire dall’anno 2008 mancava una regolamentazione pattizia tra le parti e in particolare tra Società Trasporti Caerite scarl e Galatour. Analogo riconoscimento è contenuto nelle premesse del contratto stipulato tra Multiservizi Caerite spa e Trasporti Caerite scarl.

In mancanza di un valido rapporto contrattuale che disciplini l’affidamento e la gestione del servizio di trasporto locale, per lo meno con riferimento ai servizi complementari oggetto dell’affidamento alla Trasporti Caerite scarl, la determinazione del Comune di sciogliere la suddetta società appare esente dai vizi denunciati e del tutto ragionevole, tenuto in particolare conto delle ragioni addotte a sostegno della decisione, come riferite alla rilevata inadeguatezza della formula societaria, agli elevati costi di gestione ed al triplo passaggio delle fatturazioni.

1.2.2.- In ordine alle vicende del rapporto tra Comune e Multiservizi Caerite spa (succeduta alla ASMC) sorto a seguito del contratto stipulato in data 2.9.2002 e alla relativa determinazione dell’Amministrazione di recedere, in disparte profili inerenti la mancanza di interesse della ricorrente a proporre censure, deve osservarsi che ove il rapporto contrattuale tra ASMC e Comune si fosse interrotto prima dell’adozione della delibera impugnata – come sostiene la ricorrente – tale circostanza giustificherebbe a maggior regione lo scioglimento della Trasporti Caerite scarl che trae la propria ragion d’essere e la connessa partecipazione sociale maggioritaria della Multiservizi Caerite (e prima della ASMC) nella titolarità in capo a quest’ultima dell’affidamento del servizio di trasporto scolastico.

1.2.3.- Quanto all’asserita incompetenza funzionale del Consiglio comunale ad adottare la delibera impugnata nella parte in cui essa delibera il recesso del Comune dal contratto del 3.9.2002 tra il Comune e la ASMC, tralasciando profili di eventuale inammissibilità della censura per carenza di interesse, essendo la ricorrente soggetto terzo rispetto a quel contratto, la stessa è infondata.

In sostanza, con il predetto atto il Consiglio comunale ha ratificato quanto già statuito dalla Giunta Comunale con la deliberazione n. 135/2014, peraltro espressamente richiamata in premessa, che aveva già determinato di avviare l’iter amministrativo “necessario per la rescissione del contratto di servizio per trasporto alunni stipulato in data… 3.9.2002… la messa in liquidazione della Società Trasporti Caerite scarl…e quindi procedere allo scioglimento della partecipata”.

Dunque, relativamente al recesso dal contratto e allo scioglimento della società Trasporti Caerite scarl sussistono i pronunciamenti sia della Giunta che del Consiglio.

Inoltre, il rapporto tra la il Comune di Cerveteri e la società Multiservizi Caerite configura una gestione in house del servizio pubblico e, come affermato nella parte motiva della delibera, “la gestione in house dei servizi pubblici per definizione giurisprudenziale, dà luogo ad un rapporto detto di delegazione interorganica, per cui l’ente pubblico e la società sono un unico plesso amministrativo, trovandosi in presenza di quella che la giurisprudenza definisce un’ordinaria ripartizione interna ad uno stesso sistema amministrativo, di funzioni e di servizi, attraverso una delega formale” .

In altri termini, nel caso di affidamento in house, in assenza di una reale alterità tra ente pubblico e società partecipata al 100% (nel caso di specie Multiservizi Caerite spa) dallo stesso, la determinazione assunta nel caso di specie viene a rappresentare una decisione “interna” relativa alle modalità organizzative del servizio.

L’art. 42, secondo comma, lett. e), T.U. n. 267/2000 stabilisce che spetta al Consiglio Comunale la “organizzazione dei pubblici servizi, costituzione di istituzioni e aziende speciali, concessione dei pubblici servizi, partecipazione dell’ente locale a società di capitali, affidamento di attività o servizi mediante convenzione”.

Dunque, la delibera adottata ratifica sostanzialmente la delibera della G.C. n. 135/2014 e rientra nelle competenze del Consiglio Comunale.

1.3.- Con il secondo motivo vengono dedotti: Violazione artt. 3, 24 97 Cost., del principio di buon andamento, correttezza e imparzialità dell’amministrazione. Eccesso di potere per difetto di motivazione e istruttoria, travisamento dei fatti, illogicità e ingiustizia manifesta, contraddittorietà. Con la censura la Galatour contesta la motivazione a base della deliberazione C.C. n. 43/2014.

1.3.1.- In via preliminare, occorre chiarire che la motivazione della delibera è quella che emerge dal corpo della stessa e l’atto non può ritenersi integrato nel suo apparato motivazionale da dichiarazioni espresse dai singoli componenti del Consiglio nel corso della discussione consiliare.

Pertanto, non ha fondamento la ricostruzione della ricorrente che, nel contestare la motivazione della delibera, integra la stessa con le dichiarazioni rese dal Sindaco o da singoli Consiglieri nel corso della discussione.

1.3.2.- La impugnata delibera, dopo aver premesso i passaggi relativi all’affidamento del servizio di trasporto scolastico e richiamato che “a seguito dell’avvenuta costituzione della suddetta società di scopo, non si è potuto giungere ad un nuovo contratto di servizio per l’assenza di norme pattizie tra la Multiservizi Caerite s.p.a. e la Trasporti Caerite spa”, si è limitata a richiamare le ragioni che avevano determinato l’insorgere della controversia arbitrale (relativa alla determinazione unilaterale del prezzo a Km), le statuizioni del Collegio arbitrale in ordine all’insussistenza di rapporti contrattuali tra i soggetti coinvolti nella gestione. Infine, è stata rilevata l’inadeguatezza della formula societaria alla conduzione del servizio in ragione della tipologia dello stesso, gli “elevati costi generali di gestione e un triplo passaggio di fatturazioni, con duplicazioni dell’IVA che non risponde certamente ai principi di efficacia ed economicità della gestione”.

La motivazione appare nel suo complesso congrua e ragionevole.

Infatti, il servizio risulta essere stato di fatto svolto integralmente dalla Galatour socio d’opera della Società mista Trasporti Caerite scarl, a sua volta partecipata al 100% dalla Multiservizi Caerite. Ciò ha comportato un’inutile moltiplicazione dei soggetti coinvolti nella gestione e in particolare della Trasporti Caerite, costituita per la gestione del servizio, in realtà svolto dal socio operativo Galatour.

Da ciò derivava che i costi di gestione relativi alla Trasporti Caerite appaiono ragionevolmente essere superflui.

Tali aspetti sono poi stati puntualmente indicati nel Piano Operativo di Razionalizzazione approvato con delibera di G.C. n. 36/2015.

1.3.3.- Sempre con riferimento alla motivazione della delibera impugnata, la ricorrente si sofferma sull’asserita erroneità del lodo arbitrale che ha ritenuto che la durata dell’affidamento del servizio non fosse sino al 2050. La Galatour afferma sostanzialmente di avere diritto, in qualità di socio d’opera della Trasporti Caerite scarl, di gestire il servizio sino al suddetto anno 2050, coincidente con la scadenza della società mista.

Tale affermazione non appare condivisibile.

Al riguardo, deve in questa sede richiamarsi quanto già osservato relativamente all’assenza di una valida regolamentazione contrattuale alla data di approvazione della impugnata delibera consiliare. Da ciò deriva che la ricorrente non ha titolo alla prosecuzione del servizio.

In ogni caso, la ricostruzione non appare convincente.

In primo luogo, l’affermazione di controparte comporterebbe che se, in conformità alle norme statutarie, la durata della Trasporti Caerite scarl fosse stata prorogata con una deliberazione assembleare, ciò avrebbe comportato una proroga dell’affidamento del servizio pubblico, circostanza questa che non appare plausibile.

A tale proposito, una durata dell’affidamento del servizio di circa 50 anni (dal 2003 al 2050) prorogabile sine die attraverso una modifica allo statuto della società, appare in contrasto con la normativa vigente in materia di servizi pubblici, di contratti pubblici e con il principio della concorrenza.

Giova infatti rilevare che, sulla base di consolidata giurisprudenza, “l’affidamento di un servizio ad una società mista è ritenuto ammissibile a condizione che si sia svolta una unica gara per la scelta del socio e l’individuazione del determinato servizio da svolgere, delimitato in sede di gara sia temporalmente che con riferimento all’oggetto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 30 settembre 2010, n. Sez. VI, 16 marzo 2009, n. 1555 e Corte Giustizia, sez. III, 15 ottobre 2009, C-196/08, Acoset)” (da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 15 marzo 2016, n. 1028).

Nel caso di specie, la procedura di gara per la scelta del socio non indicava la durata dell’affidamento del servizio e neanche della partecipazione del socio privato alla società.

Un affidamento di durata sostanzialmente indeterminata è da considerarsi in contrasto con il principio di concorrenza.

In proposito, l’art. 34, comma 21, D.L. n. 179/2012 prevede che “Gli affidamenti in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea devono essere adeguati entro il termine del 31 dicembre 2013 pubblicando, entro la stessa data, la relazione prevista al comma 20. Per gli affidamenti in cui non è prevista una data di scadenza gli enti competenti provvedono contestualmente ad inserire nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto un termine di scadenza dell’affidamento. Il mancato adempimento degli obblighi previsti nel presente comma determina la cessazione dell’affidamento alla data del 31 dicembre 2013”.

Orbene, dovendosi ritenere che, alla data di entrata in vigore della norma, il servizio pubblico di trasporto scolastico del Comune di Cerveteri non fosse conforme alla normativa europea, l’affidamento del servizio, quand’anche trovasse il proprio presupposto in un valido rapporto pattizio (e nel caso di specie si ritiene – come detto- che ciò non sia) sarebbe comunque cessato.

Peraltro, come rilevato dall’Amministrazione comunale, l’art. 12, R.D. n. 2440/1923 stabilisce per i contratti pubblici una durata massima di nove anni.

Conclusivamente, la doglianza sull’incongruenza e irragionevolezza della motivazione è infondata.

1.4.- La ricorrente ha poi dedotto: Violazione degli artt. 3, 24. 97 Cost., del principio di buon andamento, correttezza e imparzialità dell’amministrazione. Violazione e falsa applicazione art. 34, commi 20 e 21, D.L. n. 179/2012, convertito in L. n. 221/2012. Violazione art. 3, L. n. 241/1990. Violazione del principio di affidamento. Violazione e falsa applicazione art. 239, Dlgs n. 267/2000. Eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria, motivazione e travisamento dei presupposti. La Galatour censura in particolare la violazione dell’art. 34, D.L. n. 179/2012 che impone la motivazione mediante apposita relazione della scelta della modalità organizzativa del servizio. Si deduce inoltre che non sarebbe stato acquisito il parere dell’Organo di revisione ai sensi dell’art. 239, T.U. n. 267/2000.

La censura è infondata.

1.4.1.- La delibera del Consiglio Comunale impugnata non determina le nuove modalità di affidamento del servizio e pertanto la doglianza è inconferente

Ove poi la censura fosse riferita alla deliberazione presupposta della G.C. n. 135/2014 essa dovrebbe considerarsi tardiva.

In ogni caso, ritiene il Collegio che la ratio della norma di cui all’art. 34, comma 20, D.L. n. 179/2012 sia quella di fornire adeguata evidenza delle ragioni che inducono l’Amministrazione a derogare al principio della concorrenza, non affidando il servizio mediante procedura ad evidenza pubblica. In altri termini, allorchè l’Amministrazione utilizzi le procedure previste dal Codice degli appalti, l’onere motivazionale della scelta delle modalità di affidamento del servizio pubblico deve ritenersi meno stringente.

1.4.2.- Quanto alla violazione dell’art. 239, T.U. n. 267/2000, ritiene il Collegio che la delibera non rientri nell’ambito delle materie in cui l’Organo di revisione deve esprimere parere, anche in considerazione del fatto che la stessa non comporta oneri finanziari per l’Amministrazione.

1.5.- Con il quarto motivo, si censura: Violazione degli artt. 3, 24, 97 Cost., del principio di buon andamento, correttezza e imparzialità della amministrazione. Violazione artt. 7 ss., L. n. 241/1990. Mancata comunicazione di avvio del procedimento amministrativo. Violazione dei principi del giusto procedimento. In particolare, si contesta l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca ex art. 7, L. n. 241/1990 della Deliberazione n. 43/2014.

La censura è infondata.

In primo luogo, il Comune non ha avviato alcun procedimento di revoca di un precedente provvedimento amministrativo ad efficacia durevole del quale fosse destinataria l’odierna ricorrente.

In ogni caso, l’assenza di un valido rapporto contrattuale tra la Galatour e la società Trasporti Caerite, nonché tra quest’ultima e la società Multiservizi Caerite, comporta che non è configurabile neanche in via indiretta la sussistenza di un rapporto ad efficacia durevole tra la Galatour e l’Amministrazione.

