In assenza di tale distinzione, l’unico raggruppamento possibile è quello di tipo orizzontale

Il Consiglio di Stato si pronuncia sui presupposti per la partecipazione di un RTI verticale in una procedura di appalto (Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6032)

L’art. 48 comma 2 del Codice Appalti sui raggruppamenti verticali

Il Consiglio di Stato osserva che l’art. 48, comma 2, d.lgs. n. 50-2016 prevede espressamente che le prestazioni principali e secondarie devono essere previamente e specificatamente individuate dalla stazione appaltante nel bando di gara ed espressamente individuate con la dicitura prestazioni principali e secondarie.

In particolare, la predetta norma prescrive che “le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara le prestazioni principali e quelle secondarie”.

Da tale menzione discende la distinzione tra RTI verticale ed orizzontale.

Infatti: si intende per raggruppamento verticale un raggruppamento di operatori economici in cui il mandatario esegue la prestazione di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione.

Pertanto, chiarisce la sentenza, la legge condiziona la partecipazione alla gara nella forma di RTI verticale alla circostanza che il bando suddivida le prestazioni in principali e secondarie e, in assenza di tale qualificazione, è possibile concorrere solo in RTI orizzontale.

Infatti, la possibilità di dar vita a raggruppamenti di tipo verticale (o, più correttamente, di ammetterli ad una gara) sussiste solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara, con chiarezza, le prestazioni “principali” e quelle “secondarie”, essendo precluso al partecipante alla gara di procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazione principali e secondarie, onde ripartirle all’interno di un raggruppamento di tipo verticale”.

Le conseguenze della partecipazione di un raggruppamento orizzontale

In assenza di una indicazione negli atti gara di un’attività principale ed una secondaria, e non essendo possibile concorrere alla gara in RTI verticale ma solo orizzontale, si applicherà la disciplina prevista per quest’ultimo.

Pertanto a prescindere dalla ripartizione delle attività all’interno del RTI, tutti i componenti assumono (a differenza dell’ATI verticale) la responsabilità solidale nell’esecuzione di tutte le prestazioni oggetto della procedura: ogni componente del RTI  potrà essere chiamato dalla Stazione Appaltante a svolgere tutte le prestazioni oggetto della commessa.

Inoltre dal regime di solidarietà imposto dall’art. 48, comma 5, in caso di ATI orizzontale discende che tutte le imprese componenti il servizio debbano essere necessariamente dotate dei requisiti autorizzatori richiesti dalla lex specialis per poter svolgere delle attività oggetto dell’appalto.

In allegato la sentenza completa Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6032

L'articolo Raggruppamento verticale solo se indicate le prestazioni principali proviene da Giurdanella.it.

Secondo i giudici di Palazzo Spada, il provvedimento di esclusione impugnato sia stato adottato dopo l’ammissione dell’impresa al concordato preventivo, ma è fondato sulla mancata produzione, da parte dell’ATI ammessa a concordato preventivo dopo la proposizione della domanda di partecipazione alla gara, delle garanzie previste dalla legge fallimentare, “quindi senza la necessaria autorizzazione del tribunale fallimentare a proseguire nella partecipazione alla gara”.

Il Collegio ha concluso, pertanto, nel senso che “l’impresa ammessa a concordato non ha tempo per produrre le dichiarazioni di cui ai commi 5 e 6 dell’art. 186-bis L.F. fino al momento dell’eventuale aggiudicazione della gara, atteso che, trattandosi di requisito di partecipazione, esso deve sussistere al momento della proposizione della relativa domanda e permanere per tutto l’iter procedìmentale di gara e fino all’aggiudicazione definitiva”.

Per quanto concerne la possibilità o meno di modificazioni soggettive durante una gara d’appalto, il Consiglio di Stato ha rilevato la sussistenza del divieto delle stesse in quanto “il recesso di una o più imprese dell’ATI è consentito soltanto se quelle rimanenti siano in possesso dei requisiti di qualificazione per le prestazioni oggetto dell’appalto: infatti il divieto legislativo riguarderebbe solo l’aggiunta o la sostituzione di componenti, non anche il venir meno senza sostituzioni di taluno”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 12/09/2017

N. 04300/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6835 del 2016, proposto da:
Gesco, Consorzio di Cooperative Sociali, e Tecton Soc. Coop. in proprio e quale mandante ATI costituita con Ceif Soc. Coop. (mandataria) e Gesco (mandante), ciascuno in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Ferdinando Scotto e Lucio Perone, con domicilio eletto presso lo studio Ferdinando Scotto in Roma, via G.G. Belli, n. 39;

contro

Asia Azienda Servizi Igiene Ambientale di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Napolitano e Alfonso Erra, con domicilio eletto presso lo studio Roberta Niccoli in Roma, via Alberico II, n. 4;

nei confronti di

Ceif Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimiliano Czmil, con domicilio eletto presso lo studio Luigi Fedeli Barbantini in Roma, via Caio Mario, n. 7;
GBM Finanziaria Spa, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE I n. 03473/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento della progettazione definitiva ed esecutiva, realizzazione e gestione dell’impianto di trattamento della frazione umida finalizzato alla produzione di compost di qualità a biometano.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asia Azienda Servizi Igiene Ambientale di Napoli e di Ceif Soc. Coop.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 giugno 2017 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Francesco Mangazzo, su delega degli avv. Scotto e Perone, Alfonso Erra e Luigi Fedeli Barbantini, su delega dell’avv. Czmil;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Napoli, Sez. I, con la sentenza 7 luglio 2016, n. 3473, nella resistenza di ASIA, ha respinto il ricorso proposto da Grsco e Tecton per l’annullamento del provvedimento di esclusione dell’ATI Ceif, Tecton e Gescodalla procedura per l’affidamento in concessione della progettazione, esecuzione e gestione di un impianto di trattamento della frazione umida da raccolta differenziata finalizzato alla produzione di compost di qualità a biometano in Napoli, Scampia, viale della Resistenza, e della conseguente escussione della cauzione provvisoria per un importo di euro 157.689,68.

Il TAR ha in sintesi rilevato che:

– l’atto espulsivo, pur proposto dall’amministratore unico di ASIA s.p.a., era stato fatto proprio dalla commissione di gara nella seduta del 2 febbraio 2016, il che escludeva la sussistenza del dedotto difetto di competenza;

– in data 23 dicembre 2015 il Tribunale di Forlì aveva decretato l’apertura della procedura di concordato preventivo della CEIF ai sensi dell’art. 163 della legge fallimentare, previa trasmissione della proposta e del piano concordatario e, quindi, spettava solo al tribunale fallimentare l’autorizzazione all’ammissione o meno alla procedura di evidenzia pubblica della predetta impresa ai sensi dell’art. 186-bis, comma 4, R.D. n. 267-1942;

– nel caso specifico non risultava che la commessa pubblica, di cui alla gara in questione, fosse stata inserita nel piano di concordato di cui agli artt. 161, comma 2, lett. e), e 186-bis, comma 1, della legge fallimentare e tanto meno vi era prova dell’avvenuta presentazione al giudice fallimentare della domanda di autorizzazione alla partecipazione alla procedura di cui si controverte, né che tale autorizzazione fosse stata rilasciata, né infine che fosse stata prodotta la documentazione prevista dall’art. 186-bis, comma 5, della legge fallimentare (relazione del professionista e dichiarazione di impegno di altro operatore economico);

– la sanzione espulsiva era stata pertanto legittimamente disposta dal seggio di gara ex art. 38, comma 1, lett. a), del Codice degli appalti pubblici;

– era superfluo l’esame del profilo di illegittimità drl segmento motivazionale del provvedimento di esclusione badato sulla c.d. “frattura” del rapporto fiduciario che, secondo l’amministrazione, consegue alla mancata tempestiva comunicazione da parte dell’ATI dell’avvio della procedura di ammissione a concordato preventivo;

– sussisteva peraltro il divieto di modificazione soggettiva dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto all’impegno presentato in sede di offerta, stabilito dall’art. 37, comma 9, d.lgs. n. 163-2006;

– infine l’incameramento della cauzione si configura come conseguenza automatica del provvedimento di esclusione.

