La V Sez. del Consiglio di Stato ha fornito eminenti delucidazioni sul punto con la recente sentenza n. 1263 del 7 febbraio 2024.

Nel caso concreto, l’appellante, classificatosi secondo all’esito di apposita procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento di un servizio, esperisce ricorso per motivi aggiunti in appello per chiedere l’esclusione dell’aggiudicataria, a norma dell’art. 80, comma 5 del d.lgs. 50/2016 (ivi applicabile ratione temporis). Nella relativa doglianza adduce l’intervenuta fusione per incorporazione dell’aggiudicataria in altra società, quest’ultima resasi responsabile in passato di gravissimi illeciti professionali. Proprio nell’atto di fusione, di cui l’appellante lamenta il mancato deposito, risiederebbe la “sopravvenienza” nel caso in esame (essendosi la fusione realizzata posteriormente alla pronuncia di primo grado e finendo asseritamente col determinare una riaggiudicazione in favore della società incorporante).

Nel ritenere inammissibili ed irricevibili nella specie i motivi aggiunti, il Consiglio di Stato richiama taluni precipui principi di diritto, di seguito riportati.

Preliminarmente, va osservato che il disposto di cui all’art. 104, comma 3 c.p.a, come interpretato dalla costante giurisprudenza amministrativa (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 17 luglio 2023, n. 6933; CGA Sicilia, 4 ottobre 2022, n. 996), consente la proposizione di motivi aggiunti in grado d’appello soltanto se e nella misura in cui le censure con esso prospettate traggono origine da documenti:

a) “nuovi”, intendendosi per tali quei documenti non prodotti dalle altre parti nel giudizio di primo grado e di cui la parte interessata sia venuta a conoscenza solo successivamente alla conclusione dello stesso;

b) dai quali emergano vizi degli atti o dei provvedimenti amministrativi già impugnati in primo grado.

Sulla scorta della predetta norma codicistica, deve arguirsi che gli atti sopravvenuti non integrano sempre, di per sé, un vizio del provvedimento di aggiudicazione oggetto di impugnativa in prime cure, sub specie di illegittimità sopravvenuta.

Occorrerà, invece, vagliare caso per caso l’intensità del vincolo di presupposizione tra atto presupposto (il provvedimento di aggiudicazione in favore della società incorporata) e atto conseguenziale (riaggiudicazione in favore della società incorporante), per capire quando l’annullamento del primo debba implicare ipso iure anche la caducazione del secondo.

Sussiste, infatti, un’ineliminabile dicotomia di fondo tra invalidità ad effetto caducante ed invalidità ad effetto viziante:

1) La prima si realizza laddove tra i due atti insiste un rapporto di presupposizione immediato, diretto e necessario, di guisa che l’atto successivo non esige nuove ed ulteriori valutazioni di interessi (cfr., ex plurimis: Cons. Stato, V, 26 maggio 2015, n. 2611 e 20 gennaio 2015, n. 163; IV, 6 dicembre 2013, n. 5813, 13 giugno 2013, n. 3272 e 24 maggio 2013, n. 2823; VI, 27 novembre 2012, n. 5986 e 5 settembre 2011, n. 4998; V, 25 novembre 2010, n. 8243), assurgendo a conseguenza indefettibile dell’atto presupposto. Per tale ragione, in presenza di un effetto caducante, l’annullamento dell’atto presupposto si estende automaticamente all’atto consequenziale, quand’anche quest’ultimo non sia stato tempestivamente ed autonomamente impugnato in prime cure.

2) Viceversa, in presenza di un’invalidità ad effetto viziante, l’atto successivo è affetto solo da mera illegittimità derivata, ergo rimane efficace qualora non venga impugnato in via autonoma entro il termine prescritto dalla legge.

Alla luce di quanto premesso, si comprenderà adesso come soltanto nel primo caso (invalidità ad effetto caducante) sia ammissibile la proposizione di un ricorso per motivi aggiunti in appello avverso la sentenza di prime cure che abbia ritenuto legittimo il provvedimento di aggiudicazione.

Alla pronuncia in questione va altresì attribuito il merito di aver approntato importanti precisazioni in tema di avvalimento c.d. tecnico-operativo, posto che l’impresa risultata aggiudicataria aveva fatto ricorso a tale figura contrattuale, onde soddisfare la richiesta di determinati requisiti di capacità tecnico-professionale, a norma dell’art. 89, comma 1 del previgente Codice dei contratti pubblici.