Ciò comporta che l’Amministrazione non era onerata di alcun dovere di interlocuzione diretta con la ricorrente, tanto meno di dare comunicazione di avvio del procedimento.

1.6.- Le richieste di risarcimento danni e in via subordinata di indennizzo ai sensi dell’art. 21 quinquies L. n. 241/1990 sono conseguentemente infondate.

2.- Con il primo atto di motivi aggiunti è stata impugnata per illegittimità derivata la delibera C.C. n. 3/2015 “Atto di indirizzo per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico”.

2.1.- In ragione della infondatezza delle censure articolate con il ricorso, analoga sorte deve seguire la censura di illegittimità derivata contenuta nel primo atto di motivi aggiunti.

3.- Con il secondo atto di motivi aggiunti sono state dedotte le seguenti censure avverso la delibera G.C. n. 36/2015 di approvazione del Piano operativo di razionalizzazione società partecipate e partecipazioni societarie:

a. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 commi 611 e ss. Legge n. 190/2014. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, L. n. 241/1990 e s.m.i. Violazione degli artt. 3 e 97 Costituzione. Violazione dei principi di buon andamento della pubblica amministrazione. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti in fatto e in diritto. Illogicità, contraddittorietà e ingiustizia manifesta. Difetto di motivazione e di istruttoria.

b. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1,Legge n. 190/2014. Violazione e falsa applicazione art. 42 del Dlgs. n. 267/2000 (TUEL). Violazione dei principi di buon andamento della pubblica amministrazione. Violazione degli artt. 3 e 97 Costituzione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria.

c. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, L. n. 190/2014. Violazione e falsa applicazione art. 42 del Dlgs. n. 267/2000 (TUEL). Violazione dei principi di buon andamento della pubblica amministrazione. Violazione degli artt. 3 e 97 Costituzione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Incompetenza della Giunta Comunale.

d. E’ stata poi denunciata l’illegittimità derivata degli atti impugnati.

e. E’ stata formulata richiesta di risarcimento danni.

3.1.- Le censure sono inammissibili per carenza di interesse.

3.2.- Il Piano Operativo impugnato, per quanto attiene alla Società Trasporti Caerite Scarl, non ha contenuto dispositivo e si limita a dare atto delle iniziative già assunte dall’Amministrazione con precedenti atti e delle motivazioni alla base delle stesse.

Infatti, esso richiama espressamente le deliberazioni della Giunta Comunale n. 135/2014 e del Consiglio Comunale n. 43 del 9.12.2014 (si veda in particolare il par. “La razionalizzazione strutturale”).

Pertanto, il piano non ha concreta portata lesiva e le censure articolate sono quindi inammissibili.

4.- Con il terzo atto di motivi aggiunti, la ricorrente ha impugnato gli atti relativi alla procedura per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico nel periodo 15.9.2015- 23.12.2015, articolando le seguenti censure.

4.1.- Violazione degli artt. 3, 24, 45, 97 Costituzione e del principio di correttezza, buon andamento e imparzialità della P.A. Violazione del principio del legittimo affidamento. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti di fatto e di diritto. Difetto di motivazione e di istruttoria. Irragionevolezza. La ricorrente ritiene che l’Amministrazione non avrebbe dovuto dare luogo alla procedura “essendo Galatour s.r.l. nella sua qualità di socio operativo della Trasporti Caerite scarl, il legittimo gestore del servizio… messo a gara” (p. 13).

La censura, che sostanzialmente ripropone le tesi già dedotte con il primo e il secondo motivo di ricorso, è infondata per le ragioni sopra esposte (in particolare sub 1.2.1. e 1.3.3.): in assenza di un valido rapporto contrattuale e di una durata predeterminata certa dell’affidamento del servizio, non sussiste alcun diritto in capo alla Galatour a gestire il servizio sino al 2050.

4.2.- In via subordinata, deduce: Violazione degli artt. 3 e 97 Costituzione, del principio di buon andamento, imparzialità e correttezza della pubblica amministrazione, dei principi di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa. Violazione dell’art. 57 e ss. Dlgs. n. 163/2006. Violazione DIR 2004/18/CE. Eccesso di potere sotto il profilo della carenza dei presupposti di fatto e di diritto. Difetto di motivazione e di istruttoria. Irragionevolezza. Sproporzione. Violazione delle regole di par condicio, di pubblicità, della massima concorsualità di tutela della concorrenza e del mercato.

Sostiene la ricorrente che non sussistevano i presupposti per dare luogo ad una procedura negoziata senza pubblicazione del bando ai sensi dell’art. 57, Dlgs. n. 163/2006 e in particolare quello dell’urgenza non prevedibile.

La censura è inammissibile, per carenza di interesse, in quanto Galatour è stata invitata a partecipare alla procedura, senza peraltro prendervi parte.

La censura è in ogni caso infondata.

Infatti, l’imminente inizio dell’anno scolastico congiuntamente alla necessità di garantire il servizio per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura di gara aperta per l’affidamento quinquennale dello stesso costituiscono, ad avviso del Collegio, presupposti idonei a giustificare la scelta della procedura attuata dal Comune. Al riguardo, come segnalato dal Comune e come riconosciuto dallo stesso ricorrente nell’atto di motivi aggiunti, la società incaricata di predisporre gli atti di gara relativi alla procedura aperta per l’affidamento del servizio quinquennale ha consegnato gli atti in ritardo di oltre un mese rispetto a quanto previsto nell’incarico, ciò determinando un allungamento dei tempi per l’affidamento del servizio stesso.

Inoltre, del tutto infondato è l’assunto con il quale la ricorrente afferma che la Trasporti Caerite scarl avrebbe potuto proseguire nella gestione del servizio. Infatti, non soltanto il precedente contratto di servizio (stipulato per l’anno scolastico 2014-2015) era scaduto, ma risulta decisivo che la società è stata sciolta e posta in liquidazione in data 29 luglio 2015, ciò che avrebbe reso impossibile l’assunzione da parte della stessa dell’affidamento del servizio a far data dal 15.9.2015.

4.3.- Con il terzo motivo aggiunto si censura: Violazione degli artt. 3 e 97 Costituzione, del principio di buon andamento, imparzialità e correttezza della pubblica amministrazione, dei principi di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa. Violazione dell’art. 11 e ss. Dlgs. n. 163/2006. Violazione e falsa applicazione L. n. 27/2012. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Sviamento, illogicità, irragionevolezza ed ingiustizia manifesta. Contraddittorietà. Violazione delle regole di par condicio, di pubblicità, della massima concorsualità di tutela della concorrenza e del mercato.

Si deduce che la procedura di gara sarebbe contraria ai principi formulati nella delibera del C.C. n. 3/2015. Si censura poi l’incongruità del prezzo a base di gara.

4.3.1.- Per quanto attiene all’asserita violazione degli indirizzi ivi formulati, la doglianza è inammissibile per carenza di interesse in ragione della mancata partecipazione alla procedura da parte della ricorrente. In proposito, la Galatour non afferma in alcun modo che le previsioni contestate del bando avrebbero reso impossibile la partecipazione alla procedura, alla quale la società era stata invitata e dunque la mancata presentazione della domanda rende inammissibile la censura.

4.3.2.- Con riferimento al prezzo a base di gara, il Collegio ritiene dover esaminare nel merito la censura formulata in quanto, pur in assenza di una puntuale indicazione in tal senso da parte della ricorrente, la stessa potrebbe attenere ad un elemento impeditivo alla formulazione di un offerta. In altri termini, un prezzo a base di gara non ragionevole potrebbe aver impedito la formulazione di un’offerta valida al potenziale concorrente, sicchè la mancata presentazione della domanda non renderebbe di per sé inammissibile la doglianza.

Contrariamente a quanto affermato dal ricorrente il prezzo a base di gara è in linea con la stima fissata nella delibera C.C. n. 3/2015 – che pure concerne l’affidamento del servizio pubblico per durata assai più prolungata, per il periodo 2015-2023 ed ha valore esclusivamente programmatico – se si considera che l’importo per la procedura di affidamento con durata dal 15.9.2015 al 23.12.2015 è pari ad Euro 388.909,00 per tre mesi e 8 giorni di gestione (per Euro 119.227 circa mensili – 388,909: 3,26 mesi) a fronte di un importo indicato nella delibera n. 3/2015 di Euro 1.218.181,81 per 10 mesi di esercizio (per Euro 121.818 circa mensili). Le deduzioni della ricorrente che indica un prezzo alternativo sono indimostrate e presuppongono assunti che non trovano puntuale riscontro nella lex specialis di gara o in dati oggettivi.

Peraltro, è significativo che alla procedura sono state presentate tre offerte valide.

4.4.- La ricorrente deduce, in via ulteriormente subordinata: Violazione degli artt. 3 e 97 Costituzione, del principio di buon andamento, imparzialità e correttezza della pubblica amministrazione, dei principi di efficienza, efficacia dell’azione amministrativa. Violazione dell’art. 70 del D.Lgs. n. 163/2006. Violazione delle regole di par condicio, di pubblicità, della massima concorsualità, di tutela della concorrenza e del mercato. Galatour deduce che l’Amministrazione, con nota del 23 luglio 2015, avrebbe illegittimamente modificato sostanzialmente gli atti di gara, senza peraltro prorogare i termini per la presentazione delle offerte, in violazione dell’art. 70, Dlgs. n. 163/2006; ciò avrebbe determinato una illegittima compressione del termine per la presentazione delle offerte.

La censura è inammissibile.

4.4.1.- Dalla lettura della nota del 23 luglio 2015, si evince in primo luogo che l’Amministrazione ha eliminato un requisito (eccessivamente restrittivo) di partecipazione e non risulta dal tenore della censura articolata che tale presupposto fosse ostativo alla partecipazione della ricorrente, che non ha presentato domanda di partecipazione. Sotto tale profilo, la doglianza è quindi inammissibile per carenza di interesse.

4.4.2.- Le ulteriori deduzioni sono infondate.

Quanto all’indicazione del prezzo unitario chilometrico contenuto nella nota del 23 luglio 2015, esso non costituisce un parametro innovativo, ma semplicemente l’esplicazione del prezzo complessivo a base di gara, già correttamente indicato nella lex specialis di gara.

4.4.3.- Con riferimento alla Comunicazione del 28 luglio 2015 relativa ai nominativi del personale, essa – come dedotto dall’Amministrazione – attiene esclusivamente alla indicazione dei dati del personale, mentre l’elemento numerico del personale era già stato reso noto in precedenza, ma in forma anonima. In ogni caso, come risulta dalla medesima comunicazione, i dati contenuti nella stessa comunicazione del 28 luglio 2015 attengono al personale della Galatour; dunque, la stessa ricorrente già conosceva i dati contenuti nella comunicazione ed era l’unico dei soggetti invitati a poter essere a conoscenza del suddetto dato che le avrebbe in ogni caso consentito sin dall’origine una corretta formulazione dell’offerta.

In ogni caso, il Collegio ritiene che, ai sensi dell’art 70, Dlgs n. 163/2006, sussistono, nel caso di specie i requisiti di urgenza che giustificano l’eventuale compressione del termine di 20 giorni previsto dalla medesima disposizione, costituiti dall’esigenza di consentire lo svolgimento e la conclusione della procedura e conseguentemente l’avvio del servizio di trasporto prima dell’inizio dell’anno scolastico.

5.- Con il quarto atto di motivi aggiunti è stato impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento del servizio per il periodo 15.9.2015 – 23.12.2015. E’ stato anche impugnato il bando di gara, il disciplinare, il capitolato d’oneri e i relativi allegati inerenti alla procedura per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico per il periodo 1.1.2016-31.12.2020.

5.1.- Con il primo motivo la ricorrente ha in primo luogo censurato per illegittimità derivata l’aggiudicazione del servizio di trasporto scolastico per il periodo15.9.2015 – 23.12.2015. La censura segue la stessa sorte di quelle precedentemente esaminate dal Collegio. Conseguentemente la stessa è infondata.

5.2.- Analogo esito hanno le censure formulate per illegittimità derivata contenute nel secondo motivo avverso gli atti con i quali l’Amministrazione comunale ha bandito la gara per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico per il periodo 1.1.2016-31.12.2020.

5.3.- Viene poi dedotta: violazione degli artt. 3 e 97 Costituzione, del principio di buon andamento, imparzialità e correttezza della pubblica amministrazione, dei principi di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa. Violazione dell’art. 11 e ss. Dlgs. n. 163/2006. Violazione e falsa applicazione Legge n. 27/2012. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Sviamento, illogicità, irragionevolezza ed ingiustizia manifesta. Contraddittorietà. Violazione delle regole di par condicio, di pubblicità, della massima concorsualità di tutela della concorrenza e del mercato. Con riferimento alla gara indetta per l’affidamento del servizio per il periodo 1.1.2016-31.12.2020 la ricorrente deduce che la procedura di gara sarebbe contraria ai principi formulati nella delibera del C.C. n. 3/2015. Si censura poi l’incongruità del prezzo a base di gara.

