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]]>Le stazioni appaltanti devono evidenziare con apposito avviso sul loro sito l’avvio delle procedure selettive per l’affidamento di appalti di valore inferiore alle soglie di rilievo europeo.
Il decreto correttivo ha infatti inserito nell’art. 50 del codice dei contratti pubblici il nuovo comma 2-bis, nel quale si stabilisce che le stazioni appaltanti pubblicano sul proprio sito l’avvio di una consultazione ai sensi del comma 1, lettere c), d) ed e) della stessa disposizione che disciplina i moduli semplificati per l’acquisizione di lavori, beni e servizi sottosoglia.
Il particolare dato normativo non incide sul quadro di regolamentazione delle modalità di pubblicizzazione delle indagini di mercato e della costituzione degli elenchi per l’individuazione degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate, che ha precisa configurazione negli articoli 2 e 3 dell’allegato II.1. del codice.
Al fine di assicurare piena attuazione ai principi di pubblicità e trasparenza, infatti, le stazioni appaltanti, nel caso di individuazione degli operatori facendo ricorso a una specifica indagine di mercato, devono pubblicare un avviso sul proprio sito istituzionale e sulla banca dati nazionale dei contratti pubblici (bdncp) gestita da Anac, che riconduce tutti gli avvisi alla piattaforma di pubblicità a valore legale (pvl). L’obbligo è il medesimo anche per l’avviso relativo alla costituzione di un elenco di operatori economici dal quale individuare quelli da invitare.
Sia nell’uno che nell’altro caso, le due forme di pubblicità legale sono collegate attraverso un link che, evidenziato nelle sezioni specificative della piattaforma Anac, rinvia alla pagina dedicata del sito istituzionale della stazione appaltante.
La nuova disposizione introdotta nell’art. 50 del Codice dal d.lgs. n. 209/2024 potrebbe prestarsi a un’interpretazione rafforzativa del sistema di pubblicità legale, volta a consentire l’evidenziazione nel sito dell’avvio della procedura di individuazione degli operatori economici, risultando in tal caso funzionalizzata alle sole indagini di mercato.
Tuttavia la connessione con il dato letterale presente nelle lettere c), d) e e) del comma 1 dell’art. 50 del d.lgs. n. 36/2023 (tutte le disposizioni che regolano le procedure selettive nella forma della procedura negoziata senza bando per le linee di acquisizione degli appalti di lavori, servizi e forniture in ragione di differenziazioni macro-tipologiche e di fasce di valore) conduce un’interpretazione più focalizzata sull’avvio del confronto competitivo vero e proprio.
In tutte e tre le previsioni normative, infatti, viene ad essere stabilito che la procedura negoziata si concretizza previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.
Il dato normativo separa infatti la fase preliminare di individuazione degli operatori economici da invitare (mediante indagine di mercato per singolo percorso o con acquisizione dall’elenco costituito) dalla fase di confronto competitivo, codificata proprio come consultazione.
Il neo-introdotto comma 2-bis, determinando l’obbligo di pubblicare sul sito istituzionale della stazione appaltante un avviso sull’avvio della “consultazione”, connette la particolare forma di pubblicità specifica all’attivazione della procedura di gara nella quale sono coinvolti gli operatori economici individuati.
La finalizzazione della disposizione sembra porsi in una logica di evidenziazione necessaria dell’avvio del confronto selettivo vero e proprio, in connessione con altre disposizioni introdotte nel codice e finalizzate ad attestare i passaggi di sviluppo delle procedure in rapporto alle tempistiche per le fasi intermedie.
La pubblicizzazione dell’avvio delle singole procedure di gara consente peraltro agli operatori che abbiano presentato manifestazione d’interesse nell’ambito dell’indagine di mercato, ma non siano stati invitati, di aver riscontro dello sviluppo successivo (pur dovendo considerare che l’indagine stessa non è impegnativa, quindi la stazione appaltante potrebbe decidere di non dare corso alla gara).
La necessità di rispettare i vincoli di riservatezza sull’identità dei singoli operatori economici invitati alla procedura, dettati dall’art. 35, comma 2, lett. b) del codice per l’elenco degli operatori invitati (non accessibile sino alla scadenza del termine di presentazione delle offerte) rende l’avviso previsto dal comma 2-bis dell’art. 50 una semplice segnalazione dell’attivazione della gara, concretizzatasi nell’invio delle lettere di invito.
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]]>In questa pronuncia i Giudici amministrativi, ai fini della risoluzione della controversia, hanno adoperato, in ossequio ai recenti approdi della giurisprudenza amministrativa, i principi del risultato e della fiducia, i quali – sebbene in astratto non applicabili ratione temporis alla vicenda concreta – sono stati definiti principi immanenti nel sistema della contrattualistica pubblica.
Ma procediamo con ordine.
Il caso concreto sottoposto all’attenzione del Consiglio di Stato riguardava una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione di un lido.
L’operatore secondo classificato aveva censurato il provvedimento di aggiudicazione ritenendolo in contrasto con la lex specialis e l’articolo 80 del d.lgs. 50/2016 (applicabile ratione temporis), giacché l’aggiudicatario sarebbe dovuto essere escluso per aver dichiarato informazioni non veritiere in merito al possesso di un requisito di partecipazione alla gara (certificazioni UNI EN ISO), ottenuto solo un mese dopo l’avvio dell’esecuzione del contratto .
Il T.a.r., in primo grado, aveva rigettato il ricorso stabilendo che quelli che il ricorrente aveva qualificato come requisiti di partecipazione, stando alla lettera della lex specialis, costituivano requisiti di esecuzione, i quali devono sussistere al momento dell’avvio della fase esecutiva; diversamente, i requisiti di partecipazione devono essere posseduti dall’operatore economico al momento di presentazione della domanda di partecipazione alla gara.
Il Consiglio di Stato ha confermato la lettura del giudice di prime cure, basandosi – in primo luogo – sul tenore letterale delle disposizioni del disciplinare di gara; difatti, con riferimento alle predette certificazioni UNI EN ISO, la lex specialis richiedeva che esse fossero alternativamente “in attesa di rilascio” o “in corso di validità”.
Da ciò, secondo il Collegio, poteva desumersi senza dubbio la natura di requisito di esecuzione e non di partecipazione; tale conclusione, peraltro, sarebbe in linea con il principio del favor partecipationis, poiché ha consentito di estendere la platea dei partecipanti anche a coloro i quali – come l’aggiudicatario – non disponevano della certificazione al momento della presentazione della domanda.
