Si tratta di una delle principali novità introdotte dall’articolo 29, comma 19, D.L. 19/2024, convertito con modificazioni dalla Legge 56/2024 (cd. “Decreto PNRR 4”), il quale ha modificato, per quanto qui di interesse, l’articolo 27 del D. Lgs. 81/2008.

Alla disciplina di rango primario si affianca il Decreto del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali del 18 settembre 2014, n. 132  (pubblicato in G.U. n. 221 del 20 settembre 2024) recante “Regolamento relativo all’individuazione delle modalità di presentazione della domanda per il conseguimento della patente per le imprese e i lavoratori autonomi operanti nei cantieri temporanei o mobili”, secondo quanto previsto dall’articolo 27, comma terzo, d.lgs. 81/08.

Quanto alla patente, la predetta norma – così come novellata – prevede che essa sia rilasciata, mediante procedimento telematico, dall’Ispettorato Nazionale del Lavoro; i soggetti interessati sono unicamente le imprese e i lavoratori autonomi attivi in cantieri temporanei o mobili di cui all’articolo 89, comma 1, lett. a), d.lgs. 81/08, mentre sono esclusi i prestatori di attività di natura intellettuale o le aziende in possesso di certificazione SOA di categoria pari o superiore alla terza.

La norma prevede, in particolare, una serie di requisiti da possedere ai fini del rilascio della patente:

• iscrizione alla Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura;
• adempimento degli obblighi formativi previsti dal Decreto Legislativo 81/08 per datori di lavoro, dirigenti, preposti, lavoratori autonomi e prestatori di lavoro;
• Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC) in corso di validità;
• Documento di Valutazione dei Rischi (DVR), ove richiesto dalla normativa vigente;
• certificazione di regolarità fiscale, ai sensi dell’articolo 17 bis del D.Lgs. 241/1997;
• designazione del Responsabile del Servizio di Prevenzione e Protezione (RSPP), ove previsto.

Ciascun soggetto possiede inizialmente trenta punti all’interno della patente, ma si tratta di un punteggio che può essere decurtato o aumentato a seconda delle circostanze.

In particolare, gli interessati possono ottenere un incremento fino a un massimo di cento punti secondo criteri specificati dal predetto decreto n. 132/2024.

Allo stesso modo, il punteggio sarà decurtato nel caso in cui siano riscontrate violazioni degli obblighi di sicurezza; in particolare, l’operatore economico che lavora senza patente sarà destinatario di una sanzioni che partono da un minimo di 6000 euro, oltre al divieto di partecipare a commesse pubbliche per un periodo di sei mesi.

La disciplina prevede inoltre una sanzione amministrativa anche a carico del committente che non abbia accertato il possesso della patente in capo alle imprese esecutrici, al fine creare un circolo virtuoso che spinga i committenti a selezionare la propria controparte contrattuale sulla base delle risultanze della patente a crediti.

Il 23 settembre 2024, l’Ispettorato Nazionale del Lavoro ha emanato una circolare che disciplina dettagliatamente il processo di rilascio della patente e la fase successiva.

In particolare, il documento si sofferma sulle procedure di indagine a seguito di infortuni o incidenti mortali sul luogo di lavoro, a seguito dei quali l’ispettorato nazionale del lavoro potrebbe sospendere in via cautelare della patente per un massimo di dodici mesi.

La circolare dà conto, infine, anche della possibilità di ricorrere avverso tale sospensione dinanzi la “Direzione interregionale del lavoro territorialmente competente in base all’Ufficio – Ispettorato d’area metropolitana o Ispettorato territoriale del lavoro – che ha adottato il provvedimento”.

Solo l’applicazione pratica della disciplina brevemente analizzata potrà dar prova della efficacia della patente edilizia, ma sin da ora può rilevarsi che si tratta di un sistema che privilegia la regolarità formale delle aziende, senza assicurare un controllo effettivo sul possesso dei requisiti certificati mediante la patente o sull’effettiva attività di formazione svolta all’interno delle aziende.

L'articolo La patente edilizia a punti proviene da Giurdanella.it.

Nel caso sottoposto all’attenzione del Collegio, un raggruppamento di imprese aggiudicatario della commessa era stato successivamente escluso dalla procedura per gravi violazioni fiscali definitivamente accertate a carico di una delle mandanti.

Il raggruppamento, dunque, si è determinato a impugnare il provvedimento di esclusione ritenendolo illegittimo, lamentando il mancato riconoscimento da parte della Stazione Appaltante della possibilità di sostituire l’impresa responsabile delle gravi violazioni, in ossequio a quanto stabilito dall’articolo 97, comma 2, d.lgs. 36/2023.