Le appellanti hanno chiesto la riforma della predetta sentenza del TAR, deducendone l’erroneità alla stregua degli stessi motivi del ricorso di primo grado (ivi compresi quelli non esaminati per assorbimento).

Si è costituita in giudizio la stazione appaltante appellata, chiedendo la reiezione dell’appello.

Ha proposto intervento ad adiuvandum la CEIF, società cooperativa in concordato preventivo, che ha chiesto l’accoglimento del ricorso di primo grado.

All’udienza pubblica del 22 giugno 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La Sezione osserva, in punto di fatto, che le appellanti, in ATI, avevano proposto domanda di partecipazione alla procedura per cui è controversia in data 6.7.2015 e successivamente, in data 20.7.2015, la mandataria aveva proposto istanza di ammissione a concordato preventivo “misto”, in parte liquidatorio e in parte in continuità, in ragione di una situazione finanziaria compromessa.

Il decreto di apertura della procedura di concordato preventivo della CEIF appellante è stato adottato dal Tribunale di Forlì in data 23.12.2015.

La stazione appaltante ASIA Napoli ha avviato il procedimento per l’esclusione dell’ATI dalla gara in data 11.9.2015; l’esclusione è stata disposta in data 26.1.2016.

2. Ciò premesso non è seriamente dubitabile che il provvedimento di esclusione impugnato sia stato adottato dopo l’ammissione della CEIF al concordato preventivo con continuità disposta dal Tribunale di Forlì e che esso sia fondato sulla mancata produzione, da parte dell’ATI ammessa a concordato preventivo dopo la proposizione della domanda di partecipazione alla gara, delle garanzie di cui ai comma 5 e 6 dell’art. 186-bis L.F., quindi senza la necessaria autorizzazione del tribunale fallimentare a proseguire nella partecipazione alla gara.

Sono pertanto infondati i motivi d’appello (segnatamente di parte del secondo motivo, nonché del quarto e quinto motivo) con i quali si assume in punto di fatto che il provvedimento di esclusione sarebbe stato adottato esclusivamente sul presupposto della pendenza di una procedura di concordato in continuità aziendale, ex art. 181, comma 6, della legge fallimentare che di per sé, infatti, non costituisce motivo di esclusione per perdita dei requisiti di carattere generale ex art. 38 d.lgs. n. 163-2006: occorre infatti ribadire che nel caso di specie è la mancanza della predetta autorizzazione a integrare la fattispecie dell’assenza dei requisiti ex art. 38 citato.

L’impresa ammessa a concordato non ha tempo per produrre le dichiarazioni di cui ai commi 5 e 6 dell’art. 186-bis L.F. fino al momento dell’eventuale aggiudicazione della gara, atteso che, trattandosi di requisito di partecipazione, esso deve sussistere al momento della proposizione della relativa domanda e permanere per tutto l’iter procedìmentale di gara e fino all’aggiudicazione definitiva.

3. Anche il primo motivo di appello è infondato giacché, come correttamente rilevato dal TAR, il provvedimento di esclusione è stato in ogni caso ratificato/convalidato dalla commissione di gara (cfr. verbale 2.2.2016 in atti), che fatto il contenuto dei provvedimenti estromissivi adottati d’urgenza dal Presidente, non rinvenendosi così alcun vizio ascrivibile ad un presunto difetto di competenza .

4. Ugualmente infondato è il secondo motivo di appello , atteso che (fermo quanto già osservato al precedente al punto 2)e, seguendo la tesi dell’appellante e dando tempo all’impresa in concordato di produrre l’autorizzazione del giudice fallimentare fino all’eventuale aggiudicazione, si determinerebbe un insanabile contrasto con i principi di buon andamento, celerità e non aggravio dei procedimenti amministrativi, tenuto anche conto che, nel caso di specie, l’autorizzazione di cui si discute non risulta nemmeno essere mai stata richiesta dall’appellante in concordato.

Tutto ciò a maggior ragione nell’ambito di un procedimento di project-financing come quello in oggetto, l’ATI di cui facevano parte le appellanti poteva rivestire la qualifica di promotore con diritto di prelazione, ex art. 153 d.lgs. n. 163-2006.

5. Anche il terzo motivo di appello è infondato, posto che il divieto di modificazione soggettiva dei concorrenti imposto dal legislatore riguarda invero qualsiasi modificazione, fatta eccezione per le ipotesi eccezionali espressamente previste dalla norma, essendosi voluto escludere in una materia delicata quale quella di cui si discute l’esercizio di un potere discrezionale da parte dell’amministrazione, che avrebbe potuto sfociare in provvedimenti (di ammissione o di esclusione) estemporanei e non coerenti, capaci di violare i fondamentali principi di par condicio e di concorrenza che presiedono alla svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica.

Sono in definitiva da ritenersi precluse nella materia de qua interpretazioni che ammettano ipotesi di modificazione soggettiva dei concorrenti, risolvendosi l’interpretazione “meno rigida” delle norme vigenti in una “operazione non già di interpretazione normativa, bensì di (non consentita) integrazione della norma, di per sé compiutamente disciplinante il caso considerato” (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Pl., 4 maggio 2012, n. 8 e Consiglio di Stato, Sez. IV, 22 dicembre 2014, n 6311).

Il recesso di una o più imprese dell’ATI è consentito soltanto se quelle rimanenti siano in possesso dei requisiti di qualificazione per le prestazioni oggetto dell’appalto: infatti il divieto legislativo riguarderebbe solo l’aggiunta o la sostituzione di componenti, non anche il venir meno senza sostituzioni di taluno; solo in tali ipotesi, infatti, non si verificherebbe “una violazione della par condicio dei concorrenti, perché non si tratta di introdurre nuovi soggetti in corsa, ma solo di consentire a taluno degli associati o consorziati il recesso, mediante utilizzo dei requisiti dei soggetti residui, già comunque posseduti”.

Circostanza che non ricorre nel caso di specie, poiché le mandanti, per loro stessa ammissione, sono sprovviste dei requisiti necessari.

Né, infine, assume rilievo il disposto di cui all’art. 37, comma 19, d.lgs. n. 163-2006, atteso che tale norma, di carattere derogatorio e, quindi, di stretta interpretazione, testualmente prevede che in caso di fallimento del mandatario la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto.

Testualmente, dunque, tale norma si applica soltanto in fase di esecuzione del contratto.

6. Come ha correttamente affermato il TAR, l’incameramento della cauzione si configura come una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione.

Infatti alla stazione appaltante non è concesso alcun margine di apprezzamento discrezionale in ordine alla necessità o meno di escutere la cauzione al verificarsi delle condizioni direttamente previste dalla legge, atteso che, si ribadisce, l’incameramento della cauzione costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 10 dicembre 2014, n. 34) e comprende anche il difetto di requisiti generali di cui all’art. 38 del Codice citato (Ad. Plen. n. 34-2014 citata).

Peraltro, nel caso in esame, l’art. 3, punto 6, del disciplinare di gara, non impugnato, rinvia esplicitamente e per intero alla disciplina di cui all’art.75 d.lgs. n. 163-2006, che non risulta non derogata per le procedure in esame.

Peraltro, il disposto di cui all’art. 153, comma 17, d.lgs. n. 163-2006 si limita ad ampliare la tutela dell’ente concedente, prevedendo espressamente tra gli eventi da “coprire” con la cauzione provvisoria, anche la mancata partecipazione alla gara da parte del proponente, non sovrapponendosi affatto alla disciplina di cui al precedente art. 75, ma ampliandola, appunto.

Dalla natura vincolata del provvedimento di escussione deriva la piena sufficienza della motivazione resa con riferimento ai fondamenti del provvedimento estromissivo.

7. Deve essere respinta anche l’istanza istruttoria formulata dalle appellanti, giacché essa tende ad acquisire documenti che la Sezione non si ritiene utili e necessari ai fini della definizione del giudizio

8. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto in quanto infondato, restando così assorbita anche ogni questione sull’ammissibilità dell’atto di intervento ad adiuvandum spiegato da Ceif.

Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza con riguardo all’appellata Asia, mentre possono essere compensate con Ceif Soc. Coop.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe indicato, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento in favore di Asia delle spese del presente grado di giudizio che si liquidano in euro 4.000,00 (quattromila), oltre accessori di legge; dichiara compensate le spese tra l’appellante e Ceif.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore

Fabio Franconiero, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Il CdS sull’esclusione di un’impresa ammessa al concordato preventivo proviene da Giurdanella.it.

I giudici di Palazzo Spada, nella controversia in questione, hanno richiamato un proprio precedente (Cons. Stato, V, 20 gennaio 2015, n. 169), secondo cui, se da un lato sono vietate modificazioni della composizione delle ATI nella fase procedurale che intercorre tra la presentazione delle offerte e la definizione della procedura di aggiudicazione, dall’altro è consentito pur sempre il recesso di una o più imprese partecipanti all’ATI medesima.

In particolare, è stato rilevato che il recesso è  consentito “a condizione che quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione e che ciò avvenga per esigenze organizzative proprie dell’A.t.i. o Consorzio, e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’a.t.i. venuto meno per effetto dell’operazione riduttiva (Cons. Stato, Ad .Plen., n. 8/2012)”.

Infine, come logica conseguenza di quanto affermato, il Collegio ha fatto valere un ulteriore principio secondo cui sussiste comunque un obbligo di generale e tempestiva comunicazione alla stazione appaltante delle vicende relative ai componenti dell’ATI, affinché questa possa porre in essere tutte le valutazioni del caso e quindi determinarsi circa la sussistenza o meno delle condizioni per la permanenza dell’ATI medesimo nella procedura di gara (Cons. Stato, V, 2 marzo 2015, n. 986).

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 28/08/2017

N. 04086/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7745 del 2016, proposto da:
Pessina Costruzioni s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Villani, Andrea Santoro, Francesco De Marini e Barbara Savorelli, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 326;

contro

Provincia autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Florenzano, Nicolò Pedrazzoli e Giuliana Fozzer, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Paolo Emilio,7,
Agenzia provinciale per gli appalti e contratti (Apac), nonché Trentino Sviluppo s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

nei confronti di

Intercantieri Vittadello s.p.a. in proprio e quale mandataria di costituenda ATI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Azzarita, Andrea Manzi, Emiliano Bandarin Troi e Franco Giampà, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Federico Confalonieri, 5;
ATI Costruzioni Rossaro s.r.l. in liquidazione, nonché ATI Gelmini Cav. Nello s.p.a., ATI Elettrica s.r.l. e Studio Iorio s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. della Provincia di Trento n. 324/2016, resa tra le parti, concernente affidamento della progettazione esecutiva e dei lavori di realizzazione del Progetto manifattura – Green Innovation Factory, nonché istanza di risarcimento danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia Autonoma di Trento e di Intercantieri Vittadello s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 giugno 2017 il Cons. Valerio Perotti e uditi per le parti gli avvocati De Marini, Florenzano e Manzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Risulta dagli atti che nell’ottobre 2013 la Provincia autonoma di Trento aveva indetto una procedura aperta di gara per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di realizzazione del “Progetto manifattura – Green Innovation Factory – ambito B, Lotto 1 a Rovereto”, cui partecipavano il costituendo ATI tra le società Pessina Costruzioni s.p.a. e Log Engineering s.r.l., il costituendo ATI tra le società Intercantieri Vittadello s.p.a. e Costruzioni Rossaro s.r.l., Gelmini Cav. Nello s.p.a. ed Elettrica s.r.l., nonché l’ATI originariamente composto dalle Marsilli Costruzioni s.p.a (mandataria) con le società Collini Lavori s.p.a., Premetal s.r.l., Consorzio Lavori Ambiente soc. coop. ed Ediltione s.p.a..

Quest’ultimo, risultato infine aggiudicatario della gara, nelle more della procedura aveva però mutato la propria composizione soggettiva, sostituendo la società Collini Lavori alla mandataria Marsilli Costruzioni: per l’effetto, la Pessina Costruzioni impugnava il provvedimento di aggiudicazione, eccependo, in particolare, proprio l’illegittimità della modifica soggettiva dell’ATI.

Con determinazione n. 5 del 25 novembre 2015, la Provincia autonoma di Trento disponeva peraltro l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione, con contestuale aggiudicazione dell’appalto in favore dell’ATI Pessina, secondo classificato.

Tale provvedimento veniva a sua volta impugnato al Tribunale regionale di giustizia amministrativa di Trento sia dalla società Collini Lavori (con ricorso iscritto n. 468 del 2015 di R.G.), sia dall’ATI Intercantieri (con il ricorso n. 3 del 2016 di R.G.). Il giudice confermava peraltro, con sentenza 8 aprile 2016, n. 191, la legittimità dell’esclusione dell’ATI Collini, per aver indebitamente modificato la propria composizione soggettiva.

Con successiva determinazione n. 2 del 13 aprile 2016, il dirigente del Servizio appalti della Provincia autonoma di Trento disponeva peraltro l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione al raggruppamento Pessina, sulla base di due autonome ragioni emerse in sede di controllo: 1) il socio di maggioranza (sig. Francesco Iorio) di uno dei progettisti (Studio Iorio s.r.l.) indicati dal predetto ATI aveva omesso di dichiarare la sussistenza di due decreti penali di condanna nei propri confronti per il reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali; 2) alla data dell’aggiudicazione dell’appalto a carico della società mandante Log Engineering emergevano delle violazioni, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse.

Avverso tale determinazione la società Pessina Costruzioni proponeva ricorso al giudice amministrativo, deducendo tre articolati gruppi di censure. In particolare, i primi cinque motivi di ricorso contestavano la prima delle ragioni poste a fondamento del provvedimento in autotutela, laddove il sesto ed il settimo motivo censuravano la seconda causa di annullamento nonché la decisione della stazione appaltante di procedere all’escussione della cauzione.

Nel costituirsi in giudizio, la controinteressata Intercantieri Vittadello chiedeva la reiezione del gravame, poiché infondato; analoga richiesta veniva altresì formulata dalla Provincia autonoma di Trento, con memoria depositata il 7 giugno 2016.

Con successiva memoria, depositata in data 30 giugno 2016, la Pessina Costruzioni nuovamente illustrava le proprie censure, alla luce delle difese avversarie, insistendo per l’accoglimento del ricorso.

Con ulteriore memoria depositata in data 5 luglio 2016, la Provincia autonoma di Trento eccepiva l’inammissibilità del gravame per carenza di interesse, alla luce delle successive produzioni documentali, rilevando come la società mandante Log Engineering fosse stata dichiarata fallita con sentenza del Tribunale civile di Trento, facendo con ciò venir meno (in capo alla suddetta mandante) il requisito di ordine generale di cui all’art. 38, comma 1, lett. a), del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con conseguente cessazione della legittimazione dell’intero ATI Pessina a partecipare alla gara.

Invero, i requisiti di ordine generale – tra cui indubbiamente quello in esame – devono essere posseduti dagli operatori economici per tutta la durata della procedura gara, fino al momento della stipulazione del contratto, né era possibile ipotizzare che la società Pessina Costruzioni potesse sostitursi (direttamente o con un terzo) alla società mandante fallita, invocando l’art. 37, comma 19, del medesimo decreto n. 163 del 2006, dal momento che la disposizione si riferisce alla sola fase di esecuzione del contratto, ferma invece restando, per il procedimento amministrativo di gara, l’applicazione dell’inderogabile divieto di modificabilità della composizione del raggruppamento temporaneo.

Anche la società Intercantieri Vittadello, con memoria depositata il 5 luglio 2016, eccepiva a tal punto l’inammissibilità del ricorso, in ragione del fallimento della società mandante Log Engineering, tra l’altro intervenuto in data antecedente la proposizione dello stesso ricorso, evidenziando che nel caso in esame la società ricorrente non avrebbe neppure potuto giovarsi di una “modifica in riduzione” dell’ATI, poiché la società mandante (nel frattempo fallita) partecipava al raggruppamento proprio al fine di garantire il possesso del requisito speciale relativo alla categoria OS32 per la classifica richiesta dal bando, della quale la ricorrente risultava priva.