Nelle proprie argomentazioni, il Consiglio di Stato ha altresì fatto riferimento ai principi di risultato e di fiducia.
Il primo, lo ricordiamo, costituisce il criterio per rintracciare la regola del caso concreto e si traduce nel dovere delle stazioni appaltanti di orientare le proprie scelte discrezionali al raggiungimento del risultato sostanziale (conclusione dei contratti pubblici) anziché al tenore meramente formale delle norme da applicare.
Il principio della fiducia, invece, valorizza l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, ma – vale la pena di precisarlo – non equivale ad ammettere decisioni arbitrarie da parte delle amministrazioni.
Ebbene, nel caso concreto, l’aggiudicatario aveva in effetti ottenuto definitivamente la certificazione (requisito di esecuzione) un mese dopo l’avvio dell’esecuzione della commessa; tuttavia, ancora prima della stipulazione del contratto, l’Amministrazione aveva già avuto prova dell’avvio dell’iter di rilascio della certificazione e della conclusione positiva di tutte le verifiche necessarie ad ottenerla.
Quanto detto, confermerebbe, secondo il Collegio, la legittimità del provvedimento di aggiudicazione, giacché la stazione appaltante ha tenuto conto del dato sostanziale dell’adeguatezza dell’operatore alla commessa oggetto della gara, elemento che prescindeva dal momento in cui concretamente la certificazione è stata rilasciata.
Dunque, il Consiglio di Stato ha stabilito che “Il ‘principio del risultato’ e il ‘principio della fiducia’, sebbene non applicabili ratione temporis alla vicenda processuale in esame, costituiscono criteri immanenti nel sistema (Cons. Stato, sez. III, 15.11.2023, n. 9812; id. sez. III, 26.3.2024, n. 286) svolgendo una funzione regolatoria, pertanto devono guidare l’interprete nella lettura e nell’applicazione della disciplina di gara, rendendosi funzionali a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti, all’esito di un realizzato contesto partecipativo ispirato all’attuazione della massima concorrenzialità, altrimenti precluso dall’interpretazione formalistica ed escludente delle disposizioni della lex specialis come invocata dall’appellante.”.
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]]>La questione ha assunto rilevanza nella fattispecie concretamente sottoposta al vaglio dei giudici amministrativi per via dell’esclusione di un operatore economico che avrebbe omesso di indicare, all’interno dei costi di manodopera, anche un contratto di subappalto avente ad oggetto le prestazioni di consegna e montaggio in cantiere di alcuni gabbioni e materassi.
Detto operatore economico escluso, tuttavia, ha contestato la qualificazione del contratto quale contratto di subappalto e per converso ha affermato che si tratterebbe di un mero contratto di fornitura con una clausola atipica, avente ad oggetto la consegna e il montaggio dei materiali acquistati.
Il Tar Campobasso, dunque, è intervenuto a chiarire quali siano le differenze intercorrenti tra i contratti subappalto e quelli di fornitura.
In particolare, il contratto di fornitura rientra nell’ambito dello schema legale del contratto di somministrazione di cui all’art. 1159 e ss. del Codice civile. Si tratta di “una forma contrattuale ove una parte si obbliga a eseguire nei confronti di un’altra parte delle prestazioni periodiche o continuative di beni verso il pagamento di un corrispettivo”.
Diversamente, il contratto di subappalto, descritto dall’art. 105 del vecchio Codice appalti e dall’art. 119 dell’attuale Codice, è quella forma contrattuale in cui l’appaltatore affida “a un terzo l’esecuzione di una parte dell’opera, nella sede di cantiere, a proprio rischio e mediante una propria organizzazione di mezzi e personale”.
Il Collegio ha così chiarito che la distinzione tra le due forme contrattuali “ricade sull’assunzione del rischio finale d’impresa”.
Nello schema contrattuale del subappalto, infatti, “il subappaltatore si sostituisce all’affidatario della commessa nei confronti dell’Amministrazione” mentre, invece, nella vendita o nella fornitura “la prestazione di base, seppur effettuata da altri, è acquisita nella stessa organizzazione aziendale del cliente acquirente o somministrato, il quale si accolla al riguardo il rischio d’impresa discendente da un eventuale difetto o difformità della prestazione”.
Dunque, come anche precisato dal Consiglio di Stato (CdS, sez. V, n. 4150/2021), “nel subappalto vi è un’alterità […] sul piano organizzativo tra appaltatore e subappaltatore”, tant’è che la prestazione contrattuale è affidata dall’appaltatore a un terzo (il subappaltatore) che si impegna a realizzarla direttamente mediante la propria organizzazione. In tale ipotesi il contratto è stipulato con l’amministrazione che si sostituisce all’affidatario. Nella fornitura, invece, le prestazioni non sono rese a favore dell’Amministrazione, bensì dell’aggiudicatario che le riceve e le “inserisce nell’organizzazione di impresa necessaria per adempiere alle obbligazioni contrattuali e le riutilizza inglobandole nella prestazione resa all’Amministrazione appaltante”.
In conclusione, nel caso di specie ci si trovava dinanzi ad un contratto di fornitura, dato che l’operatore economico aggiudicatario avrebbe dovuto inglobare nel proprio schema organizzativo i beni somministrati dal terzo, mantenendo integralmente in capo a sé il rischio d’impresa e senza alcuna costituzione di un rapporto obbligatorio tra fornitore e Amministrazione appaltante.
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]]>L'articolo Nuovo Codice degli appalti – Novità in materia di contratti sottosoglia proviene da Giurdanella.it.
]]>La prima riflessione è che – rispetto alla precedente disciplina dei contratti sottosoglia, contenuta in disposizioni del Codice sparse e anche esterne ad esso – la volontà del legislatore è stata quella di compendiare in maniera unitaria l’insieme delle norme in materia. Ad esempio, il principio di rotazione ed il controllo sul possesso dei requisiti erano prima disciplinati dalle Linee Guida ANAC n. 4, mentre ora dagli articoli, rispettivamente, 49 e 52. Ciò al fine di consentire un più diretto apprezzamento del complessivo regime giuridico differenziale che connota questo settore rispetto della contrattualistica.