Il Consiglio di Stato ha disatteso la ricostruzione della ricorrente, chiarendo che l’articolo 97, comma 2, del Codice Appalti ammette la sostituzione del partecipante al raggruppamento a determinate condizioni, che nel caso concreto non erano state rispettate.

La predetta norma, infatti, fa esplicito riferimento all’ipotesi in cui le gravi violazioni sussistano prima della presentazione dell’offerta e richiede che il Consorzio, contestualmente alla presentazione della propria offerta, segnali all’Amministrazione l’esistenza della causa escludente e comunichi le eventuali misure di self cleaning adottate.

Nel caso concreto, il raggruppamento non aveva segnalato alcunché, pur trovandosi – astrattamente – nella condizione di poter conoscere dell’esistenza di una causa di esclusione automatica a carico di uno dei membri.

Occorre precisare che la giurisprudenza domestica e quella euro-unitaria hanno riconosciuto la possibilità di sostituire un membro del raggruppamento (ma lo stesso vale per i consorzi e anche in caso di avvalimento) carente di un requisito di partecipazione, a condizione che l’ignoranza circa l’esistenza della causa di esclusione non dipenda da colpa.

In altri termini, perché possa trovare applicazione lo strumento sanante della sostituzione occorre che il raggruppamento dimostri di aver tenuto un comportamento diligente e che ciononostante sia rimasto all’oscuro della causa di esclusione.

Nel caso concreto, il raggruppamento non ha dimostrato cause oggettive che gli avrebbero impedito di avvedersi della condizione fiscale di una delle imprese mandanti.

Alla luce di ciò, il Consiglio di Stato ha confermato la legittimità del provvedimento di esclusione, negando al raggruppamento la possibilità di avvalersi della sostituzione.

Per il Collegio, infatti, dal principio di auto-responsabilità che grava in capo a ciascun operatore deriva che “il raggruppamento non può farsi scudo della posizione individuale dei partecipanti allo stesso che hanno ritenuto di non partecipare singolarmente ma di presentare un’offerta unica insieme ad altre soggettività giuridiche, dovendo sopportare le conseguenze della scelta imprenditoriale effettuata.”

Peraltro, sarebbe contrario al principio di parità di trattamento consentire al raggruppamento di ovviare successivamente al difetto di uno dei requisiti di partecipazione dichiarando di non aver avuto conoscenza della causa di esclusione a carico di una delle società mandanti.

L'articolo Limiti di conoscenza nel RTI delle cause di esclusione di una componente proviene da Giurdanella.it.

“– se il vincolo di partecipazione e il vincolo di aggiudicazione previsti nella legge di gara si espandono oltre l’operatore economico offerente, nel caso in cui la medesima legge di gara non rechi una specifica indicazione in tal senso;

– nel caso di risposta positiva al suddetto quesito, quale sia il parametro di riferimento di detta espansione soggettiva, quali indici debbano essere considerati al fine di valutarne l’integrazione e quale criterio debba essere utilizzato per individuare le offerte da escludere in quanto in soprannumero.”

La vicenda concreta riguardava una procedura di gara suddivisa in 34 lotti e  avente ad oggetto il servizio di vigilanza.

La società seconda classificata rispetto a uno specifico lotto aveva impugnato il provvedimento di aggiudicazione lamentando la violazione del vincolo di partecipazione previsto dall’articolo 51, comma 2, d.lgs. 50/2016 (applicabile ratione temporis)

La predetta norma, nello specifico, stabilisce che “Le stazioni appaltanti indicano, altresì, nel bando di gara o nella lettera di invito, se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti.”

Dunque, è riconosciuta alle stazioni appaltanti di limitare il numero di lotti per i quali il medesimo operatore può presentare la propria offerta.

Diversamente, il vincolo di aggiudicazione consiste nella possibilità per l’amministrazione di “limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente…” (articolo 51, comma 3, d.lgs. 50/2016).

Orbene, nel caso posto all’attenzione del Consiglio di Stato, la società controinteressata, risultata aggiudicataria del lotto n. 19, faceva parte di un gruppo societario che aveva presentato offerte nelle gare relative ad altri lotti (32 su 34).

Secondo la ricostruzione fornita dalla società appellante, il provvedimento di aggiudicazione sarebbe illegittimo perché la società vincitrice non doveva essere considerata come realtà a se stante, ma come facente parte di un unico centro decisionale facente capo alla società capogruppo; ciò renderebbe tutte le offerte “riferibili ad un unico centro di interessi attraverso una inammissibile forma di concentrazione”.