La società Studio Iorio, intervenuta ad adiuvandum della ricorrente, con memoria depositata in data 5 luglio 2016 insisteva invece per l’accoglimento dei primi quattro motivi di ricorso.

A sua volta la ricorrente replicava, con memoria depositata in data 8 luglio 2016, ai rilievi di inammissibilità del ricorso, evidenziando che:

1) come ribadito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 8 del 4 maggio 2012 e dall’AVCP con il parere n. 44 del 27 marzo 2013, il divieto di modifiche soggettive dell’ATI in corso di gara dovrebbe essere inteso nel senso che è inibita l’aggregazione di nuovi operatori economici o la sostituzione di quelli che compongono il raggruppamento, mentre sarebbero consentite modifiche in senso riduttivo, nel senso che nulla osta al recesso di uno dei soggetti che compongono l’ATI;

2) non rispondeva poi al vero quanto affermato dalla società controinteressata in merito alla carenza del requisito speciale relativo alla categoria OS32, per la classifica richiesta dal bando, in capo alla ricorrente medesima, sia perché i lavori di cui alla categoria OS32 erano scorporabili e, quindi, integralmente subappaltabili, sia perché il bando indicava i lavori della categoria OS32 come lavori eseguibili da parte dell’aggiudicatario anche se privo della relativa qualificazione;

3) i commi 18 e 19 dell’art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006 avrebbero dovuto essere interpretati alla luce dei vigenti principi e indirizzi comunitari, oramai recepiti nel d.lgs. n. 50 del 2016 (peraltro non applicabile al caso di specie), in forza dei quali il fallimento di uno degli operatori economici che costituiscono il raggruppamento non può più essere annoverato tra le cause che comportano l’immediata ed automatica esclusione dalla gara;

4) nel caso in esame l’allungamento dei tempi della gara, che ha comportato il sopravvenire delle difficoltà della società mandante, sarebbe da attribuire alla esclusiva responsabilità della stazione appaltante, che non aveva estromesso fin dall’inizio l’originario aggiudicatario;

5) in via subordinata, per il caso in cui si fosse ritenuto esser venuto meno l’interesse all’aggiudicazione dell’appalto, residuava l’interesse ad una pronuncia sull’illegittimità dei provvedimenti impugnati sia ai fini risarcitori, sia per dimostrare l’illegittimità della decisione dell’amministrazione di procedere all’escussione della cauzione.

Con memoria depositata l’8 luglio 2016, la società Intercantieri Vittadello ribadiva invece la richiesta di reiezione del ricorso.

Con sentenza 28 luglio 2016, n. 324, il Tribunale regionale di giustizi amministrativa di Trento dichiarava l’inammissibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, in ragione della sopravvenuta modifica soggettiva dell’ATI ricorrente. Rilevava, in particolare, il giudice adito, che “anche a voler ammettere che la società Pessina Costruzioni sia in possesso, da sola, di tutti i requisiti speciali richiesti per l’esecuzione dei lavori oggetto dell’appalto – resta il fatto la modifica in senso riduttivo della compagine del RTI Pessina non sarebbe determinata da esigenze organizzative proprie del raggruppamento stesso (e, quindi, consentita), bensì dall’esigenza di evitare la sanzione dell’esclusione dalla gara per difetto del requisito di ordine generale di cui all’art. 38, comma 1, lett. a), del D.lgs. n. 163/2006 in capo alla società mandante Log Engineering”.

Avverso tale decisione la Pessina Costruzioni interponeva appello, articolato nei seguenti quattro motivi di gravame:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006, per violazione dello ius receptum circa i limiti ed i presupposti del divieto di modificazione della composizione degli ATI;

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto la possibilità di sostituzione della mandante fallita ad opera della mandataria non opererebbe solo nella fase di esecuzione del contratto, ma anche nella precedente fase di gara;

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 110 del d.lgs. n. 50 del 2016, norma entrata in vigore prima della dichiarazione di fallimento della mandante Log Engineering;

4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006, in relazione all’assenza dei presupposti di legge per l’escussione della cauzione provvisoria da parte della stazione appaltante.

Riproponeva inoltre i motivi di ricorso non esaminati dal giudice di prime cure.

Si costituivano in giudizio sia la Provincia autonoma di Trento che la Intercantieri Vittadello, eccependo l’infondatezza del gravame, del quale chiedevano il rigetto.

Successivamente le parti ulteriormente illustravano, con apposite memorie, le proprie tesi difensive, ed all’udienza del 15 giugno 2017, dopo la rituale discussione, la causa passava in decisione.

DIRITTO

Con il primo motivo di appello, la Pessina Costruzioni afferma, in primo luogo, che la sentenza impugnata contraddirebbe il principio secondo cui “il divieto di modificazione delle ATI, sancito dall’allora vigente art. 37, comma 9, D.Lgs. 163/2006, è finalizzato a impedire l’aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti al raggruppamento, e non anche a precludere il recesso di una o più di esse, a condizione che quelle che restano a farne parte siano titolari, da sole dei requisiti di partecipazione e di qualificazione”. Al riguardo l’appellante – mandataria dell’ATI – sostiene di essere ancor oggi (come già all’epoca della presentazione dell’offerta) autonomamente in possesso dei requisiti per l’esecuzione dell’intero appalto.

Essa afferma altresì che il concreto svolgimento temporale della vicenda controversa avrebbe impedito di formalizzare, prima della pubblicazione della sentenza di primo grado, “l’intenzione di procedere alla riduzione della compagine dell’ATI”, sostenendo di essere venuta a conoscenza del fallimento della mandante “solo a ridosso dell’Udienza Pubblica di discussione della causa”.

Essa rileva inoltre come, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, il fallimento della Log Engineering sarebbe avvenuto dopo la conclusione della procedura di gara, sicché sarebbe stato comunque improprio il riferimento, operato in sentenza, allo stesso come autonoma causa di esclusione dalla procedura: in tal caso, infatti, laddove la stazione appaltante abbia già provveduto a verificare, al momento della variazione in riduzione della compagine sociale, i requisiti di capacità e moralità delle imprese “superstiti” dell’ATI, dovrebbero considerarsi comunque fugati i rischi che il divieto di cui all’art. 37 cit. mira a prevenire.

Il motivo non è fondato.

Risulta dagli atti che con sentenza 20 aprile 2016, n. 37 del Tribunale civile di Trento – antecedente quindi la data di proposizione dell’introduttivo ricorso – l’impresa Log Engineering, mandante nell’ATI con l’impresa Pessina Costruzioni s.p.a., è stata dichiarata fallita.

Né risulta, per contro, che la stessa avesse (in precedenza o successivamente alla dichiarazione di fallimento) receduto dall’ATI medesimo. Al momento della proposizione del ricorso, dunque, l’ATI ricomprendeva anche una società fallita, in quanto tale priva dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006.

Va pertanto data corretta applicazione al precedente di Cons. Stato, V, 20 gennaio 2015, n. 169, a mente del quale il divieto di modificazione della compagine delle ATI nella fase procedurale corrente tra la presentazione delle offerte e la definizione della procedura di aggiudicazione, di per sé non impedisce il recesso di una o più imprese partecipanti all’ATI medesima, “a condizione che quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione e che ciò avvenga per esigenze organizzative proprie dell’A.t.i. o Consorzio, e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’a.t.i. venuto meno per effetto dell’operazione riduttiva (Cons. Stato, Ad .Plen., n. 8/2012)”.

Nel caso di specie non si era in presenza di alcun recesso, né la mandataria aveva formalizzato alcuna intenzione di procedere ad una riduzione dell’ATI (una dichiarazione in tal senso interverrà solamente dopo la pubblicazione della sentenza impugnata, verosimilmente in ragione delle considerazioni esposte nelle motivazioni di quest’ultima).