Ebbene, il contratto in parola non impone di quantificare sempre rigorosamente i mezzi d’opera e/o le risorse umane qualificate che l’ausiliaria si obbliga a mettere a disposizione dell’impresa concorrente. Di converso, ci si può limitare ad individuare le «esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio allausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione» (Cons. Stato, Sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682). Infatti, la verifica della sussistenza degli elementi essenziali della fattispecie di avvalimento de quo può essere operata alla stregua dei canoni ermeneutici dettati dal cod. civ. in tema di interpretazione del contratto.

Sicché, il dato caratterizzante l’avvalimento tecnico-operativo non è necessariamente il mero “prestito” formale all’impresa ausiliata, ai fini dell’esecuzione dell’appalto, di personale, macchinari o beni strumentali, quale elemento sganciato dalla relativa organizzazione aziendale. Viceversa, in virtù dei criteri civilistici dell’interpetazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (ex artt. 1363 e 1366 c.c.), può pattuirsi l’impiego dell’“azienda” tout court, intesa come complesso produttivo unitariamente considerato, e non già di un singolo elemento della produzione (Cons. Stato, Sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1514).

L'articolo Limiti all’esperibilità dei motivi aggiunti in appello per vizi del provvedimento di aggiudicazione proviene da Giurdanella.it.

Il Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. V, 4 luglio 2018, n. 4095) chiarisce i tratti del vizio di omessa pronuncia su un motivo di ricorso amministrativo.

I giudici di Palazzo Spada chiariscono che il vizio di omessa pronuncia da parte del giudice di primo grado è configurabile e costituisce un tipico errore di diritto per violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, deducibile in sede di appello, sotto il profilo della violazione dell’art. 112 Cod. proc. civ..

Quest’ultima norma processualcivilistica è applicabile al processo amministrativo con il correttivo secondo cui l’omessa pronuncia su di un vizio del provvedimento impugnato deve essere accertata con riferimento alla motivazione della sentenza nel suo complesso, senza privilegiare gli aspetti formali, così che essa può ritenersi sussistente soltanto nell’ipotesi in cui risulti non essere stato esaminato il punto controverso e non quando, al contrario, la decisione sul motivo di impugnazione risulti implicitamente da un’affermazione decisoria di segno contrario ed incompatibile.

In ogni caso, tuttavia, l’omessa pronuncia su una o più censure proposte con il ricorso giurisdizionale non configura un error in procedendo, tale da comportare l’annullamento della decisione, con contestuale rinvio della controversia al giudice di primo grado ex art. 105, comma 1, Cod. proc. amm., ma solo un vizio dell’impugnata sentenza che il giudice di appello è legittimato ad eliminare.

Ciò potrà essere realizzato quindi integrando la motivazione carente o, comunque, decidendo sul merito della causa.

Pertanto, non rientrando l’omessa pronuncia da parte del giudice di primo grado su di un motivo del ricorso nei casi tassativi di annullamento con rinvio, ne consegue che, in forza del principio devolutivo (di cui all’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm.), il giudice di appello deciderà, nei limiti della domanda riproposta, anche sui motivi di ricorso non affrontati dal giudice di prime cure.

In allegato Cons. Stato, sez. V, 4 luglio 2018, n. 4095

L'articolo Il vizio di omessa pronuncia su un motivo di ricorso al Tar proviene da Giurdanella.it.

Secondo i giudici di Palazzo Spada, il provvedimento di acquisizione sanante adottata dalla P.A. ai sensi dell’art. 42-bis del d.P.R. n. 327/2001, per i casi in cui vi sia stata utilizzazione del bene immobile privato per scopi di interesse pubblico “modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità”, rientra sicuramente nel novero di quei provvedimenti per i quali l’art. 119 prevede l’applicazione di termini dimidiati per la proposizione dell’appello.