Il Consiglio di Stato ha dato atto del contrasto giurisprudenziale attualmente in essere, che vede contrapporsi una tesi più estensiva secondo la quale il vincolo va applicato all’intero “centro decisionale” poiché ciò è coerente con la “ massima partecipazione possibile delle piccole e medie imprese – che costituiscono l’ossatura del sistema imprenditoriale nazionale ed europeo – per evitare che gli affidamenti si concentrino in capo alle imprese di dimensioni maggiori”.

Per questo orientamento l’applicazione soggettivamente estesa del vincolo eviterebbe la concentrazione delle commesse in capo alle grandi imprese leader nel mercato di riferimento, agevolando le piccole e medie imprese e dando massima attuazione al principio della concorrenza.

Tanto il vincolo di partecipazione quanto quello di aggiudicazione darebbero attuazione all’ispirazione pro concorrenziale sottesa all’istituto della suddivisione in lotti.

Per altro orientamento, sposato dalla stessa Quinta sezione, i vincoli alla partecipazione e all’aggiudicazione realizzano effetti diversi e, per centri versi, contrastanti con il principio concorrenziale, determinando una restrizione della cerchia dei concorrenti.

Per questo motivo, secondo tale orientamento, tali vincoli dovrebbero essere applicati al singolo operatore, a prescindere del più ampio contesto societario di cui fa parte; l’appartenenza a un gruppo societario, in altri termini, non si tradurrebbe in un’automatica perdita dell’autonomia decisionale che viene in gioco in sede presentazione dell’offerta o esecuzione della commessa.

Se, da un lato, si esclude a priori l’interpretazione soggettivamente estesa dei predetti vincoli, dall’altro lato, il secondo orientamento non esclude che sia la stessa stazione appaltante a valutare caso per caso quando sia necessario applicare tali vincoli in maniera più ampia.

La Quinta sezione, a tal proposito, ha chiarito che “La discrezionalità della scelta di apporre i vincoli di partecipazione e di aggiudicazione poggia sulla consapevolezza circa:

– la complessità della stessa, che deve tener conto di plurimi presupposti ed effetti, vari e non predeterminabili;

– il non sicuro raggiungimento dell’obiettivo proconcorrenziale: in alcune condizioni di mercato potrebbe essere controproducente, infatti si è detto che nella relazione al codice approvato con d.lgs. n. 36 del 2023 si precisa che “Questi vincoli andrebbero pertanto utilizzati solo se ci si aspetta un numero di partecipanti elevato”;

– l’impatto, difficilmente compensato, sulla posizione della singola Amministrazione.”

Alla luce del contrasto giurisprudenziale di cui si è brevemente dato atto, la Quinta sezione ha deferito la questione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

L'articolo Vincolo di partecipazione e di aggiudicazione all’Adunanza Plenaria proviene da Giurdanella.it.

Nel caso di specie, un’impresa aveva impugnato l’aggiudicazione di una commessa pubblica, ritenendo che l’operatore vincitore avesse proposto due varianti illegittime e, dunque, che si fosse discostato dal progetto posto alla base del bando da parte della stazione appaltante.

Il Consiglio di Stato ha respinto la censura, valorizzando la distinzione tra le migliorie che legittimamente il concorrente può proporre all’interno della sua offerta tecnica, dalle varianti illegittime.

Sul punto, il Collegio ha affermato quanto segue “va ribadito che le migliorie possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione, mentre le varianti si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante” (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2024, n. 264).

Dunque, cercando di parafrasare, le modifiche migliorative riguardano gli aspetti del progetto su cui la stazione appaltante non ha – a monte – fornito indicazioni vincolanti, mentre le varianti determinano modifiche strutturali del progetto che, per essere ammesse, richiedono una manifestazione di volontà da parte dell”amministrazione.

L'articolo Proposte innovative e varianti al progetto: il Consiglio di Stato chiarisce la differenza proviene da Giurdanella.it.

La predetta norma stabiliva che, qualora ne fosse stata fatta richiesta, la stazione appaltante avrebbe comunicato tempestivamente o comunque entro 15 giorni, informazioni relative ai motivi di esclusione, il nome dell’offerente aggiudicatario dell’appalto ovvero altre informazioni relative all’espletamento della procedura di selezione.

Ad avviso della giurisprudenza, in relazione alla disciplina di cui all’art. 76, comma 2 del (previgente) d.lgs. 50/2016, “quanto all’esatto computo dei termini decadenziali va rilevato in generale che: a) il termine di trenta giorni per impugnare l’aggiudicazione decorre dalla data della sua comunicazione o pubblicazione sull’albo pretorio online della stazione appaltante; b) considerata la “dilazione temporale” di 15 giorni, praticata sulla base della presentazione di una istanza di accesso agli atti, è consentita la notifica del ricorso entro 45 giorni dalla pubblicazione dell’aggiudicazione” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 8 novembre 2023, n. 9599); e ciò in linea con le statuizioni dell’Adunanza plenaria 2 luglio 2020, n. 12.