Altra novità risiede nella formulazione dell’art. 48 comma 2, in base al quale il R.U.P. segue la procedura dell’ordinaria gara concorrenziale quando il contratto, nonostante sia di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, accerta l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo. In altre parole il nuovo Codice permette l’utilizzo della procedura aperta, dunque della concorrenza massima, solo nel caso in cui effettivamente il RUP ne ravvisi l’oggettiva esigenza: la possibilità di avviare la procedura ordinaria non è più una libera scelta da parte di chi deve istruire e condurre la pratica, ma richiede particolari requisiti.
Inoltre, rispetto alla precedente disciplina, si sono operate alcune semplificazioni:
L’affidamento diretto viene, per la prima volta, definito come “l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente da stazione appaltante/ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’art. 50, comma 1 lett. a) e b) e dei requisiti generali o speciali previsti dal codice”. Pertanto, anche se è stato procedimentalizzato prevedendo la (facoltativa) acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri e dei requisiti per la selezione degli O.E., l’affidamento diretto non costituisce una procedura di gara.
L’affidamento diretto viene previsto:
La procedura negoziata senza bando, invece, prevede l’obbligatoria consultazione di più operatori economici, ove esistenti.
Questa viene prevista:
La novità di cui all’art. 48 comma 2 porta a considerare che un’elevata percentuale di contratti pubblici potrebbe essere affidata senza l’ordinaria gara concorrenziale. Ci si chiede, dunque, quali garanzie valgano per tali contratti. La generica risposta a tale quesito viene data dall’art. 48, commi 1 e 4, in base ai quali nei contratti sottosoglia devono essere rispettati i principi di cui al Libro I, Parti I e II e si applicano se non derogate dallo stesso Libro II, Parte I, le disposizioni del codice.
In sintesi:
Altri articoli sul nuovo Codice degli appalti
Nuovo Codice degli appalti – Novità in materia di contratti di donazione con le P.A.
Nuovo Codice degli appalti – Novità sul rito speciale appalti di cui all’art. 120 c.p.a.
L'articolo Nuovo Codice degli appalti – Novità in materia di contratti sottosoglia proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Nuove norme tecniche sulle costruzioni (NTC 2018). Quando si applicano proviene da Giurdanella.it.
]]>Entreranno in vigore il 22 marzo 2018, aggiornando e sostituendo, dopo 10 anni, il precedente D.M. 14 gennaio 2008.
E’ l’art. 52 del decreto Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, a prevedere che in tutti i Comuni le costruzioni, sia pubbliche, che private debbano essere realizzate in osservanza di norme tecniche riguardanti i vari elementi costruttivi.
Le norme tecniche stabiliscono i principi per il progetto, l’esecuzione e il collaudo delle costruzioni, i requisiti essenziali di resistenza meccanica e stabilità, anche in caso di incendio, e di durabilità. Indicano i criteri generali di sicurezza, precisano le azioni che devono essere utilizzate nel progetto, definiscono le caratteristiche dei materiali e dei prodotti e, in generale, trattano gli aspetti attinenti alla sicurezza strutturale delle opere, sia di nuove strutture, sia per l’adeguamento e per la riqualificazione di quelle gia’ esistenti.
Il Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici sta intanto lavorando alla stesura della Circolare esplicativa e di alcune Linee guida con istruzioni operative per l’applicazione delle nuove Norme.
Per ciò che concerne l’applicazione delle nuove norme tecniche agli appalti pubblici, è previsto, in via transitoria, che le precedenti regole possano essere continuate ad applicare “fino all’ultimazione dei lavori ed al collaudo statico:
1) per le opere pubbliche o di pubblica utilita’ in corso di esecuzione,
2) per i contratti pubblici di lavori gia’ affidati, prima del 22 marzo
3) per i progetti definitivi o esecutivi gia’ affidati (prima del 22 marzo)”
Le ipotesi 2) e 3) sono però esercitabili solo nel caso in cui la consegna dei lavori avvenga entro il 22 Marzo 2023.
Infine, sempre in via transitoria, per le opere private le cui opere strutturali siano in corso di esecuzione o per le quali sia gia’ stato depositato il progetto esecutivo, presso gli uffici competenti, alla data del 22 Marzo, possono continuare ad applicarsi le precedenti Norme tecniche, fino all’ultimazione dei lavori ed al collaudo statico degli stessi.
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]]>L'articolo Appalti: il CdS sull’applicabilità della clausola sociale proviene da Giurdanella.it.
]]>I giudici di Palazzo Spada si sono così espressi: “La giurisprudenza di questa Sezione ha affermato che la c.d. clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost., che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto, sicché tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente; conseguentemente l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante; i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali; la clausola non comporta invece alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (cfr. Cons. Stato, III, n. 1255/2016; n. 5598/2015; vedi anche, IV, n. 2433/2016)”.
Si riporta di seguito il testo della sentenza.
***
Pubblicato il 05/05/2017
N. 02078/2017 REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8543 del 2016, proposto da:
S.I.A.R.C. – Società Industrie Alimentari Ristorazione Collettiva S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Clarizia, Francesco Izzo, con domicilio eletto presso lo studio Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;
contro
– Regione Calabria, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Paolo Falduto, con domicilio eletto presso lo studio Graziano Pungi in Roma, via Sabotino, 12;
– Azienda Ospedaliera di Cosenza, Azienda Ospedaliera di Cosenza – UOC Gestione Forniture Servizi e Logistica, non costituiti in giudizio;
nei confronti di
Cardamone Group S.r.l., La Cascina Global Service S.r.l., in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati Michele Perrone, Francesco Antonio Caputo, con domicilio eletto presso lo studio Francesco Antonio Caputo in Roma, via Ugo Ojetti, 114;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CALABRIA – CATANZARO, SEZIONE I, n. 01392/2016, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di ristorazione alle azienda sanitarie ed ospedaliere – risarcimento danni;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Calabria e di Cardamone Group S.r.l. e La Cascina Global Service S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 marzo 2017 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati Angelo Clarizia, Francesco Izzo, Graziano Pungì su delega di Paolo Falduto, Francesco Antonio Caputo e Michele Perrone;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La controversia origina dall’aggiudicazione, in favore del r.t.i. tra Cardamone Group S.r.l. e La Cascina Global Service S.r.l., del servizio di ristorazione (lotto n. 3) dell’Azienda Ospedaliera di Cosenza, disposta con deliberazione n. 10959 in data 13 ottobre 2015.
2. S.I.A.R.C. S.p.a., seconda classificata, ha impugnato l’aggiudicazione e gli atti presupposti dinanzi al TAR Calabria, sostenendo che il r.t.i. aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso; Cardamone Group ha proposto ricorso incidentale.