Tesi questa che trova conferma nella giurisprudenza del Consiglio di Stato stesso, la quale “è consolidata nel ritenere l’applicabilità del termine dimidiato alle controversie aventi ad oggetto il provvedimento ex art. 42-bis cit. (Cons. Stato, sez. IV n. 3245 del 2016; da ultimo con specifico riferimento al ricorso in appello, sez. IV, n. 2697 del 2016)”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 06/10/2017

N. 04661/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1605 del 2016, proposto dal signor Ugo Subiaco, in proprio e nella qualità di erede della signora Maria Rosa Tormena, rappresentato e difeso dagli avvocati Primo Michielan e Andrea Manzi, con domicilio eletto presso lo studio Andrea Manzi in Roma, via Federico Confalonieri 5;

contro

Comune di Farra di Soligo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Colarizi e Maurizio Zanchettin, con domicilio eletto presso lo studio Massimo Colarizi in Roma, viale Bruno Buozzi 87;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per il Veneto – Sezione II – n. 1244 del 20 novembre 2015, resa tra le parti, concernente acquisizionesanante ex art.42-bis d.lgs. n. 327 del 2001.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Farra di Soligo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 settembre 2017 il Cons. Giuseppa Carluccio e uditi per le parti gli avvocati Reggio D’Aci, per delega di Manzi, e Colarizi.

FATTO e DIRITTO

1. Il sig. Ugo Subiaco – nella qualità di proprietario, anche per intervenuta successione mortis causa alla propria moglie Maria Rosa Termena rispetto ad una parte delle aree – propose ricorso dinanzi al T.a.r. avverso la delibera del Comune di Farra di Soligo (n. 40 del 30 dicembre 2013) di approvazione dell’acquisizione sanante, ex art. 42-bis del d.P.R. n. 327 del 2001, delle aree occupate nel 1988 per la sistemazione di alcune strade comunali, i cui lavori erano stati completati nel 1990 senza che fosse stato mai emanato il decreto di esproprio.

1.1. Ai fini che ancora rilevano nella presente controversia, il sig. Subiaco chiese l’annullamento del suddetto atto (e dell’avviso di avvio di procedimento presupposto), deducendo violazione e falsa applicazione dell’art. 42-bis cit. per essersi formato il giudicato restitutorio in esito alla sentenza della Corte di cassazione n. 14609 del 23 agosto 2012, concernente le aree originariamente di proprietà della moglie.

2. Il T.a.r., con la sentenza n. 1244 del 20 novembre 2015, notificata in data 15 dicembre 2015, ha rigettato il ricorso.

3. Avverso la suddetta sentenza, il sig. Subiaco ha proposto appello, avviato per la notifica il 15 febbraio 2016.

3.1. Il Comune si è costituito eccependo preliminarmente la tardività del ricorso in appello, stante il mancato rispetto del termine breve dimezzato di impugnazione (pari 30 giorni) applicabile alla controversia ai sensi dell’art. 119, co. 1, lett. f) e co. 2 c.p.a.

3.2. L’appellante ha depositato memoria in data 28 luglio 2017 e memoria di replica in data 16 settembre 2017.

Il Comune ha depositato memoria in data 7 settembre 2017.

4. Il ricorso in appello è irricevibile, essendo stato violato il termine dimidiato di 30 giorni per la notifica del ricorso in appello, ex art. 119 c.p.a.

4.1. Il gravame è stato notificato ben oltre il termine di giorni 30, richiesto dall’art. 119, co. 1, lett. f) e co. 2 c.p.a.; mentre risulta irrilevante il rispetto del termine dimidiato di deposito del ricorso in appello (appello ricevuto dall’appellato il 17 febbraio 2016 e depositato il 1° marzo successivo), atteso che il tempestivo deposito presuppone logicamente la tempestiva notifica del ricorso.

4.2. L’art. 119, co. 2, c.p.a. prevede, per i giudizi indicati al comma 1 del medesimo articolo – tra i quali, quelli aventi ad oggetto le controversie concernenti “provvedimenti relativi alle procedure di occupazione e di espropriazione delle aree destinate all’esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità . . . (lett. f)” – la dimidiazione dei termini, salvo che per i casi ivi espressamente contemplati, tra i quali non rientra la notifica del ricorso in appello.

Il provvedimento di acquisizione, che la pubblica amministrazione adotta ai sensi dell’art. 42-bis del d.P.R. n. 327/2001, per i casi in cui vi sia stata utilizzazione del bene immobile privato per scopi di interesse pubblico “modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità”, è certamente provvedimento che rientra tra quelli per i quali l’art. 119 in argomento contempla la dimidiazione dei termini. Oltre alla lettera della disposizione che individua i giudizi “relativi” alle procedure di occupazione e di espropriazione (art. 119, co. 1, lett. f), c.p.a.) e alla sua significativa collocazione nel d.P.R n. 327 del 2001 (recante il Testo Unico delle disposizioni in tema di espropriazione per pubblica utilità), rileva il generale riconoscimento del procedimento ex art. 42-bis cit. quale autonomo procedimento espropriativo semplificato, da parte della Corte costituzionale (sentenza n. 71 del 2015) e dalla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio (a partire da Ad. plen. n. 2 del 2016;) e della Corte di cassazione (tra le tante, cfr. sentenza n. 22096 del 2015), trattandosi di un provvedimento che determina una acquisizione in via autoritativa del bene al patrimonio della pubblica amministrazione, e certamente afferisce a “procedure di occupazione e di espropriazione”.