Pertanto, la ricorrente, che non ha presentato domanda di partecipazione alla procedura, censura l’illegittimità in via autonoma degli atti concernenti l’affidamento della gara.

5.3.1.- In primo luogo, deduce che il bando non sarebbe conforme ai principi e agli indirizzi contenuti nella delibera C.C. n. 3/2015.

La censura è inammissibile in quanto ad avviso del Collegio essa non attiene a previsioni escludenti o comunque che avrebbero impedito la presentazione della domanda, né la ricorrente deduce in alcun modo l’ostatività degli asseriti vizi alla presentazione di una domanda. Dunque, l’omessa partecipazione della Galatour rende inammissibile la doglianza.

5.3.2.- La ricorrente deduce poi l’irragionevolezza e l’incongruità del prezzo a base di gara, formulando una serie di ipotesi di calcolo a supporto della propria affermazione.

La censura è infondata. L’assunto è indimostrato atteso che, come risulta dalla delibera G.C. n. 75 del 19.6.2015, “l’importo a base di gara…è stato determinato sulla base dell’allegato conto economico aggiornato all’anno 2015, stimato dalla Soc. Tages, sulla base dei parametri contabili riferiti ai costi del trasporto pubblico locale di ambito interregionale”. Su tale aspetto la ricorrente non deduce alcuna specifica censura.

Peraltro, la congruità del prezzo a base di gara è anche comprovata dalla circostanza che alla procedura hanno partecipato ben sette operatori, ciò che dimostra che il medesimo prezzo a base di gara, per come definito sulla base della consulenza della Società Tages (selezionata con determinazione n. 588/2015 all’esito di procedura competitiva indetta per “la fornitura di un supporto tecnico amministrativo finalizzato alla progettazione della gara del servizio trasporto scolastico”), non risultava irragionevole o incapiente.

6.- Col il quinto atto di motivi aggiunti, la ricorrente ha impugnato per illegittimità derivata: la determinazione dirigenziale n. 109 del 27 gennaio 2016 di aggiudicazione definitiva del servizio di trasporto scolastico per il periodo 1.1.2016 – 31.12.2020; la deliberazione della Giunta Comunale n. 178 del 21.12.2015 che ha disposto l’affidamento in via d’urgenza alla ditta Fratarcangeli e la determinazione dirigenziale n. 2217 del 22 dicembre 2015 con cui è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore dell’impresa controinteressata.

Ha formulato richiesta di risarcimento danni nella misura ivi indicata e, in subordine richiesta di indennizzo ex art. 21 quinquies L. n. 241/1990.

Le censure sono, coerentemente con le valutazioni sin qui espresse dal Collegio, inammissibili e infondate.

7.- Conseguentemente, anche la richiesta di risarcimento dei danni deve essere respinta.

8.- Con riferimento alla richiesta di indennizzo formulata ex art. 21 quinquies, L. n. 241/1990 in via subordinata per l’asserita anticipata revoca del servizio, ritiene il Collegio che, per quanto sin qui espresso, la richiesta non può essere accolta. La società ricorrente, come già statuito dal Collegio con riferimento al ricorso introduttivo, non poteva vantare in alcun modo il diritto alla prosecuzione del servizio sino al 2050 non essendo legata da un rapporto contrattuale con la Multiservizi Caerite ed avendo gestito il servizio stesso in regime di proroga di fatto sin dal 2008 (salvo il periodo 2014-2015).

In ogni caso la Galatour assume nella presente vicenda la posizione di socia di una società mista di scopo che ha gestito il servizio in virtù di affidamento da parte della società in house Multiservizi Caerite, mentre i provvedimenti dell’Amministrazione avevano ad oggetto il rapporto con la Multiservizi Caerite e lo scioglimento della Trasporti Caerite scarl.

Dunque, la richiesta di indennizzo è infondata.

9.- Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis) definitivamente pronunciando:

Dichiara il ricorso e i motivi aggiunti in epigrafe in parte inammissibile e, in parte, li respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore del Comune di Cerveteri dell’importo di Euro 1.500,00 oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:

Elena Stanizzi, Presidente

Antonella Mangia, Consigliere

Maria Ada Russo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/06/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Illegittimo affidare un servizio a tempo indeterminato ad una società mista proviene da Giurdanella.it.

La Corte ha ricordato che i principi di trasparenza e di parità di trattamento che disciplinano tutte le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti

In conclusione, i giudici europei precisano che i principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti.

In conclusione, in tali circostanze i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice.

Di seguito il testo della sentenza.

***

SENTENZA DELLA CORTE (Sesta Sezione)

2 giugno 2016 (*)

«Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici – Direttiva 2004/18/CE – Partecipazione a una gara d’appalto – Possibilità di avvalersi delle capacità di altre imprese per soddisfare i requisiti necessari – Mancato pagamento di un contributo non espressamente previsto – Esclusione dall’appalto senza possibilità di rettificare tale omissione»

Nella causa C‑27/15,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana (Italia), con ordinanza del 10 dicembre 2014, pervenuta in cancelleria il 22 gennaio 2015, nel procedimento

Pippo Pizzo

contro

CRGT Srl

nei confronti di:

Autorità Portuale di Messina,

Messina Sud Srl,

Francesco Todaro,

Myleco Sas,

LA CORTE (Sesta Sezione),

composta da A. Arabadjiev, presidente di sezione, S. Rodin (relatore) e E. Regan, giudici,

avvocato generale: M. Campos Sánchez-Bordona

cancelliere: A. Calot Escobar

vista la fase scritta del procedimento,

viste le osservazioni presentate:

–        per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da C. Colelli, avvocato dello Stato;

–        per la Commissione europea, da L. Cappelletti e A. Tokár, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 21 gennaio 2016,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1        La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli articoli 47 e 48 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114), nonché dei principi del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici.

2        Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra il sig. Pippo Pizzo, in proprio e in qualità di mandatario dell’associazione temporanea di imprese costituita con la ditta Onofaro Antonino (in prosieguo: la «Pizzo»), e la CRGT Srl per quanto riguarda l’esclusione di un candidato da una procedura di aggiudicazione del servizio di gestione dei rifiuti e residui del carico a bordo di navi.

 Contesto normativo

 Diritto dell’Unione

3        L’articolo 2 della direttiva 2004/18 così dispone:

«Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità, in modo non discriminatorio e agiscono con trasparenza».

4        L’articolo 47, paragrafo 2, della predetta direttiva così recita:

«Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti».

5        L’articolo 48, paragrafo 3, della citata direttiva così recita:

«Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all’amministrazione aggiudicatrice che per l’esecuzione dell’appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l’impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell’operatore economico le risorse necessarie».

6        L’articolo 63, paragrafi 1, primo e terzo comma, nonché 2, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18 (GU 2014, L 94, da pag. 65 a pag. 242), menzionato dal giudice del rinvio, è così formulato:

«1.      Per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 3, e i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 4, un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. (…) Se un operatore economico vuole fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, dimostra all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno assunto da detti soggetti a tal fine.

(…)

Se un operatore economico si affida alle capacità di altri soggetti per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria, l’amministrazione aggiudicatrice può esigere che l’operatore economico e i soggetti di cui sopra siano solidalmente responsabili dell’esecuzione del contratto.

(…)

2.      Nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 19, paragrafo 2, da un partecipante al raggruppamento».

 Diritto italiano

7        L’articolo 49 del decreto legislativo n. 163, del 12 aprile 2006, recante Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Supplemento ordinario alla GURI n. 100, del 2 maggio 2006), come modificato dal decreto legislativo n. 152, dell’11 settembre 2008 (Supplemento ordinario alla GURI n. 231, del 2 ottobre 2008; in prosieguo: il «decreto legislativo n. 163/2006»), intitolato «Avvalimento», traspone nell’ordinamento giuridico italiano gli articoli 47 e 48 della direttiva 2004/18.

8        L’articolo 49, comma 1, del decreto legislativo n. 163/2006 così recita:

«Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto».

9        L’articolo 49, comma 6, del decreto legislativo n. 163/2006 così dispone:

«Il bando di gara può ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell’importo dell’appalto o della peculiarità delle prestazioni, fermo restando il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui all’articolo 40, comma 3, lettera b), che hanno consentito il rilascio dell’attestazione in quella categoria».

10      Ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 67, primo comma, della legge n. 266, del 23 dicembre 2005, Legge finanziaria 2006 (Supplemento ordinario n. 211 alla GURI, del 29 dicembre 2005, in prosieguo: la «legge n. 266/2005»):

«[l]’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici (…) determina annualmente l’ammontare delle contribuzioni ad essa dovute dai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonché le relative modalità di riscossione, ivi compreso l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche».

 Procedimento principale e questioni pregiudiziali

11      Nel novembre 2012 l’Autorità portuale di Messina ha indetto una procedura aperta, di rilevanza europea, per l’aggiudicazione del servizio quadriennale di gestione dei rifiuti e residui del carico a bordo delle navi facenti scalo entro la circoscrizione territoriale dell’Autorità portuale di Messina. Tale servizio era precedentemente gestito dalla CRGT.

12      Il 16 maggio 2013, la commissione di gara dell’Autorità portuale di Messina ha dato atto dell’avvenuta presentazione di quattro offerte.

13      Il 4 giugno 2013, la CRGT, la quale aveva stipulato un contratto con la RIAL Srl, e due altri offerenti hanno appreso la propria esclusione da tale gara in ragione del mancato pagamento del contributo all’Autorità di vigilanza dei contratti pubblici (in prosieguo: l’«AVPC») previsto dalla legge n. 266/2005.

14      L’appalto è quindi stato aggiudicato alla Pizzo, unica offerente rimasta in gara.

15      La CRGT si è rivolta al Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia con un ricorso diretto all’annullamento di tale decisione di esclusione dalla procedura e al risarcimento del danno subito a causa di tale esclusione.

16      La Pizzo ha presentato un ricorso incidentale sostenendo che la CRGT avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per l’omessa produzione delle due distinte dichiarazioni bancarie prescritte per dimostrare la sua capacità economica e finanziaria.

17      Con sentenza n. 1781/2014, il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia ha dichiarato, da un lato, che il ricorso della CRGT era ricevibile e fondato e, dall’altro, che l’esclusione di tale società dalla gara in questione era illegittima. A tal riguardo, esso ha considerato che i documenti relativi a tale gara non prevedevano il pagamento di un contributo obbligatorio all’AVCP da parte delle imprese offerenti, atteso che il pagamento di tale contributo, previsto dalla legge n. 266/2005, riguarderebbe espressamente solo le opere pubbliche, e non i contratti di servizi. Inoltre, lo stesso giudice ha precisato che il fatto di imporre alle imprese candidate all’aggiudicazione di un appalto di servizi il pagamento di tale contributo risulterebbe da un’interpretazione estensiva, da un lato, della legge n. 266/2005 da parte dell’AVCP e, dall’altro, della giurisprudenza amministrativa secondo la quale la necessità di tale requisito di pagamento comporterebbe, per effetto del meccanismo di eterointegrazione degli atti amministrativi, l’assoggettamento al pagamento di tale contributo per l’insieme delle imprese candidate all’aggiudicazione di appalti pubblici.

18      Inoltre, il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia ha respinto il ricorso incidentale della Pizzo, dichiarando che la CRGT poteva avvalersi, come aveva effettivamente fatto, della capacità economica e finanziaria di un’impresa terza con la quale aveva concluso un contratto a tal fine.

19      La Pizzo ha proposto un ricorso dinanzi al giudice del rinvio.

20      È in tale contesto che il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

1)      [S]e gli artt. 47 e 48 della direttiva [2004/18] debbano essere interpretati nel senso che essi ost[a]no a una normativa nazionale, come quella (…) descritta [nell’ordinanza di rinvio], che consente l’avvalimento frazionato (…) nell’ambito dei servizi;

2)      Se i principi del diritto dell’Unione europea, e segnatamente quelli di tutela del legittimo affidamento, di certezza del diritto e di proporzionalità, ostino, o no, a una regola dell’ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di evidenza pubblica un’impresa che non abbia percepito, perché non espressamente indicato dagli atti di gara, un obbligo – il cui inadempimento sia sanzionato con l’esclusione – di provvedere al versamento di un importo per i fini della partecipazione alla predetta procedura e ciò nonostante che l’esistenza di detto obbligo non sia chiaramente desumibile sulla base del tenore letterale della legge vigente nello Stato membro, ma sia tuttavia ricostruibile a seguito di una duplice operazione giuridica, consistente, dapprima, nell’interpretazione estensiva di talune previsioni dell’ordinamento positivo dello stesso Stato membro e, poi, nella integrazione – in conformità agli esiti di tale interpretazione estensiva – del contenuto precettivo degli atti di gara».

 Sulle questioni pregiudiziali

 Sulla prima questione

21      Con la sua prima questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se gli articoli 47 e 48 della direttiva 2004/18 debbano essere interpretati nel senso che ostano ad una normativa nazionale che autorizza un operatore economico a fare affidamento sulle capacità di uno o più soggetti terzi per soddisfare i requisiti minimi di partecipazione ad una gara d’appalto che tale operatore soddisfa solo in parte.