3. Il TAR Calabria, con la sentenza appellata (I, n. 1392/2016) ha respinto il ricorso incidentale e quello principale, con cui sono stati prospettati reciprocamente diversi motivi di esclusione.
3.1. Riguardo alle censure proprie del ricorso incidentale di Cardamone, ha affermato in particolare che:
– anche se nella dichiarazione presentata da S.I.A.R.C. sul rispetto delle norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili di cui alla legge 68/1999 (art. 38, comma 1, lett. l), del d.lgs. 163/2006), dopo la dichiarazione “(dichiara) di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili di cui alla L. 68/1999 (art. 38, comma 1, lett. l), e D.Lgs. 163/2006 s.m.i.)”, non risulta sbarrata nessuna delle due caselle indicanti le opzioni alternative (“(nel caso di concorrente che occupa non più di 15 dipendenti oppure da 15 a 35 dipendenti qualora non abbia effettuato nuove assunzioni dopo il 18/01/2000): dichiara di non essere assoggettato agli obblighi di assunzioni obbligatorie di cui alla L. 68/99”; oppure “(nel caso di concorrente che occupa più di 35 dipendenti oppure da 15 a 35 dipendenti qualora abbia effettuato una nuova assunzioni dopo il 18/01/2000): dichiara di essere in regola con gli obblighi previsti dalla legge n. 68/99”), tale lacuna si configura come irregolarità irrilevante, essendo sufficiente la sottoscrizione alla fine della pagina contenente la dichiarazione di regolarità con le norme del settore.
3.2. Quanto al ricorso principale di S.I.A.R.C., ha affermato in particolare che:
– l’art. 36, comma 2 del capitolato speciale d’appalto prevede che l’offerta debba indicare, in cifre e in lettere, il prezzo unitario di ognuna della categorie di pasti oggetto del servizio, ma non è prevista l’esclusione per il caso di difformità dell’indicazione rispetto a quanto richiesto, mentre l’art. 8 del disciplinare di gara dispone l’esclusione dalla gara qualora l’offerta economica “non rechi l’indicazione di offerta (…) o rechi l’indicazione in cifre ma non in lettere ovvero in lettere ma non in cifre”, e lo schema allegato al disciplinare prevede espressamente l’indicazione in cifre e in lettere della sola percentuale di ribasso rispetto alla base d’asta;
– se ne deve desumere che la lex specialis prevedesse a pena di esclusione l’indicazione in cifre e in lettere della sola offerta economica complessivamente intesa, vale a dire della percentuale di ribasso offerta dal concorrente rispetto alla base d’asta (in base all’art. 15 del disciplinare, unico elemento rilevante ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta economica);
– pertanto, non doveva essere esclusa l’offerta del r.t.i. Cardamone, che appare conforme nella sostanza alle richieste della lex specialis, pur avendo indicato in cifre e in lettere la percentuale di ribasso ma solo in cifre i vari sub-elementi dell’offerta, e non avendo riportato, nell’offerta economica, i prezzi unitari di alcune categorie di pasto (posto che anche tale lacuna non appare significativa, ben potendosi ricavare il dato dividendo il prezzo totale offerto per la quantità annua presunta);
– né l’offerta del r.t.i. Cardamone doveva essere esclusa per inidoneità di una delle due referenze bancarie presentate a dimostrare la solidità economica della mandataria, in quanto l’art. 41 del d.lgs. 163/2006 e l’art. 8 del disciplinare di gara, pur richiedendo la dimostrazione – da parte dei concorrenti – dei requisiti di capacità economica rispetto all’appalto, non pretendono che le referenze bancarie abbiano requisiti particolari, e pertanto la formulazione utilizzata (“intratt (iene) rapporti fiduciari contraddistinti da correttezza e regolarità”) contiene tutti gli elementi richiesti.
3.3. Il TAR ha infine esaminato le censure dei contrapposti ricorsi riguardanti la c.d. clausola (di salvaguardia) sociale, alla luce della disciplina dettata dall’art. 12-bis della l.r. Calabria 26/2007 (introdotto dall’art. 1 della l.r. 16/2012) ribadita dal capitolato speciale di appalto all’art. 21.3. (il quale prevede espressamente che tale regola si applichi a tutte le figure professionali, livelli e ruoli, attualmente operanti il servizio) ed all’art. 35.1., e del fatto che (per il lotto n. 3) la stazione appaltante aveva elencato il personale delle imprese che venivano a cessare il servizio in 69 unità lavorative.
3.3.1. Secondo S.I.A.R.C., l’offerta tecnica di Cardamone mancherebbe di univocità nell’indicare il numero delle persone impiegate nel rendere il servizio, in quanto: a) nella relazione tecnica allegata all’offerta si parla di una miglioria nel servizio offerto in ragione della “aggiunta, rispetto all’organico attualmente impiegato di n. 2 unità con la qualifica di Hostess con un monte ore giornaliero pro capite pari a 4h”, lasciando così intendere che sarebbero state impiegate 71 unità; b) nell’allegato n. 1 a tale relazione, però, il numero delle unità lavorative impiegate è 76; c) in sede di giustificazione dell’offerta, sottoposta a giudizio di congruità, si è tenuto conto solo del costo di 65 unità lavorative.
Pertanto, o l’offerta tecnica non rispetterebbe la c.d. “clausola di salvaguardia sociale”, oppure non vi sarebbe un’adeguata giustificazione dell’anomalia dell’offerta.
3.3.2. Cardamone ha invece dedotto l’illegittimità degli artt. 21.3 e 36.1 del capitolato speciale d’appalto, se interpretati nel senso di vincolare l’aggiudicatario all’assunzione di tutto il personale già impiegato dal precedente affidatario del servizio.
3.3.3. Il TAR ha ritenuto infondata la prospettazione di S.I.A.R.C., e conseguentemente non rilevante quella di Cardamone.
Il TAR ha sottolineato che la previsione di cui all’ art. 12-bis della l.r. 26/2007 attiene di per sé alla fase di esecuzione del contratto d’appalto e pertanto l’eventuale violazione di tale obbligo incide sul rapporto privatistico instaurato a valle dell’aggiudicazione del contratto, consentendo all’amministrazione l’esercizio dei poteri di autotutela privatistica attribuitile dalla legge.
E che, nel caso di specie, la lex specialis di gara non contiene previsioni tali da ritenere che la rilevanza di detto obbligo venga anticipata alla fase dell’evidenza pubblica.