Inoltre, la giurisprudenza di questo Consiglio è consolidata nel ritenere l’applicabilità del termine dimidiato alle controversie aventi ad oggetto il provvedimento ex art. 42-bis cit. (Cons. Stato, sez. IV n. 3245 del 2016; da ultimo con specifico riferimento al ricorso in appello, sez. IV, n. 2697 del 2016).

4.3. Neppure ha pregio la tesi dell’appellante, articolata con le memorie, secondo la quale avrebbe esercitato un’azione di nullità e non di annullamento, come sarebbe desumibile dal petitum sostanziale, avendo fatto valere il giudicato restitutorio implicito derivante dalla sentenza della Corte di cassazione n. 14609 del 2012; qualificazione che sarebbe stata di spettanza del giudice e, non avendovi provveduto quello di primo grado, ora spetterebbe al giudice di appello.

A tal fine è assorbente rilevare che la deduzione di un giudicato restitutorio, attinendo alla sussistenza o meno dei presupposti previsti dall’art. 42-bis cit. per la legittimità del provvedimento di acquisizione sanante, non trasforma l’azione di annullamento in azione di nullità.

Tanto risulta dalla piana lettura del complesso degli argomenti in fatto e diritto sviluppati dal signor Subiaco nel ricorso di primo grado e in quello di appello.

4.4. La richiesta di rimessione in termini non può essere accolta.

Non sussistono le condizioni per la concessione del beneficio della rimessione in termini per errore scusabile previsto dall’art. 37 c.p.a., perché tale istituto riveste carattere eccezionale (cfr. Ad. plen., nn. 22 del 2016, 33 del 2014, 32 del 2012, 10 del 2011, 3 del 2010), risolvendosi in una deroga al principio fondamentale di perentorietà dei termini processuali, ed è soggetto a regole di stretta interpretazione. Infatti, i termini in generale, e quelli dei riti speciali abbreviati in particolare, sono stabiliti dal legislatore per ragioni di interesse generale e hanno applicazione oggettiva. In definitiva, i presupposti per la concessione dell’errore scusabile sono individuabili esclusivamente nella oscurità del quadro normativo, nelle oscillazioni della giurisprudenza, in comportamenti ambigui dell’amministrazione, nell’ordine del giudice di compiere un determinato adempimento processuale in violazione dei termini effettivamente previsti dalla legge, nel caso fortuito e nella forza maggiore.

4.4.1. Nella specie, la richiesta di remissione non può trovare fondamento, come sostiene l’appellante, nell’obiettiva incertezza in ordine alla qualificazione degli atti adottati ai sensi dell’art. 42-bis in argomento, quale emergente – all’epoca della presentazione del ricorso dinanzi al T.a.r. – dall’ordinanza n. 441 del 2014 della Corte di cassazione, che sollevò questione di costituzionalità della norma.

Infatti, rilevano i termini per la proposizione dell’appello, instaurato nel 2016, quando la Corte costituzionale, la Corte di cassazione e il Consiglio di Stato si erano già pronunciati (con le sentenze richiamate al § 4.2).

Peraltro:

a) ai sensi dell’art. 119, co. 2 in argomento, i termini per la proposizione del ricorso introduttivo di primo grado non sono dimidiati;

b) non è mai stata seriamente in discussione la natura espropriativa del provvedimento emanato ai sensi dell’art. 42-bis (ovvero del suo antecedente art. 43 t.u. espr.).

5. In conclusione, il ricorso in appello è irricevibile.

6. Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese di giudizio in favore del Comune appellato, che liquida nell’importo di euro 5.000,00, oltre agli accessori di legge (15% a titolo di rimborso delle spese generali, I.V.A. e C.P.A.).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2017 con l’intervento dei magistrati:

Vito Poli, Presidente

Giuseppe Castiglia, Consigliere

Luca Lamberti, Consigliere

Nicola D’Angelo, Consigliere

Giuseppa Carluccio, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Acquisizione sanante: sono dimidiati i termini per la proposizione dell’appello proviene da Giurdanella.it.