La soluzione approntata dalla giurisprudenza era volta ad evitare i cd. “ricorsi al buio”, ossia la proposizione del gravame avverso il provvedimento di aggiudicazione, pur non disponendo delle informazioni contenute in documenti dei quali si era chiesta l’ostensione alla stazione appaltante ma di cui ancora non si disponeva.

Tenere conto del termine dilatorio di 15 giorni di cui all’art. 76, comma 2, d. lgs. 50/2016, dunque,  evitava la dichiarazione di irricevibilità del ricorso per tardività e, allo stesso tempo, consentiva al ricorrente di disporre di tutti gli elementi utili per contestare il provvedimento amministrativo.

Tuttavia, con sentenza n. 13225/2024, il T.A.R. Lazio, Roma Sez. IV , ha sottolineato che il nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023) prevede, all’articolo 35, comma 1, che “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano in modalità digitale l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme, ai sensi degli articoli 3-bis e 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 e degli articoli 5 e 5-bis del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33”.

In ossequio al principio di digitalizzazione che ispira la nuova disciplina dei contratti pubblici, ma anche in virtù del principio del risultato che richiede alle stazioni appaltanti ed enti concedenti di procedere con la massima celerità, anche il volto del diritto all’accesso nell’ambito delle commesse pubbliche è mutato.

Allo stato attuale, dunque, l’accesso è automatico e non è più necessaria un’apposita richiesta; l’amministrazione procedente, nel rispetto del principio di trasparenza, mette a disposizione dei concorrenti tutti gli atti di gara secondo quanto previsto dagli articoli 35 e 36 d.lgs. 36/2023.

Pertanto, il T.A.R. ha affermato quanto segue “Di conseguenza, nella specie non è applicabile l’art. 76, comma 2 del (previgente) d.lgs. 50/2016 (“su richiesta scritta dell’offerente e del candidato interessato, l’amministrazione aggiudicatrice comunica immediatamente e comunque entro quindici giorni dalla ricezione della richiesta”), disposizione abrogata dal nuovo codice dei contratti pubblici: il che rende, parimenti, inapplicabile il peculiare termine di proroga del termine impugnatorio elaborato dalla giurisprudenza, nei termini sopra indicati”.

Da tutto quanto precede, deriva che, ad oggi, il ricorso va proposto nel termine di 30 giorni, non potendosi più concedere la dilazione temporale dei 15 giorni aggiuntivi che, alla luce della disciplina vigente, non ha più ragione d’esistere.

L'articolo Accesso e processo tra vecchio e nuovo codice appalti proviene da Giurdanella.it.

Nel caso concreto, la stazione appaltante aveva indetto una procedura ad evidenza pubblica cui avevano partecipato solo due operatori economici.

In un primo momento, la lex spexialis  non aveva richiesto la presentazione di un progetto definitivo, bensì di una versione sintetica dello stesso da presentare con modalità telematica, mediante busta telematica con capacità massima di 100 MB.

Sennonché, con una delibera successiva, la stazione appaltate ha deciso di apportare una serie di modifiche ala lex specialis con riguardo alla documentazione di gara da produrre; in particolare, era richiesta la presentazione di un progetto definitivo, con evidente aumento degli allegati da caricare sulla piattaforma digitale, nonostante l’invariata capacità della busta elettronica.

In fase di caricamento dei documenti richiesti ai fini della partecipazione alla procedura di selezione, l’impresa appellante ha riscontrato dei problemi, dovuti alla limitata capienza della busta digitale; per questo motivo, e per evitare di presentare un’offerta incompleta, l’operatore economico ha spedito mediante pec la sola cartella contenente gli elementi relativi all’offerta tecnica.

L’amministrazione, ritenendo che l’impresa avesse violato il principio di segretezza dell’offerta tecnica, ha escluso la concorrente.

Il Consiglio di Stato ha censurato il provvedimento di esclusione, ritenendolo contrario ai principi del risultato e della fiducia.

Il Collegio è consapevole che i predetti principi sono stati codificati solo con il d.lgs. 36/2023, ma ha privilegiato il fatto che si tratti di regole immanenti il nostro ordinamento.

Del resto, il principio del risultato, inteso come dovere delle stazioni appaltanti di concludere e procedure di affidamento con la massima tempestività e con il miglior rapporto qualità/prezzo, non è che il precipitato dei principi di efficienza, efficacia e economicità consacrati all’art. 97 della Costituzione.

Sul punto, il Consiglio di Stato afferma che “Il principio del risultato, secondo la declinazione datane dal legislatore:

– costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità ed è perseguito nell’interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea;

– costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto.”