In ogni caso, l’esame della documentazione di gara esclude il difetto di chiarezza lamentato da S.I.A.R.C., in quanto la miglioria offerta da Cardamone (2 hostess) si presta ad essere interpretata non solo sotto un profilo quantitativo (due unità lavorative in più), ma anche – alternativamente – sotto il profilo qualitativo (due unità lavorative con qualifiche in passato non presenti); mentre la discrasia tra il numero di unità lavorative indicate nell’offerta (76) e numero di unità lavorative indicate nella giustificazione dell’anomalia (65) si spiega agevolmente tenendo conto che in sede di verifica dell’anomalia il costo del lavoro è stato calcolato facendo riferimento al costo medio orario riferito a ciascun livello retributivo e riportato nelle tabelle ministeriali, il quale definisce, in realtà, il costo dell’ora lavorativa effettiva, comprensiva dei costi di sostituzione alla quale il datore di lavoro deve provvedere nel caso di malattia, ferie, permessi, assenteismo del dipendente.
4. Appella S.I.A.R.C., prospettando le censure appresso sintetizzate.
4.1. L’art. 12-bis della l.r. Calabria 26/2007 prevede il dovere della stazione appaltante di introdurre la c.d. clausola sociale nel bando, ed il disciplinare prevede l’obbligo di riassorbimento per tutti i lavoratori già alle dipendenze del precedente gestore alla data del 31 luglio 2013, indicato in apposito documento “Elenco personale ditte cessanti” (per il lotto n. 3, 69 unità lavorative). Tale obbligo, contrariamente a quanto affermato dal TAR, è perciò rilevante già nel procedimento di individuazione del contraente privato, e pertanto, l’aggiudicataria (avendo offerto con chiarezza soltanto 65 unità lavorative) doveva essere esclusa.
4.2. Cardamone doveva comunque essere esclusa perché l’offerta tecnica è ambigua, contraddittoria ed inattendibile quanto al personale da assumere; infatti, prevede come “miglioria” l’assunzione di due hostess per i rapporti con l’utenza (quindi 69+2=71 unità), poi nella tabella riepilogativa indica 76 unità di cui solo 65 stabilmente impiegate nel servizio e 11 per far fronte a riposi e sostituzioni; infine, in fase di subentro, Cardamone ha assunto soltanto 54 persone. Al riguardo, la miglioria non può intendersi in senso qualitativo, come erroneamente affermato dal TAR, posto che è inserita nel paragrafo denominato “A) Numero del personale in relazione alle fasi di gestione del servizio”, e che le hostess eseguono la medesima funzione che, nell’identica organizzazione del gestore uscente, svolgeva la figura professionale della dietista (ve ne erano due), ovvero raccogliere la prenotazione dei pasti, e quindi non è innovativa.
4.3. La lex specialis (modello di offerta economica, art. 8 del disciplinare, art. 36.2 del capitolato) richiedeva l’indicazione, anche in lettere, di tutti i prezzi offerti, sia quelli unitari che quelli complessivi; alla commissione di gara non era consentito di disapplicare tali previsioni, con conseguente violazione della par condicio tra i concorrenti, né di interpretare il criterio di offerta al di là del suo tenore testuale.
4.4. Il requisito delle “idonee referenze bancarie”, in riferimento all’art. 41, comma 1, lettera a), del d.lgs. 163/2006, può ritenersi integrato da un’attestazione circa la capacità economica e finanziaria del concorrente di assumere gli obblighi derivanti dall’eventuale affidamento del servizio, non essendo sufficiente l’attestazione della sola regolarità del rapporto bancario intrattenuto con il proprio cliente. Tanto più nel caso in esame, alla luce del valore dell’appalto (13.177.000,00 euro) e della circostanza che Cardamone Group non ha espletato nel triennio precedente alcun servizio di analogo valore.
5. Cardamone Group, con atto intestato “Memoria ex art. 101 c.p.a.”, ma ritualmente notificato alle controparti, ha riproposto le censure non esaminate perché assorbite, e quelle respinte dal TAR.
5.1. La clausola c.d. sociale contenuta negli artt. 21.3 e 35.1. del capitolato, se interpretata nel senso voluto da S.I.A.R.C. (obbligo di assunzione di tutto il personale già in servizio, elencato) sarebbe lesiva della concorrenza e della libertà d’impresa riconosciuta dall’art. 41 Cost., e comunque contrasterebbe con l’art. 12-bis della l.r. 26/2007 e con il principio di cui all’art. 69 del d.lgs. 163/2006.
5.2. S.I.A.R.C. avrebbe dovuto essere esclusa in quanto non può ritenersi abbia reso la dichiarazione ex art. 17 della legge 68/1999. Infatti, diversamente da quanto ha affermato il TAR, la dichiarazione è contenuta solo nella casella (alternativa) ed il non averla barrata equivale a non aver reso la dichiarazione, richiesta a pena di esclusione dall’art. 38 del d.lgs. 163/2006 e dall’art. 17 della legge 68/1999. Tale omissione impedisce alla stazione appaltante di verificare l’assoggettabilità agli obblighi di assunzione e l’adempimento di detti obblighi.
6. La Regione Calabria si è costituita in giudizio per resistere all’appello di S.I.A.R.C. ed ha controdedotto puntualmente.
7. Con memoria conclusiva, S.I.A.R.C. ha eccepito che la censura sulla mancanza nella propria offerta della dichiarazione relativa agli obblighi di assunzione avrebbe dovuto essere fatta valere da Cardamone con impugnazione incidentale. In ogni caso, ribadisce che, non essendo prevista nel modulo l’ipotesi prevista dall’art. 3, comma 1, lettera a), della legge 68/1999 (relativa all’occupazione di più di 50 dipendenti: S.I.A.R.C. ne ha dichiarati in gara 613), il non aver barrato le due sole alternative indicate lasciava intendere, a contrario, che l’azienda si trovava nella predetta ipotesi residuale.
8. Con memoria conclusiva, Cardamone, ha smentito che il personale sia stato assunto in misura ridotta ed insufficiente (sarebbe emerso che 4 dipendenti non operano nell’appalto, altri 3 sono impiegati con funzioni di coordinamento e altri 2 come capo gruppo mensa ex art. 335 del c.c.n.l. di categoria, così che le unità interessate all’assunzione si ridurrebbero a 59; inoltre, le ore risultanti dal progetto di gara sono 1638, mentre allo stato il monte ore garantito dal personale assunto sarebbe pari a 1759), ed ha sottolineato che la propria memoria è stata notificata e quindi vale a introdurre in giudizio le censure respinte in primo grado, alla stregua di un appello incidentale.