Secondo l’organo di vertice della Giustizia Amministrativa, infatti, “ai sensi dell’art. 119, comma 6, c.p.a. il dispositivo è atto immediatamente impugnabile. L’impugnazione si atteggia come facoltativa ed è finalizzata ad ottenere in via cautelare la sospensione del dispositivo“.

“L’art. 119 comma 6, c.p.a., non prefigura un tertium genus di tutela cautelare – oltre quella prevista dall’art. 62 c.p.a. nei confronti delle ordinanze cautelari e dall’art. 98 contro le sentenze del T.A.R. – ma, senza scissione dell’azione impugnatoria, in relazione alla specificità della materia per le quali è previsto il rito abbreviato, assicura l’anticipazione delle strumento cautelare in presenza della sola pubblicazione del dispositivo“, si legge nella sentenza.

“Stante, inoltre, il rapporto di simmetria fra tutela cautelare e possibile esito del giudizio di merito, – proseguono i consiglieri di Stato –  la parte che abbia anticipato la tutela avverso il dispositivo della sentenza è onerata in prosieguo della compiuta deduzione dei motivi di appello, una volta perfezionatasi al pubblicazione della sentenza, onde non incorrere nella declaratoria di improcedibilità dell’impugnazione contro il dispositivo e nella perdita di efficacia di ogni misura cautelare eventualmente accordata“.

Qui il testo integrale della sentenza n. 3 febbraio 2014 n. 8 dell’Ad. Pl. Consiglio di Stato

L'articolo Plenaria Consiglio di Stato: appello avverso dispositivo o sentenza? C’è autonomia. La sentenza proviene da Giurdanella.it.

L’istituto, originariamente previsto dall’art. 50 c.p.c., è stato espressamente trasposto anche al processo amministrativo con l’art. 15, comma 4, c.p.a., ai sensi del quale, qualora il giudice adito dichiari la propria incompetenza e indichi contestualmente il giudice ritenuto competente, “se, nel termine perentorio di trenta giorni dalla comunicazione di tale ordinanza, la causa è riassunta davanti al giudice dichiarato competente, il processo continua davanti al nuovo giudice”.
La possibilità garantita dalla suddetta disposizione è pacificamente riconosciuta nei giudizi di primo grado, mentre, con specifico riferimento al giudizio di appello, sussiste una divergenza di interpretazioni circa la sua applicabilità.

Nel caso di specie, una sentenza del TAR Sicilia era stata impugnata innanzi al Consiglio di Stato, contrariamente a quanto previsto dal combinato disposto degli artt. 6, comma 6, c.p.a. e 100 c.p.a., secondo cui l’appello va proposto al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana.
Seppure la costante giurisprudenza del Consiglio di Stato ricolleghi pacificamente a un simile errore l‘inammissibilità dell’appello, le conseguenze che discendono da tale declaratoria non sono tuttavia unanimemente condivise.

Secondo un primo e maggioritario indirizzo (seppure più risalente nel tempo), la declaratoria di inammissibilità dell’appello comporta, a prescindere da quale sia la causa dell’inammissibilità stessa, la definitiva consumazione del potere di impugnazione, con il conseguente passaggio in giudicato della sentenza di primo grado (a meno che, naturalmente, non sia ancora decorso il termine per impugnare).

Un diverso orientamento, decisamente minoritario, afferma invece che l’inammissibilità dell’impugnazione proposta avanti al Consiglio di Stato, in quanto incompetente a conoscere degli appelli avverso le sentenze del TAR Sicilia, non preclude la riassunzione del giudizio innanzi al Consiglio di giustizia amministrativa. Secondo queste pronunce, l’istituto della traslatio iudicii, sebbene previsto dal c.p.a. con esclusivo riferimento alle declaratorie di incompetenza in primo grado, rientrerebbe tra quei principi generali applicabili, pur nel rispetto dei relativi elementi di specificità, ad ogni tipo e grado di giudizio.
E questa statuizione sarebbe peraltro confermata dalla circostanza che, secondo l’art. 38 c.p.a., le regole dettate per il giudizio di primo grado si applicano, se non espressamente derogate, anche alle impugnazioni e ai riti speciali.