Il suddetto principio si applica congiuntamente a quello della fiducia, che amplia i poteri valutativi dell’amministrazione aggiudicatrice in un’ottica di migliore realizzazione dell’interesse pubblico.

Secondo il Collegio, dunque, “Il principio del risultato e quello della fiducia sono avvinti inestricabilmente: la gara è funzionale a portare a compimento l’intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell’intervento medesimo” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924).

Dunque, “l’eccessiva “rigidità” della piattaforma informatica approntata per la presentazione delle offerte, unita all’eccessivo “formalismo” con cui la stazione appaltante ha gestito la gara, arrestata sul nascere, abbiano nella sostanza frustrato i riportati principi che, val bene ricordarlo, sebbene codificati soltanto con il decreto legislativo n. 36 del 2023, non applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, rappresentano comunque principi già immanenti dell’ordinamento.”

È quantomeno interessante la scelta ermeneutica, e dunque applicativa, effettuata dal Consiglio di Stato laddove ha ritenuto che principi espressamente previsti solo con il d.lgs. 36 /2023 siano applicabili anche a procedure disciplinate dal previgente codice dei contratti pubblici.

L'articolo Principi di risultato e fiducia anche negli affidamenti col vecchio Codice proviene da Giurdanella.it.

Tutto ciò, ovviamente, non si traduce in una scelta arbitraria dell’amministrazione, comunque tenuta a motivare la sua scelta e le ragioni che l’hanno condotta ad affidare il servizio all’operatore prescelto.

Dunque, fare l’affidamento diretto non si traduce nella predisposizione di una procedura competitiva, ma esso comunque dà vita a un procedimento amministrativo, in cui l’atto con cui si individua l’affidatario è un atto conclusivo di un iter.

Affidamento diretto e principio di rotazione

L’articolo 49 d.lgs. 36/2023 stabilisce che gli affidamenti diretti vengano eseguiti nel rispetto del principio di rotazione, in base al quale è vietato l’affidamento o aggiudicazione al contraente uscente nel caso di due affidamento consecutivi aventi ad oggetto una commessa rientrante nel medesimo settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere o nello stesso settore di servizi.

Il principio di rotazione è volto a evitare che la Stazione Appaltante, nel procedere all’affidamento diretto, possa scegliere ripetutamente il medesimo contraente privato, determinando il consolidarsi di una rendita di posizione a favore di un singolo operatore economico, a scapito del principio di concorrenza e del favor partecipationis.

Questa esigenza non sussiste quando, al fine di selezionare l’affidatario o aggiudicatario, l’Amministrazione predisponga una procedura selettiva basata sul confronto competitivo e aperta a chiunque voglia parteciparvi.

La recente sentenza n. 848/2024 del T.A.R. Calabria, Sez. I, ha chiarito l’ambito di applicazione del predetto principio.

Nel caso concreto, la ricorrente si doleva di essere stata illegittimamente esclusa da una procedura che prevedeva l’invito in favore di chi avesse manifestato interesse e, quindi, una successiva fase di “confronto tra preventivi su Mepa”, con la previsione dell’affidamento diretto del servizio all’operatore economico “in possesso dei requisiti e di pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto di affidamento, che presenterà l’offerta più congrua e conveniente, in quanto in grado di garantire un rispondente alle esigenze dell’amministrazione ad un costo allineato con i valori di mercato”.

L’amministrazione aveva escluso l’impresa in applicazione del principio di rotazione, qualificando la procedura come un affidamento diretto.

Il T.A.R. Calabria, invero, ha ritenuto che la procedura, così per come disciplinata dalla stazione appaltante, integrasse a pieno i requisiti del confronto competitivo poiché era prevista una selezione aperta a tutti e basata sul criterio dell’offerta più congrua e conveniente, così da escludere una potenziale lesione del principio di rotazione.

Affidamento diretto o confronto competitivo?

Una delle questioni interpretative che più speso si pongono riguardano la possibilità che un affidamento diretto per cui l’Amministrazione preveda specifici criteri di selezione o una qualche procedimentalizzazione possano condurre a snaturarlo fino a ricondurlo a una procedura ad evidenza pubblica sottoposta alle regole contenute all’interno del I Libro del Codice.

A tal proposito, vale la pena di analizzare due sentenze intervenute sull’argomento.

La prima è la sentenza n. 1778/2024 del T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, il quale ha rigettato il ricorso di un’azienda la cui offerta economica era stata ritenuta incongrua dal Responsabile Unico del progetto a causa dello scostamento tra il costo unitario orario offerto e quello indicato nelle tabelle ministeriali.

Dal canto suo, la ricorrente riteneva che la Stazione appaltante avrebbe dovuto instaurare un contraddittorio al fine di dimostrare l’attendibilità della propria offerta.