Più nello specifico, non risulta dagli atti di causa che sia mai stata presentata una valida istanza di recesso da parte della mandante fallita, congiunta alla corrispondente richiesta della mandataria di subentrarvi, unita alla dimostrazione della sussistenza di tutti i requisiti per concorrere.

Appare dunque evidente che, nel caso di specie, al momento della proposizione del ricorso (momento nel quale la procedura di gara non era ancora conclusa), la mandante Log Engineering era carente dei requisiti di ordine generale, vizio che si estendeva necessariamente all’ATI, non avendo mai smesso di farne parte.

Alla luce di quanto precede, va fatta applicazione, in primo luogo, del precedente di Cons. Stato, V, 12 maggio 2016, n. 1883, dal quale non vi è ragione evidente per discostarsi, secondo cui nelle gare pubbliche l’immodificabilità soggettiva dei partecipanti ed il divieto di modificare in corso di gara (o dopo l’aggiudicazione) la compagine soggettiva, già prescritto dall’art. 13, comma 5-bis, legge 11 febbraio 1994, n. 109 (legge quadro sui lavori pubblici) e ribadito dall’art. 37, comma 9 del d.lgs. n. 163 del 2006 (applicabile ratione temporis all’odierna vertenza) risponde all’esigenza di garantire una conoscenza piena da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, consentendo ad esse una verifica preliminare e compiuta dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti, verifica che non deve essere resa vana in corso di gara con modificazioni di alcun genere.

Trova inoltre applicazione, nel caso di specie, il principio espresso da Cons. Stato, V, 2 marzo 2015, n. 986, per cui sussiste comunque un obbligo di generale e tempestiva comunicazione alla stazione appaltante delle vicende relative ai componenti dell’ATI, affinché questa possa porre in essere tutte le valutazioni del caso e quindi determinarsi circa la sussistenza o meno delle condizioni per la permanenza dell’ATI medesimo nella procedura di gara (ovvero, nel caso in cui l’appalto sia già stato affidato, circa l’opportunità di proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico, laddove risultassero venute meno le condizioni per l’esecuzione da parte dei membri superstiti dell’ATI).

Come già detto, nessuna comunicazione di tal genere risulta essere stata effettuata dall’appellante alla Provincia autonoma di Trento, che infatti veniva a conoscenza del fallimento della società Log Engineering solamente nel corso del giudizio di primo grado, alla luce delle produzioni documentali delle parti private resistenti.

Il primo motivo di appello va pertanto respinto.

Con secondo motivo di gravame la Pessina Costruzioni contesta che il giudice di prime cure non si sarebbe in realtà avveduto del fatto che, nel caso di specie, ricorrevano comunque i presupposti della deroga (di cui all’art. 37, comma 19, d.lgs. n. 163 del 2006) al principio generale di immodificabilità soggettiva delle associazioni temporanee di imprese.

Il motivo non è fondato. Come bene rilevato dal giudice di prime cure, le ipotesi derogatorie cui fa riferimento l’appellante (avente carattere eccezionale – ex multis, Cons. Stato, V, 2 marzo 2015, n. 986 – ed essendo pertanto oggetto di stretta interpretazione letterale), previste ai commi 18 e 19 dell’art. 37 (concernenti il fallimento del mandante e del mandatario, la morte, l’interdizione o inabilitazione dell’imprenditore individuale, nonché le ipotesi previste dalla normativa antimafia), “riguardano evenienze relative alla successiva fase dell’esecuzione del contratto” e per tali non possono trovare applicazione nella precedente fase di gara.

Tale generale principio (ex multis, Cons. Stato, V, 20 gennaio 2015, n. 169) conforta il precedente di Cons. Stato, V, 29 luglio 2003, n. 4350 che, pronunciandosi con riferimento al disposto dell’art. 94 del D.P.R. n. 554/99, ratione temporis vigente, ha puntualizzato che ogni eccezione al principio di immodificabilità dell’offerta e della composizione dei partecipanti dopo l’offerta non può che essere applicata restrittivamente alle sole ipotesi espressamente disciplinate dal legislatore, tra le quali non rientra il caso del fallimento della mandataria di una ATI intervenuto in corso di gara.

Anche il secondo motivo di appello va dunque respinto.

Con terzo motivo di gravame viene invece dedotta la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 110 d.lgs. n. 50 del 2016, sul presupposto della sua applicabilità al caso di specie, in quanto norma entrata in vigore prima della pronuncia del fallimento della mandante Log Engineering.

L’argomento è palesemente destituito di fondamento, atteso che la disposizione in esame non può applicarsi all’odierna vertenza, in quanto relativa ad una gara il cui bando era stato pubblicato in data antecedente l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 (ex art. 216 comma 1 del medesimo decreto). Per tale ragione anch’esso dev’essere respinto.

Con il quarto motivo di appello, infine, l’appellante contesta che sussistessero, nella specie, i presupposti di legge perché la stazione appaltante potesse procedere all’escussione della cauzione provvisoria, ex art. 75 d.lgs. n. 163 del 2006. Richiama, in particolare, il precedente dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato, 10 dicembre 2014, n. 34 che a suo avviso ricondurrebbe tale figura all’istituto civilistico della caparra confirmatoria di cui all’art. 1885 Cod. civ., in quanto tale “finalizzata a dimostrare la serietà dell’intento di stipulare il contratto sin dal momento delle trattative”.

Trattandosi di un rimedio volto a fronteggiare l’inadempimento contrattuale della controparte, la suddetta escussione non potrebbe qui aver luogo, non potendosi ricomprendere, nella nozione di “inadempimento”, anche il fallimento dell’aggiudicatario.

L’appellante inoltre contesta il fatto che, a suo dire, l’aggiudicazione in proprio favore avrebbe dovuto già avvenire nell’agosto 2015, allorché la Log Engineering non sarebbe stata ancora insolvente, laddove l’aggiudicazione all’ATI Collini Lavori (poi ritenuta illegittima dal giudice amministrativo, anch’essa per indebito mutamento della compagine soggettiva) avrebbe indebitamente prolungato i tempi della procedura, con conseguente disvelarsi – medio tempore – dei gravi problemi economici della predetta società (problemi che peraltro, come già emerso, ben ci si era guardati dal comunicare alla stazione appaltante).

Per l’effetto, conclude l’appellante, “la Provincia di Trento non può dunque trarre profitto da una situazione che essa stessa, con la propria condotta colposa, ha contribuito, in modo determinante se non esclusivo, a generare e che, a ben vedere, recherebbe viceversa gli estremi per configurare, a carico dell’Ente, un obbligo risarcitorio in favore del concorrente”: ciò in quanto (citando un precedente di questo Consiglio), “il mancato assolvimento dell’onere di diligenza che, ai sensi dell’art. 1127, comma 2, Cod. civ. grava sull’avente diritto al risarcimento, comporta l’esclusione da responsabilità risarcitoria, se emerge che il danno avrebbe potuto essere evitato o contenuto con la diligente cura delle proprie posizioni”.

Le considerazioni di cui sopra non sono persuasive.

A prescindere da ogni considerazione circa la stressa ammissibilità del motivo di gravame, in considerazione del fatto che, nelle proprie difese – non smentite, sul punto, dall’appellante – la Provincia autonoma di Trento ha smentito di aver mai proceduto alla concreta escussione della cauzione provvisoria, nel caso di specie va data applicazione al principio espresso da Cons. Stato, Ad. plen., 29 febbraio 2016, n. 5, per cui “l’incameramento della cauzione provvisoria previsto dall’art. 48 del Codice dei contratti pubblici, costituisce una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, conte tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti. Tale misura, quindi, risulta insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha dato causa all’esclusione (cfr., tra le tante, Cons. Stato, 26 maggio 2015, n. 2638; Cons. Stato, sez. V, 10 settembre 2012, n. 4778; Cons. Stato 18 aprile 2012, n. 2232; Cons. Stato, sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810; Cons. Stato, sez. III, n. 4773 del 2012; Cons. Stato sez. V, 1° ottobre 2010, n. 7263; nonché Corte Cost., ord. n. 211 del 13 luglio 2011). Già questa Adunanza Plenaria (nella sentenza 4 maggio 2012, n. 8) ha peraltro riconosciuto che la passibilità di incamerare la cauzione provvisoria può trovare fondamento anche nell’art. 75, comma 6, del Codice di contratti pubblici, che riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, intendendosi per “fatto dell’affidatario” qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, e tra cui anche, come nel caso di specie, il difetto di un requisito di ordine generale”.