Per queste ragioni, i giudici della terza sezione del Consiglio di Stato hanno ritenuto opportuno rimettere la questione all’Adunanza Plenaria, in particolare per comprendere “se il principio generale del processo amministrativo, secondo il quale il giudizio instaurato davanti ad un giudice incompetente, dopo la declaratoria della propria incompetenza da parte di questi, prosegue avanti al giudice competente, ove sia riassunto entro il termine perentorio di trenta giorni, possa trovare applicazione anche nel giudizio di appello o se esso, invece, debba arrestarsi di fronte alla regola generale che l’impugnazione dichiarata inammissibile, anche per difetto di competenza, comporta il passaggio in giudicato della sentenza gravata”.

Per ulteriori approfondimenti, si rende disponibile il testo integrale dell’ordinanza del Consiglio di Stato, sez. III, 15 novembre 2013, n. 5443.

L'articolo Processo amministrativo: la traslatio iudicii tra Consiglio di Stato e CGA proviene da Giurdanella.it.

TRACCIA

Tizio, gestore del ristorante Alfa, veniva condannato per il reato di omicidio colposo di Caia. Egli era accusato di avere omesso di assicurare che la piscina di pertinenza del suddetto complesso fosse in regola con i requisiti di legge.

Dalla ricostruzione del fatto, invero, era emerso che la recinzione della zona piscina non era idonea a garantire la non accessibilità alla stessa; essa non risultava adeguatamente illuminata nonostante l’ora tarda; la zona non era dotata di cartellonistica informativa del regolamento per l’uso dell’impianto, oltre che delle indicazioni della sua profondità nei vari punti ed infine il cancello d’accesso all’area della piscina era aperto.

Era emerso, altresì, che nel pomeriggio l’imputato aveva espresso a vari clienti il divieto di utilizzare la piscina e il predetto aveva ammesso che, malgrado si fosse accorto che il divieto fosse stato eluso, non era intervenuto per richiamare i clienti.

In fatto, Caia, tuffandosi volontariamente all’interno della piscina, pur non sapendo nuotare, si era portata nella parte più profonda ed era annegata verso le ore 22.

Il candidato, assunte le vesti del legale di Tizio, rediga l’atto di impugnazione evidenziando la problematica sottesa alla fattispecie in esame.

ARTICOLI DI RIFERIMENTO

Art. 589 c.p. Omicidio colposo

Chiunque cagiona per colpa la morte di una persona è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni. Se il fatto è commesso con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale o di quelle per la prevenzione degli infortuni sul lavoro la pena è della reclusione da uno a cinque anni.

Nel caso di morte di più persone, ovvero di morte di una o più persone e di lesioni di una o più persone, si applica la pena che dovrebbe infliggersi per la più grave delle violazioni commesse aumentata fino al triplo, ma la pena non può superare gli anni dodici.

Art. 40 c.p. Rapporto di causalità

Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l’evento dannoso o pericoloso, da cui dipende la esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione.

Non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo.

Art. 41 c.p. Concorso di cause

Il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall’azione od omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalità fra l’azione od omissione e l’evento.

Le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state da sole sufficienti a determinare l’evento. In tal caso, se l’azione od omissione precedentemente commessa costituisce per sè un reato, si applica la pena per questo stabilita.

Le disposizioni precedenti si applicano anche quando la causa preesistente o simultanea o sopravvenuta consiste nel fatto illecito altrui.

MASSIME DI RIFERIMENTO

Il gestore di un ristorante non risponde del delitto di omicidio colposo in relazione all’annegamento di un cliente che si sia tuffato nella piscina dell’esercizio, nonostante questa, palesemente, non fosse fruibile nelle ore serali per assenza di illuminazione. Cass. Pen., sez. IV, 30 aprile 2009, n. 25437

La titolarità di una posizione di garanzia non comporta, in presenza del verificarsi dell’evento, un automatico addebito di responsabilità colposa a carico del garante, imponendo il principio di colpevolezza la verifica in concreto sia della sussistenza della violazione, da parte del garante, di una regola cautelare, sia della prevedibilità ed evitabilità dell’evento dannoso che la regola cautelare violata mirava a prevenire (c.d. concretizzazione del rischio), sia della sussistenza del nesso causale della condotta ascrivibile al garante e l’evento dannoso. Cass. pen., sez. IV, 6 novembre 2009, n. 43966

Il legale rappresentante della società che gestisce un complesso turistico in cui è presente una piscina è titolare di una posizione di garanzia in ordine all’incolumità degli utilizzatori della medesima e pertanto risponde del reato di omicidio colposo nel caso di annegamento di un minore a causa della insufficiente manutenzione dell’impianto e della non predisposizione di un presidio di salvataggio continuativo durante il funzionamento dello stesso. Cass. pen., sez. IV, 1 luglio 2008, n. 45006