Tuttavia, il T.A.R. Lombardia ha ritenuto determinante il fatto che l’amministrazione avesse optato per un affidamento diretto poiché “Nelle procedure di affidamento diretto, il d.lgs. n. 36/2023 prevede che la scelta dell’operatore “anche nel caso di previo interpello di più operatori economici” è “operata discrezionalmente dalla stazione appaltante” (art. 3, allegato I.1), fermo restando l’obbligo di motivarne le ragioni (art. 17, c. 2).”

Da ciò deriva l’insindacabilità da parte del giudice amministrativo della scelta operata dall’amministrazione, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti.

Negli stessi termini si è espresso il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza n. 503/2024, chiarendo che “la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (secondo modalità che corrispondono alle previsioni contenute nelle Linee Guida ANAC n. 4 per gli affidamenti diretti), non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze”.

L'articolo Affidamento diretto: tra applicazione pratica e interpretazione giurisprudenziale proviene da Giurdanella.it.

Allo stesso tempo, il subappalto consente all’impresa aggiudicataria di organizzarsi al meglio per l’esecuzione del contratto, affidando a terzi parte delle prestazioni.

La disciplina dei contratti pubblici contenuta nel previgente d.lgs. 50/2016 prevedeva aprioristicamente un limite quantitativo al subappalto, giustificandolo con l’esigenza per la stazione appaltante di mantenere un controllo sull’esecuzione del contratto e con quella di contrastare le infiltrazioni mafiose nell’ambito dei contratti pubblici.

Tale assetto è stato criticato dalla Corte di Giustizia europea (C. C-402/18), la quale lo ha ritenuto in contrasto con il diritto europeo e con il principio di proporzionalità; in particolare, la pronuncia in questione ha stigmatizzato il fatto che la normativa nazionale imponesse in modo generale e astratto che l’offerente realizzasse una parte rilevante delle prestazioni autonomamente, anche se tale limite nel ricorso al subappalto non è necessario al fine di contrastare la criminalità organizzata nell’ambito dell’appalto, rilevando che «l’obiettivo perseguito dal legislatore italiano potrebbe essere raggiunto da misure meno restrittive», implicanti specifiche valutazioni.

Le osservazioni del giudice europeo sono state a suo tempo accolte dal legislatore italiano che ha proceduto a modificare l’art. 105 d.lgs. 50/2016 mediante il d.l. 77/2021 (la disciplina è ora contenuta dell’art. 119 del d.lgs. 36/2023).

Con recente sentenza n. 4161/2024, il Consiglio di Stato si è pronunciato in materia di limiti quantitativi al subappalto previsti all’interno del bando.

In particolare, l’impresa appellante aveva censurato la sentenza di primo grado che aveva ritenuto legittimo il diniego della stazione appaltante nei confronti della sua proposta di affidare parte delle prestazione ad altra azienda.

L’impresa aveva ritenuto illegittima la previsione del limite quantitativo contenuta all’interno della lex specialis, richiamando proprio la sentenza della CGUE del 2018, dalla quale – a suo dire – sarebbe disceso un divieto assoluto di prevedere limiti al subappalto.

Invero, il Consiglio di Stato ha chiarito la portata della predetta sentenza, affermando che la giurisprudenza europea vieta unicamente al legislatore di limitare “ in modo generale e astratto il ricorso al subappalto per una quota parte che superi una percentuale fissa dell’importo dell’appalto pubblico di cui trattasi, sicché tale divieto si applica indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto di cui trattasi, della natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori. Inoltre, un tale divieto generale non lascia spazio alcuno a una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore” .

Ciò significa che una limitazione specifica del ricorso al subappalto, sostenuta da adeguata motivazione, possa assolutamente ritenersi legittima, perché stabilita non in astratto dal legislatore, ma in concreto dalla singola Stazione appaltante.

L'articolo Il Consiglio di Stato sui limiti quantitativi al subappalto proviene da Giurdanella.it.

Ebbene, una volta che la commissione abbia individuato l’operatore economico aggiudicatario, in che termini può il RUP intervenire, o addirittura modificare, la scelta operata dalla commissione?

La risposta alla domanda ci viene fornita dal Consiglio di Stato, con la recente sentenza n. 4435/2024. In tale giudizio, il Consiglio di Stato era chiamato a esprimersi su una vicenda attinente a un appalto integrato, finanziato con fondi PNRR, per cui era stato utilizzato il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (circostanza che, come vedremo, è stata valorizzata dal Collegio).

L’azienda prima classificata era stata esclusa direttamente e autonomamente dal RUP, il quale riteneva che la commissione di gara avesse commesso rilevanti errori in sede di valutazione dell’offerta tecnica, e ciò nonostante il parere contrario espresso da due componenti della commissione.