Nel caso di specie, come detto, si era comunque in presenza di una causa di esclusione dell’ATI Pessina Costruzioni, per effetto del sopravvenuto fallimento della mandante Log Engineering, di talché l’eventuale successiva acquisizione della cauzione da parte dell’amministrazione dovrebbe considerarsi un atto automatico e doveroso.

Per l’effetto, anche il quarto motivo di appello va respinto.

La reiezione dei precedenti motivi di gravame, aventi carattere procedurale ed assorbente, rende superfluo l’ulteriore esame dei riproposti argomenti di ricorso.

Conclusivamente, l’appello va respinto. Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge, confermando per l’effetto la sentenza impugnata.

Condanna l’appellante Pessina Costruzioni s.p.a. al pagamento delle spese di lite in favore della Provincia autonoma di Trento e della Intercantieri Vittadello s.p.a., che liquida, per ciascuno degli aventi diritto, in euro 4.500,00 (quattromilacinquecento/00), oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere, Estensore

Stefano Fantini, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Modificazioni soggettive in corso di gara: la sentenza del CdS proviene da Giurdanella.it.

I giudici di Palazzo Spada hanno ravvisato che “l’esegesi letterale dell’art. 275, comma 2, del regolamento di attuazione del codice dei contratti pone in evidenza che il riferimento “in misura maggioritaria” riguarda l’esecuzione delle prestazioni da parte della mandataria, e non anche il possesso dei requisiti”.

L’obiettivo della norma è quello di evitare che l’impresa mandataria assuma una posizione marginale nell’esecuzione della prestazione.

Per quanto concerne le ATI sovrabbondanti, il Collegio, richiamando la giurisprudenza, ha ribadito tale raggruppamento non è vietato in via generale dall’ordinamento, in ossequio al diritto europeo che predilige un orientamento favorevole verso la partecipazione alle gare ad evidenza pubblica anche dei soggetti riuniti, a prescindere dalla forma giuridica impiegata per l’aggregazione.

La lex specialis di gara, nel caso di specie, non ha precluso la partecipazione a tale tipo di raggruppamenti, fatto di imprese in grado, già singolarmente, di soddisfare pienamente i requisiti economici e tecnici di partecipazione.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 08/02/2017

N. 00560/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3371 del 2016, proposto da:
Poste Italiane s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Lubrano, Filippo Lubrano, Carlo Mirabile, Andrea Sandulli e Marco Filippetto, con domicilio eletto presso Studio Legale Lubrano & Associati in Roma, via Flaminia, 79;

contro

Agenzia delle Entrate, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ope legis dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è pure legalmente domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Nexive società consortile a responsabilità limitata (s.c. a r.l.), in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con mandanti Nexive s.p.a. e Consorzio stabile Olimpo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Cintioli, Giuseppe Lo Pinto e Dario Ruggiero, con domicilio eletto presso l’avv. Fabio Cintioli in Roma, via Vittoria Colonna 32;
I.N.P.S. – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonino Sgroi, Lelio Maritato, Carla D’Aloisio, Emanuele De Rose, Giuseppe Matano, Ester Sciplino, domiciliata in Roma, via Cesare Beccaria, 29;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO, ROMA, SEZ. III, n. 6966/2016, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento in appalto triennale dei servizi di stampa per l’Agenzia delle Entrate e per il recapito della corrispondenza, lotto 4.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Agenzia delle Entrate, del costituendo R.T.I. avente quale mandataria Nexive società consortile a responsabilità limitata (s.c.a r.l.), nonchè dell’I.N.P.S. – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 novembre 2016 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Lubrano, Filippetto, Sgroi, Cintioli, Ruggiero e l’avv. dello Stato D’Avanzo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Viene in rilievo nella presente controversia la procedura aperta indetta dall’Agenzia delle Entrate in data 7 agosto 2013, concernente l’affidamento triennale (secondo il criterio del prezzo più basso) dei servizi di stampa e recapito della corrispondenza a beneficio della propria struttura, di Riscossione Sicilia s.p.a., di Equitalia s.p.a. e delle sue partecipate, limitatamente al quarto lotto, relativo al Sud Italia, per un valore di euro 101.667.468,95.

All’esito della gara, con provvedimento n. 12740 in data 11 settembre 2015, il lotto in questione è stato definitivamente aggiudicato al R.T.I. Nexive.

2. – Nel giudizio di primo grado Poste Italiane s.p.a., risultata seconda graduata, ha impugnato, dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, dapprima l’aggiudicazione provvisoria in data 11 febbraio 2015, nei confronti della quale sono poi stati svolti i primi motivi aggiunti, poi, con un secondo atto di motivi aggiunti, l’aggiudicazione definitiva in favore del R.T.I. Nexive. Con un terzo atto di motivi aggiunti è stato impugnato da Poste Italiane l’atto in data 27 novembre 2015 con cui la stazione appaltante ha concluso favorevolmente per Nexive (ovvero, archiviato) un procedimento di esclusione (per irregolarità contributiva); infine, con i quarti motivi aggiunti, è stata gravato l’atto della stazione appaltante in data 12 febbraio 2016 adottato all’esito dei tavoli tecnici.

3. – Con la sentenza qui appellata sono stati respinti il ricorso introduttivo ed i primi tre motivi aggiunti, mentre sono stati dichiarati inammissibili i quarti motivi aggiunti.

4. – Avverso detta sentenza, ed in precedenza nei confronti del dispositivo, ha interposto appello Poste Italiane s.p.a., affidandolo a più motivi di critica della sentenza, concernenti, in sintesi, l’anomalia dell’offerta del R.T.I. Nexive (evidenziata dalla sproporzione tra il prezzo offerto dal R.T.I. Nexive per i servizi di raccomandata SMART e di raccomandata PRO), la genericità della dichiarazione di subappalto effettuata dalla mandata Nexive s.p.a., la illegittimità della composizione del R.T.I. Nexive, l’irregolarità dell’avvalimento tra l’ausiliaria Nexive s.p.a. e l’ausiliata Nexive s.c.a r.l. per insussistenza della necessaria dichiarazione unilaterale nei confronti della stazione appaltante, il difetto del requisito della regolarità contributiva in capo alla mandante Nexive s.c. a r.l. (ed in particolare della consorziata Ultimo Miglio s.r.l.), il difetto del requisito relativo ai carichi pendenti in capo al mandante Consorzio stabile Olimpo (ed in particolare della consorziata SER.CO s.r.l.).

5. – Si sono costituite in resistenza l’I.N.P.S. e l’Agenzia delle Entrate e Nexive s.c.a r.l. quale mandataria del costituendo R.T.I. con mandanti Nexive s.p.a. e Consorzio stabile Olimpo, chiedendo la reiezione dell’appello.

6.- All’udienza del 10 novembre 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Con il primo motivo di appello si censura la sentenza di prime cure nella parte in cui ha disatteso la doglianza sull’anomalia dell’offerta economica del R.T.I. Nexive conseguente alla sproporzione tra il prezzo offerto per i servizi di raccomandata SMART e di raccomandata PRO, lamentando in particolare la proposta di un prezzo inferiore (maggiore ribasso) per la seconda tipologia di raccomandata, laddove il prodotto SMART ha un costo intrinseco incontestatamente minore (in quanto non stampato, e dunque non pre-lavorato). Tale anomalia, ad avviso dell’appellante, da un canto, stravolge la struttura della gara, il cui lotto n. 1 era appunto dedicato all’individuazione di un soggetto stampatore, che, con l’utilizzo del prodotto PRO, già stampato, diviene quasi inutile; dall’altro canto, rende non sostenibile per il raggruppamento appellato il costo del prodotto PRO, che assumerebbe la dimensione di circa la metà dei prodotti postali del lotto.