Svolgimento

ATTO DI APPELLO CON MOTIVI CONTESTUALI (1)

Ecc. ma Corte di Appello

di ………………. (2)

Il sottoscritto Avv. ………………. del Foro di ………………., con studio in ………………., difensore di fiducia (ovvero) di ufficio come da nomina in atti (o come da nomina allegata) di ………………. (3) nato il ………………. a ………………. imputato nell’ambito del procedimento penale n. ………………. R.G.N.R./n. ………………. R.G., per il seguente fatto-reato ………………. (oppure) ai seguenti fatti-reato ………………. (riportare i capi di imputazione)(4),

PREMESSO CHE (5)

il proprio assistito è stato condannato dal Tribunale di ………………. con sentenza n. ………………., emessa in data ………………. e depositata in data ………………., alla pena di ………………. per il reato innanzi indicato;

tale decisione appare censurabile in quanto viziata per i seguenti motivi ………………. (indicare le ragioni di diritto e di fatto sulle quali si fonda il gravame, specificando i capi ed i punti della decisione ai quali si riferisce l’impugnazione);

Contro il capo della sentenza che ha ritenuto sussistente il reato di omicidio colposo- assenza di nesso causale

Il giudice di prime cure è giunto alla condanna dell’imputato sulla base di un’erronea applicazione del precetto penale di cui all’art. 40 c.p.

L’imputato, responsabile della piscina attigua al ristorante dal lui gestito, era sì titolare di una posizione di garanzia in forza della quale era tenuto ad assicurare l’incolumità fisica degli utenti ma la titolarità di detta posizione di garanzia non comporta, in presenza del verificarsi dell’evento, un automatico addebito di responsabilità colposa a carico del garante ( Cass. Pen., n. 43966/2009).

Ed infatti, il principio di colpevolezza impone la verifica in concreto sia della sussistenza della violazione, da parte del garante, di una regola cautelare, sia della prevedibilità ed evitabilità dell’evento dannoso che la regola cautelare mirava a prevenire ( c.d. concretizzazione del rischio), sia della sussistenza del nesso causale tra la condotta ascrivibile al garante e l’evento dannoso.

A tali considerazioni si aggiunga il rilievo che il nostro ordinamento riconosce ai principi di autoresponsabilità ed affidamento. Ed infatti, l’obbligo di impedire l’evento non potrebbe assumere una dimensione astratta ed un’estensione illimitata dovendo ritenere che sia razionale che ciascuno possa essere chiamato a rispondere solo per le prestazioni che appaiono esigibili. Si deve evidenziare che Caia sapeva del divieto, era consapevole di non sapere nuotare e non è caduta accidentalmente nella piscina.

Tutto ciò premesso, si ritiene che la responsabilità dell’evento sia da attribuirsi alla condotta imprudente e posta in essere in violazione degli espressi divieti della vittima.

Pertanto si propone

APPELLO

avverso la sentenza di condanna n. ………………., emessa dal Tribunale di ………………. in data ………………. e per l’effetto

CHIEDE

che codesta Ecc. ma corte di Appello adita, sulla base di quanto esposto in premessa e con riserva di meglio precisare ed approfondire in sede di giudizio le argomentazioni riportate, voglia accogliere i sopraesposti motivi , annullare la sentenza impugnata e pronunciare ex art. 530 c.p.p. comma 2 sentenza di assoluzione perché il fatto non sussiste.

Si allega:

I) copia della sentenza di condanna n. ………………., emessa dal Tribunale di ………………. in data ……………….;

II) ……………..…

Luogo e data.

Avv. ……………….