L’impresa esclusa ha dunque promosso ricorso al TAR, ottenendo l’annullamento del provvedimento di esclusione; successivamente, la stazione appaltante ha impugnato la sentenza di primo grado, ritenendo la decisione del giudice di prime cure in contrasto con la normativa di settore (d.lgs. 50/2016 e 36/2023).

Il Consiglio di Stato – Sezione quinta – ha richiamato una sua precedente pronuncia, nella quale aveva stabilito che il RUP può “esercitare un legittimo potere di verifica sulla regolarità della procedura”, cionondimeno, egli non può sostituire “alle valutazioni discrezionali della Commissione (cioè dell’organo tecnico munito della necessaria preparazione ed esperienza professionale nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, inteso in modo coerente con la molteplicità delle competenze richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare) un opposto, soggettivo e autonomo giudizio sui medesimi profili di “accettabilità” dell’offerta tecnica già vagliati dalla stessa Commissione e da questa ritenuti inidonei a condurre all’esclusione dell’operatore economico”. (Cons. di Stato, sez. V, n. 2512/2023)

L’attività della commissione di gara è espressione di discrezionalità tecnica non sindacabile nel merito (né dal giudice, né tantomeno dal RUP), salvo il caso in cui la decisione sia inficiata da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta.

A tal proposito, il Consiglio di Stato ha richiamato quanto previsto dall’art. 77 d.lgs. 50/2016, a mente del quale nei “casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”.

Nondimeno, il fatto che la scelta del contraente privato cui aggiudicare la commessa spetti alla Commissione, non esclude affatto che il RUP possa avere spazi di confronto con i commissari per ottenere chiarimenti o documenti (cfr. art 33 d.lgs. 50/2016 che prevedeva la possibilità per il RUP, tra l’aggiudicazione provvisoria e l’approvazione, di verificare la regolarità del procedimento anche chiedendo chiarimenti e documenti alla commissione).

Nel nuovo codice appalti non è replicata la procedura bifasica di aggiudicazione (ossia un’aggiudicazione provvisoria seguita dall’approvazione definitiva), in quanto la fase dei controlli è successiva all’aggiudicazione; tuttavia, anche il d.lgs. 36/2023 prevede la possibilità per il RUP di stimolare un confronto con la commissione giudicatrice e ciò si evince da:

• art. 17, comma 5, che stabilisce che il RUP dispone l’aggiudicazione definitiva “se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico”, il che significa che non è vincolato alla decisione della commissione potendo sollevare dubbi in merito alla sua legittimità;

• art. 18, comma 2, che fa salva, anche dopo l’aggiudicazione definitiva, la possibilità della PA di agire in autotutela, il che – secondo il Collegio – sta a significare che “se i dubbi del RUP sorgono dopo l’aggiudicazione definitiva questi possono essere sciolti mediante richiesta di chiarimenti alla commissione di gara nello spazio di 60 giorni che intercorre tra aggiudicazione e stipulazione”.

Infine, il Consiglio di Stato ha così riassunto:

• “il RUP può esercitare un controllo di regolarità della procedura;

• dunque non potrebbe giammai sostituire le proprie valutazioni rispetto a quelle della commissione di gara;

• se del caso potrebbe soltanto chiedere chiarimenti e approfondimenti alla stessa commissione;

• è fatto salvo il potere di intervento sostitutivo del RUP soltanto allorché la commissione abbia espresso una valutazione manifestamente illogica o palesemente erronea.”

Il testo integrale della sentenza è fruibile qui.

L'articolo I poteri del RUP al vaglio del Consiglio di Stato proviene da Giurdanella.it.

L’illecito professionale grave rientra tra quelle che il d.lgs. 36/2023, all’art. 95, comma 1, lett. e), definisce cause di esclusione non automatica e consiste nella commissione di una condotta che sia capace di mettere in dubbio l’affidabilità o integrità dell’operatore economico.

Il fatto che l’illecito professionale grave rientri tra le cause di esclusione non automatica implica l’obbligo per la stazione appaltante di valutare in concreto la gravità dell’illecito compiuto dall’impresa concorrente; di ciò è prova il comma 2 dell’art. 98 d.lgs. 36/2023, a mente del quale “L’esclusione di un operatore economico ai sensi dell’articolo 95, comma 1, lettera e) è disposta e comunicata dalla stazione appaltante quando ricorrono tutte le seguenti condizioni:

a) elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale;
b) idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore;
c) adeguati mezzi di prova di cui al comma 6.”