22      Gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 stabiliscono espressamente, in termini pressoché identici, che «[u]n operatore economico può (…) fare affidamento sulle capacità di altri soggetti» per dimostrare che esso soddisfa i requisiti di capacità economica e finanziaria, nonché di capacità tecniche e professionali, previsti dall’appalto di cui trattasi.

23      La Corte ha dichiarato che il diritto dell’Unione non impone che, al fine di poter essere qualificato come un operatore economico idoneo a partecipare a una gara d’appalto, il soggetto che intende stipulare un contratto con un’amministrazione aggiudicatrice sia in grado di realizzare direttamente con mezzi propri la prestazione convenuta (v., in tal senso, sentenza del 23 dicembre 2009, CoNISMa, C‑305/08, EU:C:2009:807, punto 41).

24      Di conseguenza, la Corte ha considerato che gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 non istituiscono divieti di principio relativi alla possibilità per un candidato o un offerente di avvalersi delle capacità di uno o più soggetti terzi in aggiunta alle proprie capacità, al fine di soddisfare i criteri fissati da un’amministrazione aggiudicatrice (v. sentenza del 10 ottobre 2013, Swm Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, punto 30).

25      Secondo questa stessa giurisprudenza, tali disposizioni riconoscono il diritto di ogni operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti, «a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi», purché sia dimostrato all’amministrazione aggiudicatrice che l’offerente disporrà dei mezzi di tali soggetti necessari per eseguire tale appalto (v. sentenza del 14 gennaio 2016, Ostas celtnieks, C‑234/14, EU:C:2016:6, punto 23).

26      Occorre quindi considerare che la direttiva 2004/18 consente il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di capacità imposti dall’amministrazione aggiudicatrice, purché alla stessa si dimostri che il candidato o l’offerente che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti disporrà effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all’esecuzione dell’appalto (v. sentenza del 10 ottobre 2013, Swm Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, punto 33).

27      Un’interpretazione del genere è conforme all’obiettivo dell’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, obiettivo perseguito dalle direttive in materia a vantaggio non soltanto degli operatori economici, ma parimenti delle amministrazioni aggiudicatrici (v., in tal senso, sentenza del 23 dicembre 2009, CoNISMa, C‑305/08, EU:C:2009:807, punto 37 e giurisprudenza ivi citata). Inoltre, essa è anche idonea a facilitare l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, cui tende altresì la direttiva 2004/18, come posto in rilievo dal considerando 32 di quest’ultima (v. sentenza del 10 ottobre 2013, Swm Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, punto 34).

28      La Corte ha tuttavia rilevato che non si può escludere l’esistenza di lavori che presentino peculiarità tali da richiedere una determinata capacità che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori. Essa ha così riconosciuto che, in un’ipotesi del genere l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe legittimamente esigere che il livello minimo della capacità in questione sia raggiunto da un operatore economico unico o, eventualmente, facendo riferimento ad un numero limitato di operatori economici, laddove siffatta esigenza sia connessa e proporzionata all’oggetto dell’appalto di cui trattasi. La Corte ha peraltro precisato che, poiché tale ipotesi costituisce una situazione eccezionale, i requisiti in questione non possono assurgere a regola generale nella normativa nazionale (v., in tal senso, sentenza del 10 ottobre 2013, Swm Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, punti 35 e 36).

29      Emerge dall’ordinanza di rinvio che la CRGT non poteva, secondo la Pizzo, basarsi sulle capacità di un altro operatore per soddisfare i criteri di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi nel procedimento principale. Orbene, risulta dagli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 che essi prevedono espressamente la possibilità, per un offerente, di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti. Spetta tuttavia al giudice del rinvio verificare se il bando di gara e il capitolato d’oneri dell’appalto di cui trattasi avessero espressamente previsto che, alla luce del carattere particolare delle prestazioni oggetto di tale appalto, dovesse essere raggiunto un livello minimo di capacità da parte di un unico operatore economico.

30      Per quanto riguarda l’argomento della Pizzo, attinente al fatto che la CRGT avrebbe dovuto dimostrare la propria capacità economica e finanziaria mediante la produzione delle dichiarazioni di almeno due istituti bancari, occorre rilevare che escludere la possibilità, per un’impresa che si avvale delle capacità di un’impresa terza, di utilizzare la dichiarazione bancaria di quest’ultima condurrà manifestamente a privare di qualsiasi effetto utile la possibilità offerta dagli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 di avvalersi delle capacità di terzi. Pertanto, tali disposizioni devono essere interpretate nel senso che gli operatori economici possono fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti, compreso l’utilizzo delle dichiarazioni bancarie di questi ultimi.

31      Il giudice del rinvio si interroga altresì sul problema se l’articolo 63, paragrafi 1, terzo comma, e 2, della direttiva 2014/24 introducano limiti alla possibilità di ricorrere alla capacità di altre imprese. Occorre tuttavia precisare che, in applicazione dell’articolo 90 di tale direttiva, gli Stati membri devono conformarsi a quest’ultima entro il 18 aprile 2016. Di conseguenza, le disposizioni della suddetta direttiva non sono applicabili ratione temporis al procedimento principale.

32      Sebbene la giurisprudenza della Corte imponga agli Stati membri di astenersi dall’adottare, in pendenza del termine di trasposizione di una direttiva, disposizioni che possano gravemente compromettere la realizzazione del risultato prescritto da quest’ultima (v. sentenza del 18 dicembre 1997, Inter‑Environnement Wallonie, C‑129/96, EU:C:1997:628, punto 45), tale giurisprudenza non consente di imporre a un offerente, prima della scadenza del suddetto termine, vincoli che non derivano dal diritto dell’Unione, come interpretato dalla giurisprudenza della Corte.

33      Occorre inoltre sottolineare che le specifiche disposizioni menzionate dal giudice del rinvio prevedono la possibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di esigere che il soggetto di cui ci si avvale per soddisfare i requisiti previsti in materia di capacità economica e finanziaria sia solidalmente responsabile (articolo 63, paragrafo 1, terzo comma, della direttiva 2014/24) o che, per taluni tipi di contratti, determinate prestazioni siano direttamente svolte dall’offerente stesso (articolo 63, paragrafo 2, di tale direttiva). Tali disposizioni non fissano quindi limiti specifici alla possibilità di avvalimento frazionato delle capacità di soggetti terzi e, in ogni caso, tali limiti avrebbero dovuto essere esplicitamente previsti nel bando di gara di cui trattasi, il che non si è verificato nel caso di cui al procedimento principale.

34      Alla luce delle considerazioni precedenti, occorre rispondere alla prima questione dichiarando che gli articoli 47 e 48 della direttiva 2004/18 devono essere interpretati nel senso che non ostano ad una normativa nazionale che autorizza un operatore economico a fare affidamento sulle capacità di uno o più soggetti terzi per soddisfare i requisiti minimi di partecipazione ad una gara d’appalto che tale operatore soddisfa solo in parte.

 Sulla seconda questione

35      Con la seconda questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza debbano essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presentate dai suddetti documenti.

36      A tal proposito, occorre ricordare, da un lato, che il principio di parità di trattamento impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica quindi che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti. Dall’altro lato, l’obbligo di trasparenza, che ne costituisce il corollario, ha come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e di arbitrio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice. Tale obbligo implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo e, dall’altro, all’amministrazione aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto in questione (v., in tal senso, sentenza del 6 novembre 2014, Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, punto 44 e giurisprudenza citata).

37      La Corte ha altresì dichiarato che i principi di trasparenza e di parità di trattamento che disciplinano tutte le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti (v., in tal senso, sentenza del 9 febbraio 2006, La Cascina e a., C‑226/04 e C‑228/04, EU:C:2006:94, punto 32).

38      Risulta inoltre dall’allegato VII A, relativo alle informazioni che devono figurare nei bandi e negli avvisi di appalti pubblici, della direttiva 2004/18, nella sua parte relativa al «Bando di gara», punto 17, che i «[c]riteri di selezione riguardanti la situazione personale degli operatori che possono comportarne l’esclusione» dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione devono essere menzionati nel bando di gara.

39      Inoltre, conformemente a una giurisprudenza costante della Corte, ai sensi dell’articolo 2 della direttiva 2004/18, spetta all’amministrazione aggiudicatrice osservare rigorosamente i criteri da essa stessa stabiliti (v., in particolare, sentenze del 10 ottobre 2013, Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, punto 40, e del 6 novembre 2014, Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, punti 42 e 43).

40      Risulta dal fascicolo presentato alla Corte che i documenti relativi alla procedura di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi nel procedimento principale non prevedevano espressamente l’obbligo per gli offerenti, a pena di esclusione da tale procedura, di versare un contributo all’AVCP.

41      Come sottolinea il giudice del rinvio, l’esistenza di tale obbligo dovrebbe essere dedotta dall’interpretazione estensiva della legge n. 266/2005 da parte dell’AVCP e dalla giurisprudenza amministrativa nazionale. Lo stesso giudice precisa che l’AVCP considera che il mancato versamento del contributo comporta l’esclusione dell’offerente dalla selezione a evidenza pubblica, a prescindere dalla tipologia del contratto messo a gara. Esso afferma altresì che, secondo la giurisprudenza amministrativa nazionale, un’impresa può essere esclusa da una procedura di evidenza pubblica per la mancata dimostrazione del possesso di un requisito non richiesto espressamente dalla normativa di gara, allorquando la necessità del requisito sia desumibile per effetto dell’operare del «meccanismo di eterointegrazione degli atti amministrativi».

42      Orbene, come ricordato al punto 39 della presente sentenza, l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a rispettare rigorosamente i criteri da essa stessa stabiliti. Tale considerazione vale a maggior ragione allorché è in gioco un’esclusione dalla procedura.

43      Occorre infatti rilevare che, sebbene l’articolo 27, paragrafo 1, della direttiva 2004/18 non richieda che il capitolato d’oneri specifichi dettagliatamente tutti gli obblighi relativi alla fiscalità, alla tutela dell’ambiente, alle disposizioni in materia di sicurezza e alle condizioni di lavoro che sono in vigore nello Stato membro, tali obblighi, contrariamente al contributo di cui trattasi nel procedimento principale, non comporterebbero automaticamente l’esclusione dalla procedura nella fase di esame della ricevibilità dell’offerta.

44      Il suddetto articolo 27 non può essere interpretato nel senso che consentirebbe alle amministrazioni aggiudicatrici di derogare all’obbligo rigoroso di osservanza dei criteri da esse stesse stabiliti, tenuto conto del principio di parità di trattamento e dell’obbligo di trasparenza, che ne costituisce il corollario, ai quali esse sono soggette in forza dell’articolo 2 della direttiva 2004/18.

45      Orbene, nel procedimento principale, il presunto obbligo di versare un contributo all’AVCP può essere identificato solo dall’interagire della legge finanziaria del 2006, della prassi decisionale dell’AVCP e della prassi giurisprudenziale amministrativa italiana nell’applicazione e nell’interpretazione della legge n. 266/2005.

46      Come sostanzialmente rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 65 delle sue conclusioni, una condizione, derivante dall’interpretazione del diritto nazionale e dalla prassi di un’autorità, che subordini il diritto di partecipare a una procedura di aggiudicazione come quella di cui trattasi nel procedimento principale sarebbe particolarmente sfavorevole per gli offerenti stabiliti in altri Stati membri, il cui grado di conoscenza del diritto nazionale e della sua interpretazione può non essere comparabile a quello degli offerenti nazionali.

47      Per quanto riguarda l’argomento attinente al fatto che la CRGT aveva in precedenza già fornito i servizi oggetto del bando di gara, e poteva pertanto conoscere l’esistenza del contributo di cui trattasi nel procedimento principale, è sufficiente constatare che il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza, che ne costituisce il corollario, manifestamente non sarebbero rispettati, qualora un siffatto operatore fosse soggetto a criteri non fissati dal bando di gara e tali criteri non fossero applicabili a nuovi operatori.

48      Peraltro, risulta dall’ordinanza di rinvio che tale condizione di pagamento di contributo non è accompagnata da una possibilità di regolarizzazione.

49      Secondo il punto 46 della sentenza della Corte del 6 novembre 2014, Cartiera dell’Adda (C‑42/13, EU:C:2014:2345), l’amministrazione aggiudicatrice non può ammettere qualsiasi rettifica a omissioni che, secondo le espresse disposizioni dei documenti dell’appalto, devono portare all’esclusione dell’offerente. Al punto 48 di tale sentenza, la Corte ha sottolineato che l’obbligo di cui si trattava era chiaramente imposto nei documenti relativi a tale appalto a pena di esclusione.

50      Orbene, nell’ipotesi in cui, come nel procedimento principale, una condizione per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione, a pena di esclusione da quest’ultima, non sia espressamente prevista dai documenti dell’appalto e possa essere identificata solo con un’interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale, l’amministrazione aggiudicatrice può accordare all’offerente escluso un termine sufficiente per regolarizzare la sua omissione.