9. Entrambe le parti private hanno depositato anche memorie di replica.
10. Il Collegio, esaminando il primo ordine di censure ribadito da S.I.A.R.C., ritiene anzitutto di dover precisare la portata applicativa della c.d. clausola (di salvaguardia) sociale, alla luce della disciplina dettata dall’art. 12-bis della l.r. Calabria 26/2007 (introdotto dall’art. 1 della l.r. 16/2012), richiamata dagli artt. 21.3 e 35.1 del capitolato speciale, e della circostanza che (per il lotto n. 3) la stazione appaltante aveva elencato il personale delle imprese che venivano a cessare il servizio in 69 unità lavorative.
10.1. Secondo detta disposizione legislativa: “Fatte salve le previsioni della contrattazione collettiva, ove più favorevoli, la Regione, gli enti, le aziende e le società strumentali della Regione devono prevedere nei bandi di gara, negli avvisi e nelle condizioni di contratto per appalti di servizi, l’utilizzo del personale già assunto dalla precedente impresa appaltatrice, compatibilmente con la gestione efficiente dei servizi, con l’organizzazione d’impresa e con la normativa vigente sugli appalti, garantendo, altresì, le condizioni economiche e contrattuali già in essere. Tale norma si applica anche agli enti sub-regionali, agli enti locali che utilizzano i fondi regionali e comunitari o che esercitano le deleghe della Regione. Le previsioni di cui al comma 1 si applicano in misura proporzionale alla quantità di servizi appaltati e non si applicano ai dirigenti e al personale che esercitano i poteri direttivi”).
10.2. Non è del tutto condivisibile la tesi del TAR che relega ogni rilevanza della clausola sociale alla fase di esecuzione dell’appalto.
Infatti, se è vero che il rispetto degli obblighi assunti dall’aggiudicataria in sede di gara riguarda l’esecuzione del rapporto, sicché la verifica del loro inadempimento risulta rimandata alle future dinamiche dell’instaurando rapporto contrattuale, tuttavia assume rilevanza anche nella gara, quale indice sintomatico di ulteriori vizi dell’offerta medesima (ad es., sotto i profili della univocità e completezza dell’offerta, ovvero dell’anomalia dell’offerta).
10.3. Tuttavia, la suddetta disposizione regionale non comporta, già in base al suo tenore testuale, un obbligo assoluto di garantire la continuità di tutti i rapporti di lavoro, in quanto l’obbligo di assunzione è previsto “compatibilmente con la gestione efficiente dei servizi, con l’organizzazione d’impresa e con la normativa vigente sugli appalti”.
Nel caso in esame, il capitolato non aggiunge nulla di sostanziale, prevedendo l’assunzione del personale alle dipendenze del precedente gestore “secondo i dettami contenuti nella relativa normativa regionale di riferimento …” (art. 21.3) e “nel pieno rispetto delle norme di cui all’art. 12-bis della legge regionale …” (art. 35.1).
10.4. D’altro canto, una diversa accezione della clausola sociale (di quella concretamente rilevante nel caso in esame, come in generale di quelle previste dagli artt. 69 del d.lgs. 163/2006, 63, comma 4, del d.lgs. 112/1999, 29, comma 3, del d.lgs. 276/2003, e dalle diverse leggi regionali), comporterebbe – come sostiene Cardamone – una evidente violazione della libertà di iniziativa economica e del principio di concorrenza.
Infatti, la giurisprudenza di questa Sezione ha affermato che la c.d. clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost., che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto, sicché tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente; conseguentemente l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante; i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali; la clausola non comporta invece alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (cfr. Cons. Stato, III, n. 1255/2016; n. 5598/2015; vedi anche, IV, n. 2433/2016).
10.5. Né è dimostrato che, nel caso in esame, si verifichi un’ipotesi di stretta conservazione del modello organizzativo (ciò che potrebbe, secondo un orientamento, comportare un’applicazione “rigida” dell’obbligo di assunzione del personale precedentemente utilizzato nel servizio – cfr. Cons. Stato, III, n. 2533/2013, invocata da S.I.A.R.C. – o quanto meno un onere rafforzato di motivazione sulle scelte di non assorbire tutto il personale).
Di contro, rileva la circostanza che – come sottolineato dall’appellata – il numero degli addetti non poteva intendersi come predefinito, dato che era previsto un sub-criterio che attribuiva punteggi per il numero del personale (3 punti) e per il grado di professionalità del personale (3 punti), e che l’offerta tecnica prevede l’utilizzo di apparecchiature elettroniche e macchinari automatici e semiautomatici per ottimizzare le risorse umane.
10.6. Le argomentazioni con le quali il TAR, facendo leva sulla distinzione sottesa alle tabelle ministeriali del costo del lavoro, ha affermato che non vi era in realtà discrasia tra il numero di unità lavorative indicate nell’offerta (76) e numero di unità lavorative indicate in sede di giustificazione dell’anomalia (65) da parte del r.t.i. aggiudicatario, appaiono condivisibili, e comunque non risultano specificamente confutate nell’appello.
10.7. Anche il profilo di censura (questo sì, effettivamente rivolto a confutare un’affermazione della sentenza appellata) che concerne l’irragionevolezza di aver inteso (anche) in senso qualitativo la “miglioria” relativa alle due hostess aggiuntive, non coglie nel segno.
Infatti, non è stato dimostrato che vi sia piena sovrapponibilità tra le mansioni delle due hostess aggiuntive e quelle delle dietiste previste dall’organizzazione del gestore uscente, non essendo a tal fine decisivo quanto prospettato (una cosa è raccogliere le prenotazioni dei pasti, altra cosa predisporre la dieta più consona ai pazienti).
E comunque, un eventuale carattere non sostanziale (apparente) di tale “miglioria” potrebbe rilevare per mettere in dubbio l’attribuzione di punteggio all’offerta, ma sotto questo profilo non sono state dedotte specifiche censure.
10.8. Anche sotto il profilo della incongruità dell’offerta, in conseguenza dell’effettivo numero del personale indicato, nell’appello non sembrano rinvenibili specifiche censure (e comunque, secondo la giurisprudenza consolidata, per poter inficiare l’aggiudicazione, occorrerebbe dimostrare non soltanto l’esistenza di una componente dei costi non adeguatamente considerata, ma anche che l’offerta nel suo complesso risulti inattendibile e priva di giustificazioni).