Potrebbe dirsi che, nel momento in cui la stazione venga a conoscenza della commissione da parte di un concorrente di un grave inadempimento, della comminazione di una sanzione o di altre circostanze idonee a integrare gli estremi dell’illecito professionale grave, si apra un sub procedimento interno alla procedura competitiva, in cui l’amministrazione non solo deve effettuare la valutazione di cui prima, ma deve altresì instaurare il contraddittorio con l’operatore interessato il quale deve essere messo nella posizione di poter dimostrare l’adozione di misure di self cleaning.

La valutazione condotta dalla stazione appaltante e l’esito dell’eventuale contraddittorio verranno poi condensati all’interno della motivazione che accompagnerà il provvedimento con cui venga disposta l’esclusione dell’impresa.

Nonostante ci si trovi nel settore degli appalti pubblici, il procedimento interno di esclusione si muove seguendo le coordinate tradizionali del procedimento amministrativo in cui il coinvolgimento del privato è essenziale a garantire la correttezza e completezza della valutazione amministrativa.

Dunque, cosa accade quando la stazione appaltante non instauri il contraddittorio con l’impresa che ha commesso l’illecito professionale grave?

Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 3858/2024, ha ritenuto che il provvedimento di esclusione che intervenga in assenza di un precedente confronto con l’operatore e, dunque, senza che questi abbia avuto la possibilità di dimostrare di aver adottato misure idonee a prevenire la commissione di nuovi illeciti, sia illegittimo.

Il Collegio ha richiamato una sua precedente sentenza, la n.5732/2020, con cui aveva già stabilito che “Gli operatori economici che si trovano in una delle situazioni di esclusione devono avere la possibilità di chiedere che siano esaminate tutte le misure dagli stessi adottati (…) per garantire l’osservanza degli obblighi imposti e ad impedire efficacemente che tali comportamenti scorretti si verifichino di nuovo, al fine di valutare se tali misure offrano garanzie sufficienti e, in caso positivo, la loro ammissione alla procedura d’appalto.”

Il Collegio ha altresì chiarito, condividendo anche in questo caso l’impostazione di una precedente pronuncia, che la dimostrazione dell’adozione di misure di ravvedimento non ha efficacia unicamente pro futuro, ma, qualora vengano positivamente valutate dalla stazione appaltante, possono condurre al reinserimento in gara dell’operatore economico, infatti “la giurisprudenza più recente (…) ha, in effetti, superato l’impostazione per cui le misure di self-cleaning sono irrilevanti se adottate nel corso della gara, in quanto destinate a valere solo per il futuro, in favore di una lettura maggiormente in linea con i principi europei per cui le predette misure vanno sempre valutate dalla stazione appaltante”.

In altri termini, il favor partecipationis si riflette anche nella possibilità che un operatore che abbia precedentemente commesso un illecito possa ritornare in gara qualora dimostri la sua completa “riabilitazione”, previa valutazione positiva della stazione appaltante che, in qualche modo, deve ritenere di potersi continuare a fidare dell’impresa.

Nel caso concreto al vaglio del Consiglio di Stato, l’amministrazione aveva giustificato l’omessa instaurazione del contraddittorio rilevando che l’impresa, a sua volta, non aveva comunicato la sussistenza a suo carico di illeciti professionali gravi e tale omissione era stato considerata dalla stazione appaltante un comportamento in contrasto con il principio di leale collaborazione.

Tuttavia, il Collegio ha ritenuto pregnante il fatto che di tale contegno omissivo tenuto dall’impresa l’amministrazione non avesse dato atto all’interno della motivazione del provvedimento di esclusione.

Il valore della partecipazione del privato al procedimento amministrativo è sancito dall’art. 7 della legge 241/1990, ma assume una portata ancora maggiore in materia di contratti pubblici, ove “costituisce ipotesi di partecipazione e di contraddittorio persino rafforzato rispetto all’ordinaria partecipazione di cui all’art. 7 della legge generale sul procedimento amministrativo”.

In questi casi, dunque, la stazione appaltante è tenuta a coinvolgere il privato mediante l’avviso di avvio del procedimento e, successivamente, a valutare le sue osservazioni e ciò anche nel caso in cui si ritenga che l’operatore economico abbia tenuto una condotta sleale poiché “affermare per tale via che l’avviso di partecipazione e contraddittorio procedimentale non va dato quando la parte è stata sleale significa introdurre una eccezione all’applicazione delle disposizioni sopra richiamate che non ha fondamento normativo. In siffatta direzione, non si può affermare che le stazioni appaltanti siano esonerate dall’onere di consentire la partecipazione procedimentale se ritengono che la controparte è stata sleale. Anche la slealtà della parte non può essere una petizione di principio o dimostrata ex post, ma va verificata nel contraddittorio procedimentale.”

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