51      Alla luce dell’insieme di tali considerazioni, occorre rispondere alla seconda questione che il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice.

 Sulle spese

52      Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Sesta Sezione) dichiara:

1)      Gli articoli 47 e 48 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che non ostano ad una normativa nazionale che autorizza un operatore economico a fare affidamento sulle capacità di uno o più soggetti terzi per soddisfare i requisiti minimi di partecipazione ad una gara d’appalto che tale operatore soddisfa solo in parte.

2)      Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice.

Firme

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Il decreto disciplina l’incremento progressivo della percentuale del valore a base d’asta a cui riferire l’obbligo di applicare le specifiche tecniche e le clausole contrattuali dei criteri ambientali minimi per i seguenti affidamenti:

a. servizi di pulizia, anche laddove resi in appalti di global service, e forniture di prodotti per l’igiene, quali detergenti per le pulizie ordinarie, straordinarie;

b. servizi di gestione del verde pubblico e forniture di ammendanti, piante ornamentali e impianti di irrigazione;

c. servizi di gestione dei rifiuti urbani;

d. forniture di articoli di arredo urbano;

e. forniture di carta in risme e carta grafica;

Per tali affidamenti l’obbligo delle stazioni appaltanti di inserire nella documentazione di gara almeno le “specifiche tecniche” e le “clausole contrattuali” dei Criteri ambientali minimi si applica in misura non inferiore alle seguenti percentuali del valore dell’appalto, nel rispetto dei termini rispettivamente indicati:

• il 62% dal 1° gennaio 2017;
• il 71% dal 1° gennaio 2018;
• l’84% dal 1° gennaio 2019;
• il 100% dal 1° gennaio 2020.

Fino alla data del 31 dicembre 2016 le amministrazioni sono comunque tenute a rispettare almeno la percentuale del 50% del valore a base d’asta a cui e’ riferire l’obbligo di applicare le specifiche tecniche e le clausole contrattuali dei criteri ambientali minimi. Resta in ogni caso fatto salvo che, nei limiti della percentuale del 100%, le amministrazioni possono applicare incrementi percentuali superiori a quelli disciplinati dal presente decreto.

Clicca qui per il testo del Decreto in Gazzetta

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Nell’ordinanza il Collegio ha posto in particolare 2 quesiti:

1. a) Va rimessa all’Adunanza plenaria la questione se anche alle procedure di affidamento dei servizi pubblici, ivi comprese le concessioni di servizi, già contemplate dall’art. 30, d. lgs. n. 163 del 2006, si applichi il rito speciale dell’evidenza pubblica previsto dagli artt. 119, comma 1, lett. a), e 120 c.p.a., anche alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al d. lgs. n. 50 del 2016, e della innovativa disciplina delle concessioni di servizi, strutturata tendenzialmente secondo lo schema degli appalti di servizi;
2. b) Va rimessa all’Adunanza plenaria la questionese, comunque, in considerazione del contrasto giurisprudenziale relativo al punto a) e dell’oggettivo dubbio in ordine al rito  processuale, ordinario o speciale, da applicare alle concessioni dei servizi e nonostante il rigoroso orientamento dell’Adunanza Plenaria in ordine alla concessione dell’errore scusabile per il mancato rispetto dei termini impugnatori sia concedibile la rimessione in termini per errore scusabile (art. 37 c.p.a.) al concorrente che non abbia impugnato nel termine dimezzato di trenta giorni l’aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento della concessione del servizio.

Riguardo il primo,  l’ordinanza, nel delineare il contrasto di giurisprudenza insorto all’interno del Consiglio di Stato, da conto che l’indirizzo maggioritario è quello che assoggetta alla disciplina del rito speciale abbreviato dell’art. 119 c.p.a. anche le controversie aventi ad oggetto le procedure di affidamento di qualsivoglia servizio pubblico, ivi comprese quelle relative a concessioni di servizi; sulle concessioni di servizi v. da ultimo Ad. Plen. 30  gennaio 2014, n. 7, in Foro it., 2014, III, 428.

Sul secondo quesito l’ordinanza segnala in modo esaustivo tutti i precedenti resi dall’Adunanza plenaria all’indomani dell’entrata in vigore dell’art. 37 c.p.a., analizzandoli partitamente, per giungere poi alla formulazione del secondo quesito; si tratta, in particolare delle seguenti pronunce: n. 3 del 2 dicembre 2010, n. 1 del 14 febbraio 2011, n. 10 del 3 giugno 2011, n. 32 del 9 agosto 2012, n. 33 del 10 dicembre 2014.

Si riporta di seguito il testo dell’ordinanza.

***

N. 01927/2016 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1892 del 2016, proposto da:

Sogeda s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Carlo Montanino, con domicilio eletto presso l’Avv. Quirino D’Angelo in Roma, via Paolo Emilio, n. 34;

contro

Azienda Sanitaria Locale n. 1 Avezzano – Sulmona – L’Aquila, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Giuliano Lazzari, con domicilio eletto presso l’Avv. Stefania Raimondi in Roma, via Antonio Chinotto, n. 1;

nei confronti di

Sigma s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Sergio Cardaropoli, con domicilio eletto presso l’Avv. Antonella Sansone in Roma, circonvallazione Clodia, n. 167;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. ABRUZZO – L’AQUILA: SEZIONE I n. 00034/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento in concessione del servizio di ristoro tramite distributori automatici di bevande e alimenti

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale n. 1 Avezzano – Sulmona – L’Aquila nonché della controinteressata Sigma s.r.l.;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2016 il Cons. Massimiliano Noccelli e uditi per l’odierna appellante Sogeda s.r.l. l’Avv. Carlo Montanino, per l’Azienda Sanitaria Locale n. 1 Avezzano – Sulmona – L’Aquila l’Avv. Giuliano Lazzari e per la controinteressata Sigma s.r.l. l’Avv. Sergio Cardaropoli;

1. Con deliberazione n. 517 del 30.3.2015 il Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria di Avezzano – Sulmona – L’Aquila – di qui in avanti, per brevità, l’Azienda Sanitaria – ha indetto una procedura aperta, ai sensi dell’art. 30 del d. lgs. 163/2006, per l’affidamento in concessione del servizio di ristoro tramite distributori automatici di bevande e di alimenti, per un periodo di 60 mesi, suddivisa in due lotti, il primo comprendente i PP.OO. di Sulmona e di Castel di Sangro e le strutture territoriali dell’area Peligno-Sangrina, con un importo base di gara pari ad € 20.000,00/anno oltre IVA, ed il secondo comprendente il P.O. di Tagliacozzo, il P.T.A. di Pescina e le strutture territoriali dell’area Aquilana-Marsica, ad esclusione dei PP.OO. di L’Aquila e di Avezzano, con un importo a base di gara pari ad € 15.000,00/anno oltre IVA, da aggiudicarsi alla miglior offerta in aumento rispetto al canone annuo posto a base d’asta per ciascun lotto.

1.1. Entro il termine stabilito nella lettera di invito pervenivano le offerte da parte di sei imprese, tra le quali quella formulata da Sigma s.r.l., e si dava quindi corso alle operazioni di gara.

1.2. Nel corso della seduta del 7.7.2015 la Commissione di gara, dopo aver proceduto all’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche e quelle economiche delle imprese ammesse, ha disposto l’aggiudicazione provvisoria per entrambi i lotti a Sigma s.r.l., prima classificata con un importo annuo offerto di € 87.360,00, IVA esclusa, per il lotto n. 1 e di € 42.063,00, IVA esclusa, per il lotto n. 2.

1.3. Sogeda s.r.l., odierna appellante, si è classificata seconda nel lotto n. 1, con un importo annuo offerto pari ad € 52.120,00, IVA esclusa.

1.4. Con nota prot. n. 0133614/15 del 13.11.2015 l’Azienda Sanitaria ha comunicato a Sogeda s.r.l. la deliberazione n. 1943 del 10.11.2015 del Direttore Generale della stessa Azienda Sanitaria, che ha aggiudicato in via definita la gara a Sigma s.r.l.

2. Con ricorso notificato il 23.12.2015 Sogeda s.r.l., odierna appellante, ha impugnato avanti al T.A.R. Abruzzo, sede de L’Aquila, la deliberazione n. 1943 del 10.11.2015 del Direttore Generale, che ha aggiudicato in via definitiva a Sigma s.r.l., come detto, l’affidamento in concessione del servizio di ristoro tramite distributori automatici di bevande e di alimenti, e citata la nota prot. n. 0133614/15 del 13.11.2015, con la quale detta aggiudicazione le è stata comunicata, in una con tutti gli atti e i verbali di gara.

2.1. A fondamento del proprio gravame la ricorrente, classificatasi seconda nella gara relativamente al lotto n. 1, denunciando l’inaffidabilità dell’offerta economica presentata da Sigma s.r.l., asseritamente non remunerativa dei costi connessi alla gestione del servizio, ha dedotto la violazione dell’art. 30, commi 3 e 7, del d. lgs. 163/2006, nonché dei correlati principî desumibili dal Trattato e i principî generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, quelli di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, nonché del principio di serietà dell’offerta, la violazione dell’art. 97 Cost., del principio di buona e corretta amministrazione nonché del principio di concorrenza.

2.2. Sogeda s.r.l. ha perciò chiesto al T.A.R. abruzzese di annullare, previa sospensione, gli atti impugnati, con conseguente aggiudicazione della concessione in proprio favore o, in subordine, con risarcimento per equivalente del danno patito.

2.4. Si sono costituite nel primo grado di giudizio l’Azienda Sanitaria resistente e la controinteressata Sigma s.r.l., eccependo entrambe in via preliminare l’irricevibilità del ricorso e, nel merito, la sua infondatezza.

2.5. All’esito della camera di consiglio del 27.1.2016, fissata per l’esame della domanda incidentale di sospensione, il T.A.R. Abruzzo, con la sentenza n. 34 del 23.1.2016 resa in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a., ha dichiarato irricevibile il ricorso proposto da Sogeda s.r.l., per avere essa notificato il ricorso contro la deliberazione del Direttore Generale n. 1943 del 10.11.2015, comunicatole il 13.11.2015, solo il 23.12.2015 e cioè, secondo il primo giudice, tardivamente, perché oltre il termine di 30 giorni previsto dall’art. 120, comma 5, c.p.a., per impugnare gli atti delle procedura di affidamento relativi a pubblici lavori, servizi e forniture.

2.6. La ratio decidendi del primo giudice si fonda, in particolare, sulla ritenuta applicabilità degli artt. 119, comma 1, lett. a), e dell’art. 120 c.p.a. anche alle concessioni di servizi, con la conseguenza che anche ai ricorsi promossi contro le relative procedure di affidamento si applicherebbe la dimidiazione dei termini previsti dall’art. 120, comma 5, c.p.a.

2.7. Il T.A.R. ha peraltro escluso anche la possibilità di rimettere in termini la ricorrente per errore scusabile, che quest’ultima aveva comunque invocato per la mancanza, nel provvedimento impugnato, delle indicazioni richieste dall’art. 3, comma quarto, della l. 241/1990, e ciò per il rilievo che tale carenza non determina una illegittimità dell’atto, ma una mera irregolarità, il cui effetto è quello di di rimettere in termini il ricorrente solo laddove sussista una giustificabile incertezza sugli strumenti di tutela da parte del destinatario dell’atto, una situazione normativa oggettivamente ambigua per le difficoltà interpretative in subiecta materia, un contrasto giurisprudenziale, o un comportamento dell’Amministrazione stessa idoneo a suscitare erronei affidamenti, circostanze tutte, ad avviso del primo giudice, non sussistenti nel caso di specie.

3. La sentenza del T.A.R. Abruzzo è stata impugnata avanti a questo Consiglio da Sogeda s.r.l., che ne ha lamentato l’erroneità per tre distinti motivi:

a) la violazione e/o la falsa applicazione dell’art. 30 del d. lgs. 163/2006, in una con la violazione e la falsa applicazione degli artt. 119, comma 1, lett. a), e 120 c.p.a. del d. lgs. 104/2010 nella parte in cui il primo giudice ha ritenuto applicabile anche alle concessioni di servizi il rito speciale previsto dalle suddette disposizioni;

b) la violazione e la falsa applicazione dell’art. 37 del d. lgs. 104/2010 per avere la sentenza escluso la rimessione in termini per errore scusabile anche a fronte di contrasti giurisprudenziali e oscillazioni interpretative in ordine all’applicabilità del rito di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a. alle concessioni di servizi;

c) la violazione e la falsa applicazione dell’art. 30, commi 3 e 7, e dei principî applicabili in materia di contratti, quanto alla serietà dell’offerta presentata da Sigma s.r.l., per avere questa presentato, in relazione al lotto n. 1, un canone annuo di € 87.360,00, oltre IVA, formulando un’offerta, secondo l’appellante, non seria, completamente avulsa dagli elementi contenuti nella lex specialis, abnorme e distorsiva della concorrenza.