In definitiva, come sottolineato dal TAR, al di là delle discrasie tra i numeri delle unità di personale lamentate da S.I.A.R.C., risulta impegnativa e dirimente la tabella riepilogativa del personale da assumere contenuta nell’offerta del r.t.i. aggiudicatario, ed al riguardo non vi sono profili di sostanziale incertezza o contraddizione.
Pertanto, risulta infondato, nei suoi diversi profili, anche il secondo ordine di censure prospettato da S.I.A.R.C. concernente la contraddittorietà ed incertezza dell’offerta per quanto concerne il personale da assumere.
11. Anche riguardo al terzo ordine di censure, l’appello non contiene specifiche confutazioni delle valutazioni operate dal TAR, che ha concluso nel senso che le lacune dell’offerta del r.t.i. Cardamone (indicazione solo in cifre e non in lettere dei vari sub-elementi dell’offerta, e i prezzi unitari di alcune categorie di pasto) non risultano significativa ai fini della valutazione, e, in mancanza di una specifica previsione in tal senso nella lex specialis, non possono comportare l’esclusione dell’offerta.
Il Collegio ritiene che dette conclusioni siano condivisibili, in quanto coerenti con la lex specialis della gara in questione e con i principi di irrilevanza e comunque sanabilità delle mancanze, incompletezze o irregolarità che non determinano incertezza sul contenuto dell’offerta non riguardando elementi essenziali, desumibile dagli artt. 46, commi 1-bis e 1-ter, e 38, comma 2-bis, del d.lgs. 163/2006.
12. Anche il quarto ordine di censure dedotto da SIARC non è fondato.
La giurisprudenza di questo Consiglio è infatti ferma nel ritenere che l’espressione “idonee referenze bancarie”, ove riportata nei bandi di gara pubblica senza ulteriori precisazioni, deve essere interpretata dagli istituti bancari nel senso, anche lessicalmente corretto, che essi debbano riferire sulla qualità dei rapporti in atto con le società, per le quali le referenze sono richieste, quali la correttezza e la puntualità di queste nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, l’assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso, e non anche fornire elementi sulla effettiva consistenza economica e finanziaria dei concorrenti, trattandosi di elementi che, di fatto, potrebbero non essere da loro conosciuti e che, comunque, anche se fossero disponibili, non potrebbero rendere noto a terzi, stante l’obbligo di riservatezza gravante sugli istituti bancari (cfr. Cons. Stato, III, n. 5704/2015 e n. 388/2014; IV, n. 854/2016; V, n. 1168/2015 e n. 858/2015).
Pertanto, la nota della UBI Banca Carime in data 9 gennaio 2014 deve ritenersi utile ad integrare il requisito di partecipazione richiesto ai fini della partecipazione alla gara.
13. Le considerazioni che precedono determinano il rigetto dell’appello di S.I.A.R.C..
14. Conseguentemente, non è necessario esaminare le censure riproposte da Cardamone, venendo meno il suo interesse ad una decisione al riguardo.
15. Considerata la non perspicua formulazione della lex specialis e delle offerte all’origine della controversia, si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di causa.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese del grado di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini, Presidente
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore
Stefania Santoleri, Consigliere
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Pierfrancesco Ungari | Franco Frattini | |
IL SEGRETARIO
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]]>Tale consesso ha giudicato del tutto legittimo l’operato di una stazione appaltante, la quale, lungi dal fare uso delle più tradizionali forme di comunicazione ha improntato i propri rapporti con le imprese concorrenti alle più celeri e snelle modalità telematiche.
È quindi pienamente infondata la censura rivolta, da parte di un concorrente, nei riguardi della statuizione espressa dalla stazione appaltante in chiusura di tutte le riunioni della commissione, secondo cui la data della successiva seduta pubblica sarebbe stata resa nota esclusivamente mediante pubblicazione sul sito internet della stazione appaltante.
A medesime conclusioni è giunto il Tar con riferimento alla clausola del disciplinare che prevedeva la pubblicazione dei rinvii delle operazioni di gara solo mediante pubblicazione sul medesimo sito internet.
A nulla vale inoltre l’eccezione del ricorrente che lamenta la circostanza che la pubblicazione è avvenuta solo pochi giorni prima della data fissata.
L’onere imposto alle imprese concorrenti non può in alcun modo reputarsi gravoso.
Al fine di evitare di incorrere in preclusioni e decadenze sarebbe stato sufficiente controllare regolarmente il sito in questione.
La condotta di un’impresa che omette un siffatto agevole controllo è tutt’altro che diligente.
La particolare valenza di tali strumenti di comunicazioni è ormai palese, se solo si tengono a mente gli esiti cui è giunto il legislatore con il Codice dell’Amministrazione digitale, nonché con il codice degli Appalti.
Ad oggi, quindi, come sostenuto di recente anche dal Consiglio di Stato ( sentenza n° 7471/2010), “la pubblicazione sul sito internet della stazione appaltante dei chiarimenti da fornire ai concorrenti costituisce strumento di comunicazione considerato sia in generale, sia nello specifico idoneo ad informare gli interessati, trattandosi di forma idonea di pubblicità notizia”.
Da tali conclusioni se ne deduce la piena conformità di tale modalità di comunicazione ai principi, di matrice comunitaria, ma ormai pienamente riconosciuti anche nel nostro ordinamento, di pubblicità e trasparenza.
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]]>Sostanzialmente, escludendo gli Stati Membri e le Istituzioni, i privati e le imprese possono presentare quattro tipi di ricorso diretto in Corte di Giustizia – General Court:
Da quanto finora detto, emerge come sia data ampia possibilità alle imprese di agire a tutela dei propri diritti ed interessi quando essi siano lesi da norme comunitarie o dall’azione di istituzioni o agenti europei.
Ma non è tutto: ciò che di tale possibilità va assolutamente evidenziato è il costo, infinitamente più basso di quello previsto per la tutela dinanzi al giudice nazionale. Infatti, un’impresa italiana che, in materia di appalti pubblici, voglia far valere i propri diritti, rispetto all’amministrazione, dinanzi ad un giudice, si troverà a dover affrontare costi elevatissimi se l’amministrazione ed il giudice in questione siano nazionali, e costi nulli – o quasi – nel caso in cui, ricorrendone i presupposti, proponga un ricorso diretto dinanzi ai giudici europei.