Il motivo è infondato.

Ed infatti la lex specialis di gara non conteneva alcuna prescrizione nel senso che il prezzo della raccomandata PRO dovesse essere superiore a quello della raccomandata SMART.

L’offerta di Nexive è stata formulata in considerazione delle differenti percentuali di servizio previste dal disciplinare di gara (pari, secondo la sentenza appellata, al 45,57 per cento del totale per la raccomandata SMART, ed al 16,65 per cento per la raccomandata PRO), basate sull’utilizzo del prodotto in ragione delle caratteristiche tecniche delle comunicazioni da inviare (in particolare, il ricorso al prodotto SMART è correlato alla corrispondenza di un flusso informatico elaborato da parte di un CED), con la conseguenza che la scelta tra il prodotto SMART o PRO non è rimesso alla decisione dalla stazione apppaltante.

Tale circostanza evidenzia l’infondatezza della prospettazione dell’appellante secondo cui la formulazione di un’offerta inferiore per la raccomandata PRO potrebbe astrattamente portare ad un’alterazione delle percentuali del servizio, in quanto i volumi di recapito dei differenti prodotti postali “sarebbero a tutti gli effetti meramente indicativi”.

Come esposto, non emerge una discrezionalità della stazione appaltante nell’utilizzo del prodotto PRO a discapito dello SMART, in quanto la scelta dipende dal tipo di comunicazione da spedire. Il riferimento al carattere “meramente indicativo” dei volumi significa solamente che gli stessi sono stati stimati in base ai dati storici in possesso dei committenti.

2. – Con il secondo motivo di appello si deduce che la sentenza avrebbe dovuto escludere dalla gara il R.T.I. Nexive per avere prodotto una dichiarazione di subappalto manifestamente generica, in violazione della richiesta di “descrizione chiara ed inequivocabile”, contenuta nell’art. 9 del disciplinare di gara, della parte di servizio che sarebbe stata subappaltata al F.S.U.-fornitore del servizio universale (c.d. postalizzazione).

Anche tale motivo è infondato e deve pertanto essere respinto.

La sentenza di prime cure, alla stregua della documentazione versata in atti, ha correttamente posto in evidenza, pur esprimendo riserve sulla natura propriamente negoziale del sub-affidamento nell’ambito del servizio universale, improntato ad una propria disciplina, che la dichiarazione, resa in conformità del modello predisposto dalla stazione appaltante, è puntuale nell’indicare che la concorrente intendeva subappaltare, nella misura massima consentita del 30 per cento, le seguenti parti del servizio : “servizio di recapito della corrispondenza, messa a disposizione delle strutture adibite a centri di accettazione e di compiuta giacenza della corrispondenza, affidamento e recapito della corrispondenza al fornitore del servizio universale”.

In ogni caso, i vizi della dichiarazione relativa al subappalto non porterebbero al risultato dell’esclusione dalla gara del raggruppamento appellato, ma, in conformità delle previsioni della lex specialis di gara, oltre che dell’art. 118 del d.lgs. n. 163 del 2006, e secondo il costante indirizzo giurisprudenziale, all’impossibilità di ricorrere al subappalto, con conseguente imputazione all’aggiudicataria dell’integrale esecuzione della prestazione (in termini, tra le tante, Cons. Stato, sez. VI, 29 dicembre 2010, n. 9577).

Solo per completezza (evidenziandosi, in ragione di quanto esposto, una carenza di interesse) si osserva che le ulteriori deduzioni di parte appellante, relative alla sostenibilità economica ed alla possibilità di controllo della effettiva quantità delle prestazioni subappaltate da parte della stazione appaltante, trovano adeguata e condivisibile risposta nella sentenza.

Quanto, poi, al dedotto mancato controllo della difformità tra i livelli di servizio richiesti dal disciplinare e dalla carta di qualità del fornitore di servizio universale (cioè Poste Italiane), appare sufficiente evidenziare che la lex specialis prevede mediamente tempi più lunghi rispetto a quelli indicati dalla carta di qualità (del luglio 2013) con la conseguenza che l’aggiudicatario operante tramite il fornitore del servizio universale eroga, per il principio di inclusione, servizi conformi a quanto previsto dal disciplinare di gara. Del resto, anche Poste Italiane, fornitore del servizio universale, ha partecipato alla gara, risultando anche vincitore di altri lotti, e si è impegnata a garantire le tempistiche richieste dal capitolato speciale. Appare peraltro impossibile esigere un completo controllo ex ante dei servizi affidati al fornitore del servizio universale (ad esempio con riguardo al c.d. doppio flag per la consegna della raccomandata A/R, tramite portalettere, ovvero tramite ufficio di giacenza), in quanto si tratta di questioni oggetto di trattazione in sede di tavoli tecnici di lavoro, attenendo dunque alla fase post-aggiudicazione.

3. – Con il terzo motivo si torna a criticare l’illegittima composizione del R.T.I. Nexive, che ne avrebbe dovuto comportare l’esclusione, in quanto la mandante Nexive s.p.a. è in possesso di requisiti di partecipazione (di capacità economico-finanziaria) in misura maggioritaria rispetto alla mandataria Nexive s.c. a r.l., in asserita violazione di quanto disposto dall’art. 275, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010 e del punto 6.1.3 del disciplinare di gara, e per il fatto che entrambi questi soggetti sono autonomamente in possesso della totalità dei requisiti richiesti dalla lex specialis per partecipare alla gara, dando luogo ad un raggruppamento sovrabbondante, in violazione del principio di libera concorrenza, di particolare importanza nel “settore speciale”.

Il motivo è infondato, e merita conferma, anche in parte qua, la statuizione della sentenza del primo giudice.

Quanto al primo profilo, l’esegesi letterale dell’art. 275, comma 2, del regolamento di attuazione del codice dei contratti pone in evidenza che il riferimento “in misura maggioritaria” riguarda l’esecuzione delle prestazioni da parte della mandataria, e non anche il possesso dei requisiti. Ed invero la ratio della disposizione, riprodotta dal disciplinare di gara, è quella di evitare che la mandataria possa assumere, all’interno del raggruppamento, una posizione secondaria, il che riguarda precipuamente l’impegno operativo che la medesima assume. In altri termini, la norma è finalizzata ad evitare che l’impresa mandataria possa assumere una posizione secondaria nell’esecuzione della prestazione; nel caso di specie la mandante ha dichiarato una quota di esecuzione pari al 18 per cento, e la mandataria una quota del 43 per cento (il residuo 39 per cento è poi posto a carico dell’altra mandante Consorzio stabile Olimpo).

Con riguardo, poi, al raggruppamento sovrabbondante, la giurisprudenza, richiamata anche dalla sentenza appellata (Cons. Stato, sez. III, 12 febbraio 2013, n. 842), ha indirettamente chiarito che un siffatto raggruppamento non è vietato in via generale dall’ordinamento, anche in considerazione del favor del diritto europeo alla partecipazione alle gare ad evidenza pubblica anche dei soggetti riuniti, quale che sia la forma giuridica di tale aggregazione. La lex specialis, da parte sua, non ha precluso tale tipo di raggruppamenti, costituito cioè da imprese in grado, già singolarmente, di soddisfare i requisiti economici e tecnici di partecipazione, in conformità, del resto, di quanto ritenuto sia dall’A.N.A.C. con il comunicato del 3 settembre 2013 che dall’A.G.C.M. con la comunicazione del 23 dicembre 2014. Né Poste Italiane ha dimostrato che la partecipazione del raggruppamento Nexive, nella forma aggregativa prescelta, abbia determinato un effetto anticoncorrenziale, essendosi limitata ad allegare il pericolo di una lesione alla concorrenza in relazione al fatto che vi sono solamente due partecipanti alla gara, lamentando un difetto di istruttoria. Si consideri, a questo riguardo, che, come rilevato dalle parti appellate, Nexive s.c.a r.l. e Nexive s.p.a. non avrebbero potuto partecipare autonomamente alla gara, intercorrendo tra le stesse un collegamento societario, essendo il socio di maggioranza di Nexive s.c. a r.l. (Nexive Notifiche s.r.l.) totalmente controllato da Nexive s.p.a.