3.1. L’appellante ha perciò richiesto, in via cautelare, di sospendere ai sensi dell’art. 98 c.p.a. l’esecutività della sentenza impugnata e, nel merito, di accogliere l’appello e, in riforma della sentenza impugnata, di condannare l’Azienda Sanitaria ad aggiudicare la gara alla stessa Sogeda s.r.l. o in subordine, ove il risarcimento in forma specifica non sia possibile, di condannare l’Amministrazione al risarcimento del danno per equivalente, da quantificare in misura pari all’utile economico che sarebbe derivato dall’esecuzione del contratto o nella diversa somma ritenuta di giustizia, con la rivalutazione monetaria e gli interessi.

3.2. Si sono costituite anche nel presente grado di giudizio l’Azienda Sanitaria e la controinteressata Sigma s.r.l. per resistere all’appello ex adverso proposto.

3.3. Nella camera di consiglio del 21.4.2016, fissata per l’esame della domanda di sospensione proposta dall’appellante ai sensi dell’art. 98 c.p.a., il Collegio, ritenuto di poter decidere la controversia anche nel merito, ai sensi dell’art. 60 c.p.a., ed avvisate le parti circa la possibilità di rimetterne l’esame all’Adunanza Plenaria per l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale sull’applicabilità del rito degli appalti alle concessioni di servizi, sentite le parti, che nulla hanno osservato anche riguardo tale evenienza, ha trattenuto la causa in decisione.

4. Si è già premesso che la presente controversia ha ad oggetto l’aggiudicazione, in favore di Sigma s.r.l., della concessione del servizio di ristoro, tramite distributori automatici di bevande e di alimenti presso i PP.OO di Sulmona, Castel di Sangro, Tagliacozzo e Pescina e altre strutture sanitarie dell’Azienda Sanitaria, per un periodo di 60 mesi, in relazione al lotto n. 1.

4.1. Sogeda s.r.l., seconda classificata, ha contestato la legittimità di tale aggiudicazione, censurando la serietà dell’offerta economica presentata da Sigma s.r.l., pari ad € 87.360,00, che a suo dire comporterebbe una sicura perdita dell’impresa, e ha notificato il ricorso contro la delibera di aggiudicazione definitiva il 23.12.2015, oltre i 30 giorni dalla sua comunicazione, avvenuta il 13.11.2015 da parte dell’Azienda Sanitaria con nota prot. 0133614/15.

4.2. Il T.A.R. abruzzese, come pure si è anticipato, ha ritenuto applicabile all’affidamento in questione, relativo al servizio di ristoro tramite distributori automatici di alimenti e bevande, il rito speciale previsto dagli artt. 119, comma 1, lett. a), e 120 c.p.a.

5. In via preliminare, quanto all’istanza di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata proposta da Sogeda s.r.l. ai sensi dell’art. 98 c.p.a., osserva questo Collegio che non sussista alcun grave e irrimediabile pregiudizio per l’appellante, nelle more del presente giudizio, e che quindi difetti il periculum in mora, poiché il danno lamentato ha consistenza meramente economica ed è adeguatamente ristorabile, anche in forma specifica, mediante il subentro dell’appellante nella concessione del servizio, considerando che la concessione ha una durata di 60 mesi e che, anche laddove il ricorso venga accolto, Sogeda s.r.l. potrebbe in tempi ragionevolmente rapidi sostituirsi all’aggiudicataria nella concessione del servizio medesimo, senza alcun irreparabile pregiudizio per la sua pretesa ad ottenere il bene della vita qui agognato.

6. Nel merito, ciò premesso sul piano cautelare, ritiene il Collegio che debba essere rimessa all’esame dell’Adunanza Plenaria la questione relativa all’applicabilità del rito speciale previsto dagli artt. 119, comma 1, lett. a), c.p.a. e dell’art. 120 c.p.a. alle concessioni dei servizi, oggetto del primo motivo di appello sopra ricordato.

7. Occorre premettere che la giurisprudenza di questo Consiglio, non senza rilevare proprio con riferimento alla distribuzione automatica di alimenti e bevande «alcuni aspetti problematici della esatta delimitazione delle nozioni di appalto di servizi pubblici e di concessione di servizi pubblici» (Cons. St., sez. V, 2.2.2010, n. 445), è pervenuta alla ormai unanime conclusione che il rapporto in questione abbia ad oggetto la realizzazione di un servizio (pagato dagli utenti finali) palesemente destinato – in modo prevalente, se non esclusivo – ai soggetti, che, a vario titolo, frequentano la struttura aziendale od ospedaliera (assistiti, dipendenti, visitatori).

7.1. Benché si tratti di servizi di ristorazione o alberghieri rivolti all’Amministrazione, infatti, è tuttavia indiscutibile che l’attività del concessionario sia effettivamente destinata a migliorare, nel suo complesso, l’efficienza dei servizi resi dall’amministrazione sanitaria nei suoi rapporti con il pubblico

7.2. La qualificazione come concessione di servizio pubblico deriva dalla circostanza, costantemente rilevata nella giurisprudenza di questo Consiglio, che il corrispettivo non è a carico dell’Amministrazione e che l’erogazione del servizio, accompagnata dalla corresponsione di un canone, è compensata dalla concessione del diritto di sfruttare economicamente, ed in esclusiva, il servizio (così Cons. St., sez. V, 2.2.2010, n. 445; Cons. St., sez. VI, 14.3.2014, n. 1295; Cons. St., sez. III, 29.5.2015, n. 2704).

7.3. Non sono mancate peraltro pronunce, relative a particolari gare che prevedevano un canone per l’occupazione dello spazio occupato dai distributori, nelle quali il contratto stipulato dall’Amministrazione è stato definito “atipico” o misto, perché implicante, da un latro, una concessione d’uso di spazio pubblico per l’installazione delle macchine e, dall’altro, una concessione di servizi, che l’ente pubblico intende affidare a terzi tramite installazione di distributori automatici di bevande e snack (Cons. St., sez. VI, 16.7.2015, n. 3571; Cons. St., sez. V, 24.12.2009, n. 8715).

7.5. L’orientamento di questo Consiglio, però, è ormai costante – al di là di singole variabili dettate dalla specificità del caso concreto – nel ritenere che, con la figura in questione, l’Amministrazione trasferisca ad altro soggetto la gestione di un servizio, «che la medesima potrebbe direttamente (ma non può o non intende) svolgere nei confronti di utenti terzi» (Cons. St., sez. VI, 16.7.2015, n. 3571).

7.6. Il concessionario, a differenza, cioè, di quanto avviene nell’appalto di servizi (nell’ambito del quale l’Amministrazione riceve dal contraente una prestazione ad essa destinata, in cambio di un corrispettivo), ottiene il proprio compenso non già dall’Amministrazione, ma dall’esterno ovvero dal pubblico che fruisce del servizio stesso, svolto dall’impresa con assetto organizzativo autonomo e con strumenti privatistici, come è usuale per i servizi alimentari, come quello in esame.

7.7. Sul piano economico, come pure ha rilevato la richiamata giurisprudenza (Cons. St., sez. V, 2.2.2010, n. 445; Cons. St., sez. VI, 16.7.2015, n. 3571), il rapporto complessivo è dunque “trilaterale”, poiché coinvolge l’Amministrazione concedente, che resta titolare della funzione trasferita, il concessionario e il pubblico.

7.8. La distribuzione automatica di alimenti e bevande, dunque, viene ormai ricondotta pressoché in modo unanime e condiviso allo schema della concessione di servizi previsto dall’art. 30 del d. lgs. 163/2006, ora abrogato, come si dirà, dal d. lgs. 50/2016, poiché anche per tale ipotesi, secondo quanto prevede lo stesso art. 30, «la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio».

8. Non altrettanto unanime è, però, l’orientamento della giurisprudenza in ordine all’applicazione del rito speciale degli appalti anche alla specifica ipotesi concessoria qui in esame, dividendosi esso in due opposte tesi intepretative.

8.1. Le due tesi possono così riassumersi.

8.2. Secondo il prevalente orientamento di questo Consiglio (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 1.8.2015, n. 3775; Cons. St., sez. III, 29.5.2015, n. 2704; Cons. St., sez. VI, 29.1.2015, n. 416; Cons. St., sez. V, 28.7.2014, n. 3989) l’affidamento di una concessione di un pubblico servizio, come quello di gestione dei distributori automatici di alimenti e di bevande, rientrerebbe tra le ipotesi di cui all’art. 119, comma 1, lett. a), c.p.a., dovendo l’espressione “affidamento dei servizi”, usata dal legislatore, intendersi come riferita sia agli appalti che alle concessioni di pubblico servizio, per ragioni testuali e sistematiche.

8.2.1. Tale orientamento valorizza, in particolare, un primo argomento testuale, secondo cui la disposizione considera in modo unitario la procedura di affidamento senza operare alcuna distinzione tra appalti e concessioni di pubblici servizi, sì che essa non può che intendersi riferita anche allo «affidamento di […]servizi mediante concessione» (v. art. 3, comma 36, del d. lgs. 163/2006).

8.2.3. Viene poi enucleata da questo filone giurisprudenziale una seconda ragione, di ordine sistematico, in quanto una disciplina differenziata dei due istituti si porrebbe in palese contrasto con le finalità perseguite dal legislatore, volte ad assicurare la massima speditezza nell’intera materia degli affidamenti pubblici di lavori, servizi e forniture, senza distinzione di sorta (cfr., per tutte, Cons. St., sez. V, 12.2.2013, n. 811).

8.3. Deve tuttavia registrarsi, in seno alla giurisprudenza di questo stesso Consiglio, un diverso orientamento interpretativo secondo il quale all’affidamento del servizio di gestione di distributori automatici, proprio perché riconducibile nella concessione di servizi disciplinata dall’art. 30 del codice del d. lgs. 163/2006 (Cons. St., sez. V, 14.10.2014, n. 5065; Cons. St., sez. VI, 16.1.2014, n. 152), non sarebbe applicabile il rito speciale previsto per gli appalti.

8.3.1. Questo secondo indirizzo muove anch’esso dal presupposto, condiviso, che l’esercizio del servizio di vendita di alimenti e bevande mediante distributori automatici rientri nell’ambito della concessione dei servizi, atteso che la controprestazione a favore del concessionario consiste, come detto, unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio (Cons. St., sez. VI, 4.9.2012, n. 4682; Cons. St., sez. VI, 20.5.2011, n. 3019).

8.3.2. Esso però obietta che alle concessioni di servizi sarebbero applicabili, sul piano sostanziale, solo i principî generali dettati dall’abrogato codice dei contratti pubblici, ai sensi dell’art. 30, commi 1 e 3, del d. lgs. 163/2006, ma non già, sul piano processuale, il rito abbreviato di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a., la cui natura “eccezionale”, di «stretta interpretazione» (Cons. St., sez. VI, 28.5.2015, n. 2679) e, comunque, derogatoria rispetto alle regole dell’ordinario rito amministrativo – soprattutto per quanto concerne la dimidiazione dei termini processuali – ne impedirebbe l’estensione alla concessione dei servizi, stante la «tassativa elencazione» di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a. (Cons. St., sez. VI, 21.5.2014, n. 2620).

9. Le ragioni di questo controverso panorama interpretativo non sono solo di ordine squisitamente giuridico, non toccando esse il complesso e talvolta problematico discrimine, sul piano sostanziale, tra lavori e concessioni di servizi, ma attengono anche e si intrecciano a quelle di ordine storico, che hanno visto mutare rapidamente, e forse per questo non sempre coerentemente, il quadro della disciplina processuale negli ultimi anni.

9.1. Occorre per maggior precisione, pur con la sintesi imposta dall’attuale codice di rito (art. 3, comma 2, c.p.a.), premettere qui un breve excursus storico della questione in una più vasta e forse più chiarificatrice visione diacronica del tema.

9.2. L’antecedente storico e, per così dire, “l’archetipo” della disciplina processuale relativa al rito degli appalti e, in particolare, dell’art. 23-bis della l. 1034/1971 (v., sul punto, Cons. St., sez. V, 13.6.2008, n. 2969) è stato, in origine, l’art. 19 del d.l. 67/1997, convertito con modificazioni nella l. 135/1997, il quale prevedeva che «nei giudizi davanti ai tribunali amministrativi regionali ed al Consiglio di Stato aventi ad oggetto provvedimenti relativi a procedure di affidamento di incarichi di progettazione e attività tecnico-amministrative ad essa connesse e provvedimenti di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, ivi comprese le procedure di occupazione ed espropriazione delle aree ad esse destinate, si applicano le disposizioni di cui al presente articolo».

9.3. La giurisprudenza di questo Consiglio aveva chiarito che tale disposizione non fosse applicabile, proprio per la sua letterale formulazione, alle concessioni di servizi (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 16.6.2003, n. 3354).