Torna, dunque, a prospettarsi come assolutamente irragionevole la previsione di un elevatissimo contributo unificato, dovuto dalle imprese quando adiscano il giudice amministrativo nazionale in materia di appalti, stante il fatto che nessun simile onere è previsto, per ricorsi diretti sulla stessa materia, dinanzi alla Corte di giustizia europea.
Il ricorso diretto in Corte di Giustizia, pertanto, configura una nuova prospettiva di tutela per le imprese italiane, garantendo un mezzo di tutela giurisdizionale di certo non alternativo a quello nazionale, ma sicuramente importante – e più economico – in tutti quei settori in cui l’Unione possa incidere direttamente sui loro diritti ed interessi (appalti, finanziamenti, concorrenza in primis).
Si auspica, quindi, che ad esso venga riconosciuta la giusta importanza, in un sistema che, invece, tenta sempre più spesso di limitare il diritto alla difesa, frapponendo al suo esercizio, purtroppo, spesso insormontabili ostacoli di natura economica.
Sito ufficiale della Corte di Giustizia dell’Unione Europea
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]]>L'articolo Appalti senza tassa? Il parere dell’Anac proviene da Giurdanella.it.
]]>E’ quanto ha affermato l’Autorità Nazionale Anticorruzione nel parere n. 114 del 22 dicembre 2014. All’Autorità si era rivolta una società esclusa da una procedura di gara per mancato pagamento del contributo dovuto all’Autorità ai fini della partecipazione alle gare.
La società aveva contestato il provvedimento alla stazione appaltante e richiesto la riammissione alla gara, richiamando la clausola del bando di gara che recitava “Nessun contributo è dovuto dai partecipanti a favore dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici”, una clausola che, secondo l’istante, aveva ingenerato in errore i concorrenti sull’insussistenza dell’obbligo contributivo.
L’ANAC ha rilevato che, sebbene abbia più volte chiarito la portata vincolante dell’obbligo contributivo ed il suo effetto preclusivo ai fini della partecipazione alle procedure di gara ai sensi dell’articolo 46, comma 1-bis del d.lgs. n. 163/2006, una clausola della lex specialis, come quella inserita nel bando in esame, che specifica l’insussistenza dell’obbligo contributivo in favore dell’Autorità, può chiaramente aver ingenerato nei concorrenti il dubbio che la procedura fosse esente dalla contribuzione.
Pertanto a parere dell’Autorità si ritiene applicabile il consolidato orientamento per cui la tutela dell’affidamento e la correttezza dell’azione amministrativa impediscono che le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante possano essere traslate a carico del soggetto partecipante con la comminatoria dell’esclusione dalla gara. Da ciò ne consegue, dunque, che le stazioni appaltanti non possono sanzionare con l’esclusione dalla gara un concorrente che abbia tenuto una condotta conforme alle indicazioni, fornite dalla stazione appaltante stessa, ai fini dell’interpretazione della disciplina di gara.
Concludendo, l’Autorità ha ritenuto illegittimo il provvedimento di esclusione disposto nei confronti della società per non aver proceduto al versamento del contributo per la partecipazione alle gare, confidando nella clausola del bando di gara che prevedeva espressamente l’insussistenza di alcun obbligo contributivo da parte dei concorrenti.
Si allega il testo del parere n. 114 del 22 dicembre 2014
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]]>L'articolo Contributo unificato appalti: novità dalla Corte di Giustizia? proviene da Giurdanella.it.
]]>La questione, quanto mai attuale e rilevante, vede coinvolte l’Associazione degli avvocati amministrativisti della Sicilia e Amministrativisti.it – Associazione Avvocati Amministrativisi Sicilia Orientale, presiedute rispettivamente dal professore Salvatore Raimondi e dall’avvocato Carmelo Giurdanella, le quali sono intervenute nel giudizio nell’interesse dell’associazione di consumatori Cittadini Europei.
La questione pregiudiziale è stata sollevata, nel gennaio scorso, dal Tar Trento, (qui maggiori dettagli) che con l’ordinanza n. 23 del 29/01/2014, si è rivolto alla Corte di Giustizia Europea, ritenendo l’imposizione del pagamento di un contributo unificato d’importo particolarmente elevato per l’accesso alla giustizia amministrativa in materia di appalti confliggente con i principi di diritto comunitario in materia di accesso alla giustizia.
Le associazioni rilevano che la normativa nazionale italiana in materia di “contributo unificato” nel settore degli appalti pubblici e, in particolare, gli articoli 13, commi 1 bis, 1-quater e 6-bis, e 14, comma 3-ter, del D.P.R. 30.5.2002 n. 115, si ponga in netto contrasto con il diritto comunitario e con i principi di accessibilità delle procedure di ricorso; un livello di tassazione abnorme per l’avvio di un procedimento giurisdizionale in materia di appalti rischia infatti di escludere un’ampia fascia di appalti pubblici (specie quelli di modesto o medio valore) da possibili contestazioni giudiziarie.
In particolare, ad avviso delle associazioni, vengono violati i principi fissati dalla direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE e successive modifiche ed integrazioni, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori.
Infatti, l’esborso anticipato di cifre così elevate (per il solo ricorso introduttivo il contributo da versare va dai 2000 € ai 6000 €), che in molti casi sono perfino superiori allo stesso utile d’impresa (determinabile nella misura presuntiva del dieci per cento del valore della gara), rende in concreto inaccessibile il ricorso amministrativo in tema di appalti.
Ed inoltre, l’entità dell’esborso, da versare anche per i successivi atti processuali (quali i motivi aggiunti o i ricorsi incidentali), rischia di generare atteggiamenti di autorinuncia, da parte del difensore, a tutti gli strumenti processuali che potrebbero essere fatti valere in giudizio, in palese violazione dei fondamentali principi in tema di accesso alla giustizia e di diritto alla difesa.
Viste le premesse e la rilevanza che la questione può avere nel diritto amministrativo, c’è grandissima attesa per tutte le novità che potrebbero arrivare dalle aule della Corte di Giustizia Europea il prossimo 11 Febbraio.
Lo staff di Giurdanella.it vi aggiornerà in anteprima direttamente da Bruxelles con tutti i dettagli e con ulteriori approfondimenti sulla questione. Tutte le novità saranno pubblicate all’interno di questo articolo.
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