Annotazioni

(1) L’appello va proposto nel termine di 15 giorni dalla lettura del dispositivo in udienza con motivazione contestuale (artt. 585 e 544, primo comma, cod. proc. pen.), ovvero di 30 giorni dal deposito della motivazione, qualora non sia stata contestuale alla lettura del dispositivo (artt. 585 e 544, secondo comma, cod. proc. pen.). Ai sensi dell’art. 568 cod. proc. pen. (regole generali), la legge stabilisce i casi nei quali i provvedimenti del giudice sono soggetti a impugnazione e determina il mezzo con cui possono essere impugnati. Sono sempre soggetti a ricorso per cassazione, quando non sono altrimenti impugnabili, i provvedimenti con i quali il giudice decide sulla libertà personale e le sentenze, salvo quelle sulla competenza che possono dare luogo a un conflitto di giurisdizione o di competenza a norma dell’art. 28 cod. proc. pen. Il diritto di impugnazione spetta soltanto a colui al quale la legge espressamente lo conferisce. Se la legge non distingue tra le diverse parti, tale diritto spetta a ciascuna di esse. Per proporre impugnazione è necessario avervi interesse. L’impugnazione è ammissibile indipendentemente dalla qualificazione a essa data dalla parte che l’ha proposta. Se l’impugnazione è proposta a un giudice incompetente, questi trasmette gli atti al giudice competente. L’imputato può proporre impugnazione personalmente o per mezzo di un procuratore speciale nominato anche prima della emissione del provvedimento. Il tutore per l’imputato soggetto alla tutela e il curatore speciale per l’imputato incapace di intendere o di volere, che non ha tutore, possono proporre l’impugnazione che spetta all’imputato. Può inoltre proporre impugnazione il difensore dell’imputato al momento del deposito del provvedimento ovvero il difensore nominato a tal fine. L’imputato, nei modi previsti per la rinuncia, può togliere effetto all’impugnazione proposta dal suo difensore. Per l’efficacia della dichiarazione nel caso appena illustrato, è necessario il consenso del tutore o del curatore speciale.

(2) A mente dell’art. 596 cod. proc. pen. sull’appello proposto contro le sentenze pronunciate dal tribunale decide la corte d’appello; contro le sentenze della corte d’assise decide la corte d’assise d’appello; infine, contro le sentenze del giudice di pace l’appello si propone al tribunale.

(3) L’art. 571 cod. proc. pen. (impugnazione dell’imputato) prevede che l’imputato può proporre impugnazione personalmente o per mezzo di un procuratore speciale nominato anche prima della emissione del provvedimento. Il tutore per l’imputato soggetto alla tutela e il curatore speciale per l’imputato incapace di intendere o di volere, che non ha tutore, possono proporre l’impugnazione che spetta all’imputato. Può inoltre proporre impugnazione il difensore dell’imputato al momento del deposito del provvedimento ovvero il difensore nominato a tal fine. L’imputato, nei modi previsti per la rinuncia, può togliere effetto all’impugnazione proposta dal suo difensore. Per l’efficacia della dichiarazione nel caso previsto dal comma 2, è necessario il consenso del tutore o del curatore speciale.

(4) Indicare il titolo di reato per il quale è intervenuta la sentenza di condanna. Secondo l’art. 581 cod. proc. pen. (forma dell’impugnazione), l’impugnazione si propone con atto scritto nel quale sono indicati il provvedimento impugnato, la data del medesimo, il giudice che lo ha emesso, e sono enunciati: a) i capi o i punti della decisione ai quali si riferisce l’impugnazione; b) le richieste; c) i motivi, con l’indicazione specifica delle ragioni di diritto e degli elementi di fatto che sorreggono ogni richiesta.

(5) L’art. 591 cod. proc. pen. stabilisce che l’impugnazione è inammissibile se non sono indicati i motivi della stessa, con l’indicazione specifica delle ragioni di diritto e gli elementi di fatto che sorreggono ogni richiesta, nonché i capi ed i punti della decisione ai quali si riferisce il gravame. Sia in riferi-mento ai motivi di rito che a quelli di merito andrà specificato, per ogni singolo motivo, il capo d’imputazione di riferimento, il punto ed, eventualmente, la questione censurati. Secondo l’art. 593 cod. proc. pen. (casi di appello), salvo quanto previsto dagli artt. 443, terzo comma, 448, secondo comma, 579 e 680 cod. proc. pen., il pubblico ministero e l’imputato possono appellare contro le sentenze di condanna. L’imputato e il pubblico ministero possono appellare contro le sentenze di proscioglimento nelle ipotesi di cui all’art. 603, secondo comma, cod. proc. pen., se la nuova prova è decisiva. Qualora il giudice, in via preliminare, non disponga la rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale dichiara con ordinanza l’inammissibilità dell’appello. Entro quarantacinque giorni dalla notifica del provvedimento le parti possono proporre ricorso per cassazione anche contro la sentenza di primo grado. Sono inappellabili le sentenze di condanna per le quali è stata applicata la sola pena dell’ammenda.

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