9.4. E circa tale disposizione la stessa Corte costituzionale, nel respingere la censura di costituzionalità per asserita violazione, tra gli altri parametri, degli artt. 24 e 113 Cost., aveva osservato, del resto, che «il termine introduttivo, pur ridotto a trenta giorni, appare congruo anche perché è funzionale alla rapida definizione del giudizio nel delicato settore delle opere pubbliche» (Corte cost., 10.11.1999, n. 427), con ciò precisando e, insieme, delimitando l’ambito applicativo del nuovo e innovativo rito al tempo introdotto, non senza aggiungere che «la specialità della materia ben può conformare la disciplina legislativa del diritto di difesa alle speciali caratteristiche della struttura dei singoli procedimenti, anche in relazione alla materia del contendere, purché non sia pregiudicato lo scopo e la funzione del processo e non sia compromessa l’effettività della tutela giurisdizionale».

9.5. L’art. 19 del d.l. 67/1997 è stato poi abrogato dall’art. 4, comma 2, della l. 205/2000, che ha inserito nella legge sui Tribunali amministrativi regionali (l. 1034/1971) l’art. 23-bis e generalizzato, con più ampia formulazione,il rito speciale e accelerato inizialmente riservato alle sole opere pubbliche o di pubblica utilità.

9.6. L’art. 23-bis, comma 1, lett. c), della l. 1034/1971 prevedeva che il rito speciale da esso previsto si applicasse, infatti, anche «ai provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici e forniture, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti».

9.7. La specialità della materia, per usare le parole della Corte costituzionale sopra richiamate, ha trovato nella nuova e più ampia previsione dell’art. 23-bis della l. 1034/1971, come novellato dalla l. 205/2000, una applicazione estesa anche agli affidamenti di servizi pubblici e forniture.

9.8. Nella formula della lettera c) il riferimento ai servizi si presentava invero piuttosto ambiguo, come la dottrina non aveva mancato di osservare, potendosi intendere come impreciso richiamo alla categoria degli “appalti di servizi”.

9.9. La giurisprudenza aveva costantemente affermato, peraltro, il principio secondo cui l’art. 23-bis della l. 241/1990 trovasse applicazione non solo nelle ipotesi di procedure contrattuali relative all’affidamento di appalti di servizi, ma anche in tutti i casi in cui la controversia riguardasse l’affidamento di un pubblico servizio in senso ampio.

9.10. Basti pensare, a tale proposito, che anche il diniego tacito di assegnazione di una sede di farmacia fosse stato ricondotto all’ambito applicativo dell’articolo 23-bis della l. 241/1990 da parte del Consiglio di Stato, poiché «il servizio farmaceutico è espressamente considerato servizio pubblico dalla legge ai fini della riconduzione delle relative controversie alla giurisdizione esclusiva del g.a. » (Cons. St., sez. V, 21.6.2005, n. 3268).

9.11. Nello stesso senso si poneva la pronuncia secondo cui, poiché è indubbio che il servizio di smaltimento dei rifiuti costituisca servizio pubblico in senso proprio, dovesse essere dichiarato inammissibile l’appello che, avendo ad oggetto il regolamento e le tariffe dei rifiuti urbani, non fosse stato depositato nel termine dimidiato, previsto dall’art. 23-bis, comma 1, lett. c), della l. 1034/1971, per i giudizi aventi ad oggetto provvedimenti relativi a procedure di esecuzione di servizi pubblici (Cons. St., sez. V, 16.6.2009, n. 3852).

9.12. La concitata riscrittura dell’articolo 245 del codice dei contratti pubblici entrato in vigore nel 2006, prima, e degli articoli 119 e 120 del codice del processo nel 2010, dopo, hanno poi determinato qualche problema di coordinamento della disposizione con le previgenti norme.

9.13. Il rinvio effettuato dall’art. 245 del d. lgs. 163/2006 – inserito nella parte IV del d. lgs. 163/2006, le cui disposizioni, giova qui ricordare, l’art. 30, comma 7, dello stesso d. lgs. 163/2006 estendeva e rendeva applicabili alle concessioni di servizi – all’art. 23-bis della l. 1034/1971 e l’ampia e inequivoca formulazione letterale di tale ultima disposizione non sembravano lasciare almeno inizialmente dubbi, come si è visto dal rapido esame della giurisprudenza formatasi al riguardo, sul fatto che alle concessioni dei servizi pubblici si applicasse il rito degli appalti pubblici, con conseguente dimezzamento dei termini processuali.

9.14. Il quadro è però nuovamente mutato per effetto del d. lgs. 53/2010, emanato in attuazione della Direttiva 2007/66/CE – che ha modificato le Direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici – poiché l’art. 8 del citato d. lgs. 53/2010 ha novellato l’art. 245, comma 1, del d. lgs. 163/2006, prevedendo che il nuovo rito dallo stesso art. 245 disciplinato fosse applicabile «agli atti delle procedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a lavori, servizi o forniture, di cui all’articolo 244, nonché i connessi provvedimenti dell’Autorità», e l’art. 15, comma 2, del medesimo d. lgs. 53/2010 ha soppresso la lett. c) del comma 1 dell’art. 23-bis della l. 1034/1971.

9.15. La nuova formulazione dell’art. 245 del d. lgs. 163/2006, ad opera del d. lgs. 53/2010, ha posto sin da subito il problema se essa si applicasse anche alle concessioni dei servizi, facendo esso riferimento agli atti delle procedure di affidamento relativi a lavori, servizi e forniture, e tale problema si è riproposto immutato, in seguito all’entrata in vigore, di lì a poco, del nuovo codice del processo amministrativo e all’abrogazione della l. 1034/1971, anche per il rito abbreviato previsto dagli artt. 119, comma 1, lett. a), e dall’art. 120 c.p.a., recanti previsione analoga a quella dell’art. 245 del d. lgs. 163/2006, siccome riformulato dal d. lgs. 53/2010.

9.16. L’incertezza della questione, dunque, è acuita dalla considerazione che l’art. 30, comma 7, del d. lgs. 163/2006 prevedesse l’applicazione delle disposizioni della Parte IV del medesimo d. lgs. 163/2006 e, in particolare, dell’art. 245, ma le disposizioni contenute nella Parte IV, come detto, sono state poi modificate per effetto dell’entrata in vigore, prima, del d. lgs. 53/2010 (art. 8) e, poi, del codice del processo amministrativo, alle cui previsioni l’art. 245 del medesimo d. lgs. 163/2006 ha rimesso la disciplina della tutela giurisdizionale in questa materia.

9.17. La disciplina processuale degli appalti è stata, dunque, in gran parte scorporata dalla Parte IV del d. lgs. 163/2006 e collocata nella più idonea sedes materiae del codice del processo amministrativo, alla cui disciplina le stesse disposizioni del d. lgs. 163/2006 rinviano.

10. In un quadro normativo così cangiante e composito, dovute alle riforme del diritto sostanziale e processuale, intervenute in rapida successione, e non sempre precedute da un organico e più meditato coordinamento della materia, il primo degli orientamenti interpretativi sopra ricordati ha ritenuto, comunque, che la trasposizione della disciplina processuale dalla Parte IV del codice dei contratti pubblici al codice del processo amministrativo non abbia sottratto le gare per l’affidamento di concessione di servizi alle regole generali, tra le quali quella relativa al termine per l’impugnazione prevista dall’art. 120 c.p.a. (Cons. St., sez. V, 1.8.2015, n. 3775).

10.1. Il Consiglio di Stato si è quindi in prevalenza orientato a ritenere applicabile l’art. 119 c.p.a. anche alle procedure di affidamento dei servizi pubblici.

10.2. Tra le altre pronunce, oltre a quelle sopra già ricordate, appare significativa la pronuncia di Cons. St., sez. V, 2.8.2013, n. 4053, secondo cui il dimezzamento dei termini previsto dall’art. 23-bis della l. 1034/1971 (e ora dagli artt. 119 e 120 c.p.a.) si applica anche nel caso di gara bandita per l’affidamento in uso di un locale all’interno del palazzo di giustizia per la gestione del bar, rientrando nell’ipotesi, contemplata dalla disposizione, dell’affidamento ed esecuzione di un servizio pubblico.

10.3. Ciò in quanto, secondo tale sentenza, per l’individuazione del servizio pubblico occorre far riferimento ad un criterio misto, dovendo essere coinvolta, anche indirettamente, l’Amministrazione e, al tempo stesso, il servizio essere erogato alla generalità degli utenti, secondo un modulo procedimentale prestabilito, costruito all’insegna dell’imparzialità e dell’accessibilità dell’utente.

10.5. Il diverso orientamento interpretativo, sopra menzionato, ha affermato invece che la specifica applicazione del rito ai soli «provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture», di cui all’art. 119 c.p.a., non possa che riferirsi agli appalti di pubblici lavori, servizi e forniture, perché esso non comprende le concessioni, aventi una ratio, una struttura giuridica e una finalità economica ben diversa da quella degli appalti, come si evince chiaramente dall’art. 30 del d. lgs. 163/2006, e ad essi non assimilabili sia sul piano della disciplina sostanziale, se si eccettuano i principi generali, e ancor meno su quello della disciplina processuale.

11. Occorre segnalare, peraltro, che molte di tali problematiche sono state ora superate dalla recente disciplina del nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al d. lgs. 50/2016, che nell’art. 164, comma 2, prevede che «alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice» (relativamente, in particolare, «ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione»), sicché l’avvenuta “contrattualizzazione” delle concessioni di lavori o di servizi e la loro tendenziale strutturazione secondo il generale modello dell’evidenza pubblica valido per gli appalti di lavori o di servizi sembra far ritenere superato, allo stato della legislazione vigente, ogni dubbio circa l’applicabilità del rito degli appalti, peraltro recentemente novellato dall’art. 204 dello stesso d. lgs. 50/2016, anche alle concessioni dei servizi, perché rientranti tra gli atti delle procedure di affidamento relativi a pubblici servizi.

11.1. Si tratta, indubbiamente, di una delle più significative novità, sul piano sistematico, del nuovo codice dei contratti pubblici.

11.2. In sede consultiva questo stesso Consiglio di Stato, con il parere n. 855 del 1.4.2016 reso dalla Commissione speciale sul nuovo codice dei contratti pubblici, ha di recente evidenziato che, per effetto della Direttiva 2014/23/UE, il legislatore nazionale è stato chiamato, infatti, ad «ampliare il proprio orizzonte», sicché l’istituto concessorio viene ad assumere, nel nuovo codice, una connotazione potenzialmente diversa da quella tradizionale – seppure incentrata, ancora, sul fondamentale criterio discretivo della traslazione del rischio in capo al concessionario («caratteristica precipua delle concessioni») – e ad innestarsi in un contesto giuridico europeo di “libertà”, che vede questa tipologia contrattuale seguire, pur con tutte le peculiarità delle sue caratteristiche, «gli schemi degli appalti di lavori e di servizi» (pp. 166-167 del parere testé richiamato).

12. Il quadro del diritto attuale sembra dunque far ritenere che la vexata quaestio dell’applicabilità del rito degli appalti alle concessioni dei servizi, proprio per l’omogeneizzazione di queste, anche sul piano sostanziale, alla disciplina degli appalti, possa dirsi risolta nel senso che il rito dell’evidenza pubblica, se così si può definirlo, sia applicabile e non possa non essere applicato anche alle concessioni dei servizi pubblici, proprio per le analoghe esigenze di speditezza e di più efficace tutela giurisdizionale che connotano, o dovrebbero connotare, tale rito.

13. In ogni caso, potendo persistere un contrasto interpretativo circa la delicata questione qui dibattuta con i consequenziali e gravi corollari applicativi (e, prima fra tutti, il dimezzamento dei termini ai sensi e nei limiti di cui all’art. 120 c.p.a. e la conseguente irricevibilità del ricorso proposto da Sogeda s.r.l. in primo grado), quantomeno con riferimento alla previgente disciplina dell’art. 30 del d. lgs. 163/2006 e alla sua interrelazione con gli artt. 119 e 120 c.p.a., ritiene il Collegio di dover rimettere la questione, ai sensi dell’art. 99 c.p.a., all’Adunanza Plenaria.

14. Il Collegio ritiene necessario, laddove l’Adunanza si determini per l’adesione al primo orientamento interpretativo favorevole ad applicare il rito degli appalti anche alle concessioni dei servizi, sottoporre ad essa anche la questione, anch’essa costituente motivo di impugnazione (pp. 7-10 del ricorso) da parte di Sogeda s.r.l. e, dunque, rilevante ai fini del presente giudizio, relativa all’applicabilità della rimessione in termini per errore scusabile e, dunque, alla corretta interpretazione dell’art. 37 c.p.a.

14.1. Sogeda s.r.l. ha lamentato, infatti, che non solo il provvedimento di aggiudicazione comunicatole non contenesse l’indicazione dell’autorità giudiziaria alla quale proporre ricorso e il termine entro il quale impugnare, in violazione dell’art. 3, comma quarto, della l. 241/1990, ma che proprio il contrasto interpretativo sull’applicazione del rito speciale alle concessioni dei servizi giustificherebbe, in un quadro normativo non perspicuo e, comunque, controverso, l’applicazione dell’art. 37 c.p.a.

14.2. Questo Collegio non ignora, invero, che la stessa Adunanza Plenaria si è più volte pronunciata sull’applicazione dell’errore scusabile, in almeno cinque occasioni (sentt. n. 1 del 14.2.2001, n. 3 del 2.12.2010, n. 10 del 3.6.2011, n. 32 del 9.8.2012, n. 33 del 10.12.2014), e in particolare affermando, nella prima di tali pronunce, che «la mancanza, nella comunicazione del provvedimento, delle indicazioni richieste dall’art. 3, 4º comma, l. 241/90, concernenti il termine per l’impugnazione e l’autorità cui ricorrere, non giustifica, di per sé, la concessione del beneficio della rimessione in termini per errore scusabile», sicché, proprio in riferimento alla mancata impugnazione di un atto nei termini dimezzati allora previsti dall’art. 19, comma 3, del d.l. 67/1997, sopra richiamato, «limitare la scusabilità del mancato rispetto dei termini di impugnazione alle sole ipotesi ricadenti nella previsione dell’art. 3, quarto comma, della legge n. 241/1990 significherebbe determinare una disparità di trattamento in una materia assoggettata a principi processuali rigorosi, dal momento che situazioni soggettive identiche sotto il profilo di assenza di esplicita informativa condurrebbero a conseguenze discriminatorie sul delicato tema delle preclusioni processuali» (Ad. Plen., 14.2.2001, n. 1).

14.3. Ancora la stessa Adunanza, nella sentenza n. 3 del 2.12.2010, ha affermato la necessità che una interpretazione strettamente attinente al testo delle disposizioni rimane un dovere ineludibile ogniqualvolta il giudice sia chiamato ad applicare una disciplina che non si presenti ambigua o lacunosa e che non residuano, pertanto, spazi per l’intervento del principio di effettività in funzione correttiva laddove il precetto recato da una disposizione processuale sia chiaro e finanche presidiato da una sanzione di decadenza, non senza rilevare che l’art. 37 c.p.a., nella parte in cui stabilisce che la rimessione in termini per errore scusabile possa essere disposta solo in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto, è norma di stretta interpretazione, dal momento che un uso eccessivamente ampio della discrezionalità giudiziaria che essa presuppone, lungi dal rafforzare l’effettività della tutela giurisdizionale, potrebbe alla fine risolversi in un grave vulnus del pariordinato principio di parità delle parti richiamato dall’art. 2, comma 1, dello stesso codice, sul versante del rispetto dei termini perentori stabiliti dalla legge processuale.

14.4. La stessa Adunanza Plenaria, nella sentenza n. 10 del 3.6.2011, ha aggiunto che, al fine della verifica se una determinata controversia rientri o meno nel rito speciale al tempo previsto dall’art. 23-bis della l. 1034/1971 e applicabile ratione temporis, è del tutto irrilevante anche il comportamento processuale delle stesse parti.

14.5. Nella sentenza n. 32 del 9.8.2012 ancora l’Adunanza ha chiarito che «i riti speciali e il loro ambito applicativo sono stabiliti dalla legge, per ragioni che rientrano nelle scelte discrezionali del legislatore (nel caso del rito dell’art. 23bis, l. Tar, ora artt. 119 e 120 cod. proc. amm., per la esigenza di interesse generale di una celere definizione di determinate tipologie di controversie), e pertanto l’applicazione del rito è doverosa ed oggettiva, e non vi è spazio per una scelta del rito, o sua disapplicazione, ad opera delle parti o del giudice».

14.6. Infine nella pronuncia n. 33 del 10.12.2014 l’Adunanza Plenaria, proprio ribadendo l’eccezionalità del rimedio previsto dall’art. 37 c.p.a., ha precisato che l’errore rispetto al quale dev’essere accertata la scusabilità è quello relativo all’omessa, tempestiva attivazione di un potere processuale, e che non v’è dubbio che le ragioni che l’hanno impedita devono riferirsi a difficoltà interpretative della normativa di riferimento circa i presupposti, le modalità, i termini o gli effetti dell’esercizio della potestà in questione ovvero a cause di forza maggiore che hanno materialmente impedito l’adempimento processuale scaduto.

14.7. Per riassumere, dunque, la giurisprudenza di questo Consiglio ammette la rimessione in termini solo allorché sia apprezzabile una qualche giustificata incertezza sugli strumenti di tutela utilizzabili da parte del destinatario dell’atto, dovuta ad una situazione normativa obiettivamente ambigua o confusa, ad uno stato di obiettiva incertezza per le oggettive difficoltà di interpretazione di una norma, alla particolare complessità della fattispecie concreta, a contrasti giurisprudenziali o al comportamento dell’Amministrazione idoneo, perché equivoco, ad ingenerare convincimenti non esatti (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 10.2.2015, n. 671; Cons. St., sez. IV, 30.11.2015, n. 5408).

14.8. Nemmeno ignora il Collegio che il beneficio della rimessione in termini sia stato negato da questa stessa Sezione III nella sentenza n. 2704 del 29.5.2015, sopra menzionata, proprio con riferimento ad un caso analogo al presente, per il motivo, però, che il quadro normativo, in materia, sarebbe chiaro, univoco e incontroverso, ciò che, invece, non è o, almeno, si ritiene non essere alla luce dell’analisi sin qui condotta.

14.9. Ritiene il Collegio che nel caso presente la questione dell’errore scusabile solleciti un ulteriore riesame dell’art. 37 c.p.a. da parte dell’Adunanza Plenaria, anche solo per meglio chiarire e specificare il suo orientamento.

14.10. Non è la mancata indicazione dell’autorità alla quale ricorrere o del termine di impugnazione nel provvedimento comunicato a Sogeda s.r.l., alla luce del costante orientamento seguito dal Consiglio in materia, ciò che impone un approfondimento del tema in relazione al caso di specie, quanto, e piuttosto, proprio il contrasto giurisprudenziale sull’applicabilità del rito degli appalti alle concessioni dei servizi e la delicatezza del tema di fondo qui controverso a far ritenere quantomeno incerta e, comunque, bisognosa di un ulteriore approfondimento da parte dell’Adunanza, che dissipi ogni dubbio in funzione nomofilattica, l’applicazione dell’art. 37 c.p.a. nell’ipotesi, invero eccezionale, in cui l’applicabilità del rito ordinario o speciale sia dibattuta nella stessa giurisprudenza di questo Consiglio.

15. Richiamando quanto sopra chiarito dalla sentenza n. 33 del 10.12.2014 della stessa Adunanza, infatti, l’errore rispetto al quale dev’essere accertata la scusabilità è, in questo caso, quello relativo all’omessa, tempestiva attivazione di un potere processuale, quale quello dell’impugnazione, entro il termine dimidiato di 30 giorni, dell’aggiudicazione definitiva in favore di Sigma s.r.l., e le ragioni che l’hanno impedita potrebbero qui proprio riferirsi a difficoltà interpretative della normativa di riferimento circa i presupposti, le modalità, i termini o gli effetti dell’esercizio della potestà in questione, difficoltà che, per tutte le ragioni vedute, compete all’Adunanza Plenaria dirimere.

15.1. È dalla chiarezza del quadro normativo, infatti, che dipende la scusabilità dell’errore processuale, sicché quando è questo stesso quadro ad apparire incerto o sfumato, come nel caso di specie, l’ignorantia legis non sembra ascrivibile ad una inescusabile negligenza della parte, ove la specialità del rito, che certo deroga alle ordinarie regole processuali e costituisce un limite, pur giustificato da esigenze di speditezza connesse a specifiche materie, al diritto di difesa, appaia controversa nel suo stesso presupposto applicativo.

15.2. Il dubbio circa tale problematico aspetto, con tutte le gravi conseguenze che esso implica nel caso di specie, impone a questo Collegio, per l’importanza della questione, di rimetterne l’esame all’Adunanza Plenaria.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) respinge l’istanza cautelare di sospensione proposta da Sogeda s.r.l.

Rimette nel merito il ricorso all’esame dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio.

Manda la Segreteria della Sezione per gli adempimenti di competenza.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/05/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Appalti servizi pubblici: si applica il rito abbreviato? Il CdS si rimette all’AP proviene da Giurdanella.it.

Così ha statuito la Corte di Giustizia Europea, Sez. V, con la sentenza del  26/3/2015 nella causa n. C-601/13.

La Corte ha rilevato che la qualità dell’esecuzione di un appalto pubblico può dipendere in modo determinante dal valore professionale delle persone incaricate di eseguirlo, valore costituito dalla loro esperienza professionale e dalla loro formazione.

Ciò si verifica a maggior ragione qualora la prestazione oggetto dell’appalto sia di carattere intellettuale e riguardi, come nel procedimento principale, servizi di formazione e consulenza.

Inoltre, ha evidenziato che allorché un appalto dev’essere eseguito da una squadra, sono determinanti al fine di valutare la qualità professionale di tale squadra le competenze e l’esperienza dei suoi membri. Tale qualità può essere una caratteristica intrinseca dell’offerta ed essere collegata all’oggetto dell’appalto, ai sensi dell’articolo 53, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2004/18.

Di conseguenza, detta qualità può comparire come criterio di aggiudicazione nel bando di gara o nel capitolato d’oneri di cui trattasi.

A parer della Corte, dunque, una cosa è valutare gli effettivi e l’esperienza degli offerenti in generale, altra cosa è valutare, come nella fattispecie, gli effettivi e l’esperienza delle persone che costituiscono una squadra specifica che, in concreto, deve eseguire l’appalto.

In allegato il testo della sentenza

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Il Bando-tipo (n. 1 del 26 febbraio 2014), elaborato dall’Avcp, secondo quanto previsto dall’art. 64, comma 4-bis del codice dei contratti, tiene conto delle osservazioni degli operatori del settore formulate nella recente consultazione pubblica e del parere del Ministero delle infrastrutture.

Si tratta di uno strumento per regolamentare gli appalti di importo superiore alla soglia comunitaria nei settori ordinari, valorizzando la componente progettuale e qualitativa delle imprese mediante l’aggiudicazione del contratto secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Oltre a riprodurre le clausole tassative di esclusione, il Bando-tipo fornisce indicazioni su tutti gli altri aspetti della procedura di affidamento, come la definizione dei requisiti di partecipazione e le modalità di presentazione delle offerte.

Trascorsi 12 mesi, durante i quali le stazioni appaltanti potranno formulare osservazioni e commenti sulle criticità emerse in sede di applicazione, l’AVCP verificherà il raggiungimento degli obiettivi perseguiti dal bando-tipo: semplificazione e riduzione del contenzioso.

Il testo del Bando-tipo n. 1 del 26 febbraio 2014 (in PDF)

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E’ quanto affermato dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 330 depositata il 22 gennaio 2014, in materia di costo per la sicurezza, e che ribalta quanto statuito dal Tar Campania.

I giudici di primo grado erano stati infatti chiari nell’affermare che le norme in materia, ovvero gli artt. 86 e 87 D.Lgs. 163/2006, hanno carattere precettivo e la loro disapplicazione determina l’espulsione del concorrente anche in assenza della rispettiva previsione di bando per incertezza dell’offerta economica, né tale mancanza può essere sanata anche indicando un costo pari a zero in seguito alla compilazione della graduatoria di gara.

Di tutt’altro avviso invece i giudici di Palazzo Spada, che, accogliendo la tesi dell’appellante, statuiscono che se è vero che esiste un’ampia e consolidata giurisprudenza che riconosce l’obbligo di indicare, pena l’esclusione dalla gara, gli oneri sulla sicurezza, la stessa giurisprudenza e l’AVCP indicano ipotesi in cui tale adempimento non è necessario e tra questi i servizi di natura intellettuale. Per l’organo di vertice della giustizia amministrativa la sentenza del Tar Campania è da censurare laddove afferma senza reale motivazione che gli oneri per la sicurezza non possano dirsi in assoluto e completamente inesistenti. Non solo. Anche il richiamo agli artt. 86 e 87 D. Lgs. 163/2006 non sarebbe  giustificato, in quanto questi stabilirebbero semplicemente la necessità della verifica dell’adeguatezza al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza del valore economico offerto, la non suscettibilità di ribasso dei costi della sicurezza e la necessità di congruità dei costi della sicurezza rispetto ai servizi messi a gara.

Pertanto, per i Consiglieri di Stato è evidente come tali norme non abbiano nessuna utilità in caso di insussistenza di costi della sicurezza e quindi dell’assenza di necessità di predisporre il DUVRI (documento unico per la valutazione rischi da interferenze). Tra l’altro, osservano ancora i giudici di secondo grado, i costi per la sicurezza aziendali, cui fa riferimento l’art. 87 comma 4 bis, riguardano con tutta evidenza gli appalti di lavori pubblici e non quelli di servizi o di forniture.

Di conseguenza era necessaria e sufficiente, nel caso di specie, la sola dichiarazione – regolarmente rilasciata – di essere in regola con le norme della sicurezza sul lavoro.

Leggi il testo integrale della sentenza n. 330/2014 del Consiglio di Stato

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