4. – Il quarto mezzo di appello si incentra poi sull’asserita irregolarità dell’avvalimento tra Nexive s.p.a. (ausiliaria) e Nexive s.c. a r.l. per la mancanza della dichiarazione unilaterale di impegno nei confronti della stazione appaltante del soggetto ausiliario, in violazione di quanto prescritto dall’art. 49, comma 2, lett. d, del d.lgs. n. 163 del 2006.

Anche tale motivo, con portata escludente, è infondato.

Risulta infatti assorbente la circostanza per cui il contratto di avvalimento contiene anche, all’art. 3, la dichiarazione in questione, con la quale l’ausiliaria si obbliga a garantire all’Amministrazione aggiudicatrice la continuità della messa a disposizione dell’impresa avvalente di tutte le risorse indicate, assumendosene la responsabilità.

Giova aggiungere che il contratto di avvalimento appare adeguatamente dettagliato, come posto in evidenza dalla sentenza di primo grado, facendosi nello stesso riferimento tanto alle risorse umane e materiali da impiegare nel servizio, quanto al requisito di partecipazione costituito dal fatturato specifico realizzato nel triennio 2011/2013, non inferiore ad euro 34.000.000.

5. – Con il motivo di appello sesto (avendo l’appellante seguito l’ordine espositivo del ricorso di primo grado e dei motivi aggiunti, pur non riproponendoli tutti in questo grado) Poste Italiane deduce la genericità della domanda di partecipazione alla gara della consorziata Post &Post della mandataria Nexive s.c. a r.l., lamentando in particolare che tale Consorzio, con soli ventidue dipendenti, sia inidoneo a svolgere l’attività della quale è stato incaricato (e cioè l’erogazione del servizio di postalizzazione in trentasette Comuni, tra cui il capoluogo Potenza). Ove poi Post & Post si avvalga di proprie consorziate, ne mancherebbe la prescritta dichiarazione in sede di gara, risultando vietata la designazione di “secondo grado od a cascata”; in relazione a tali profili di doglianza la sentenza di prime cure risulterebbe carente di motivazione.

Il motivo non appare condivisibile, e deve pertanto essere respinto.

La sentenza gravata ha ritenuto che «emerge dalla lettura della dichiarazione fornita in gara proprio da Post & Post s.c. a r.l. -(che)- l’elenco di soggetti consorziati che ivi è scritto ricomprende anche la stessa dichiarante : segno evidente che l’elencazione in questione non può riferirsi a soggetti consorziati sotto l’egida della dichiarante medesima, ma di soggetti consorziati con la dichiarante».

Non si pone dunque un problema di incompletezza della domanda di partecipazione.

L’eventuale inadeguatezza dell’organizzazione del Consorzio Post & Post, affermata in modo peraltro solamente presuntivo dall’appellante, è questione non apprezzabile a priori, ma solo in fase di esecuzione del servizio (fermo rimanendo che ove tale inadeguatezza si rivelasse, il servizio dovrebbe essere garantito da Nexive s.c. a r.l., in qualità di consorzio stabile, come previsto dall’art. 94, comma 1, del d.P.R. n. 207 del 2010).

7. – Il nono e l’undicesimo motivo di appello, che possono essere esaminati congiuntamente in quanto connessi ed in quanto trattati congiuntamente dalla sentenza oggetto di gravame, si incentrano sul preteso difetto del requisito di regolarità contributiva, di cui all’art. 38, comma 1, lett. i, del d.lgs. n. 163 del 2006, in capo alla mandataria Nexive s.c. a r.l., ed in particolare delle sue consorziate Post & Service s.n.c. di Maggi Michele, Stramaglia Carlo e Maggi Arcangelo, e società Ultimo Miglio s.r.l.

Procedendo ad una disamina disgiunta, quanto alla società Ultimo Miglio, deduce l’appellante che la medesima sia (stata) in difetto del possesso del requisito di regolarità contributiva, in ragione del DURC negativo in data 10 marzo 2015 per mancato versamento di contributi INPS di importo pari ad euro 357,00 (relativo alla posizione della società alla data del 16 dicembre 2014, termine ultimo di presentazione delle offerte), rispetto al quale è preclusa alla stazione appaltante ogni valutazione di merito.

I motivi, seppure problematici, sono infondati.

La sentenza ha ritenuto che «al momento della scadenza del termine della presentazione delle offerte (le ore 12 del 16 dicembre 2014) non era formalmente scaduto il termine di adempimento (le ore 24,00 dello stesso giorno), così che la pendenza doveva ritenersi, a quel momento, non definitiva, seppure per sole dodici ore», aggiungendo altresì che il debito è stato comunque estinto per compensazione il successivo 19 dicembre.

L’assunto di Poste Italiane, secondo cui risulta violato il principio del possesso continuativo dei requisiti di gara ed il divieto di regolarizzazione postuma dei medesimi, non trova conferma nella documentazione dell’Istituto previdenziale del novembre 2015, con la quale è posto in evidenza che, in forza della compensazione con altri crediti, conseguenti anche alla titolarità di due posizioni aziendali, alla data del 16 dicembre 2014 la società Ultimo Miglio risultava in regola anche dal punto di vista sostanziale (oltre che dal punto di vista formale, già rilevato dalla sentenza di prime cure).

7.1. – Per quanto concerne poi la posizione della Post &Service s.n.c., allega l’appellante che la stazione appaltante non ha tenuto in considerazione il verbale di accertamento in data 8 luglio 2013 (iscritto a ruolo esattoriale) per l’importo di euro 113.994,00, adottato dalla sede I.N.P.S. di Brindisi (in relazione alla posizione contributiva n. 1604268814), poi “sospeso” a seguito della proposizione di una domanda giudiziale per l’accertamento negativo del credito (in data 9 dicembre 2014), e dunque prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, da parte della società, dinanzi al Tribunale di Brindisi, come comunicato dallo stesso ufficio di Brindisi con nota del 17 dicembre 2015. Deduce Poste Italiane che non vi è stata sospensione giudiziale, ma piuttosto una preclusione alla riscossione in via esecutiva del credito, che non incide sull’accertamento compiuto in via amministrativa dall’I.N.P.S., da ritenersi dunque definitivo.

Anche in questo caso può ritenersi condivisibile la sentenza di prime cure, alla cui stregua, al di là dell’effetto sospensivo, ciò che rileva è il fatto che la pendenza del giudizio esclude la natura di credito contributivo definitivamente accertato.

8. – Con il decimo motivo di appello si deduce il difetto del requisito relativo ai carichi penali in capo al mandante Consorzio stabile Olimpo, ed in particolare alla consorziata SER.CO. s.r.l., nella considerazione che quest’ultima non ha indicato, nella dichiarazione del proprio legale rappresentante (sig.ra Caterina Comparetto), la condanna con sentenza in data 20 aprile 1999 di applicazione della pena su richiesta delle parti per violazione delle norme sul conglomerato cementizio armato (reato contravvenzionale di cui all’art. 2 della legge 5 novembre 1971, n. 1086), poi acquisita mediante esercizio del soccorso istruttorio, e ritenuta irrilevante, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c, del d.lgs. n. 163 del 2006, per il requisito della moralità professionale. Lamenta, in particolare, l’appellante che non era consentita la sanatoria “sostanziale”, essendo precluso, ratione temporis, il ricorso al soccorso istruttorio previsto dall’art. 38, comma 2-bis, e dall’art. 46, comma 1-ter, del d.lgs. n. 163 del 2006.

Anche tale motivo, facendo prevalere il criterio sostanziale su quello formale, deve essere disatteso, potendo trovare condivisione l’assunto motivazionale della sentenza appellata secondo cui «la questione legata all’obbligatorietà della dichiarazione circa la condanna riportata dalla legale rappresentante della SER.CO. s.r.l. risulta ormai inattuale, perché è già stata assolta la funzione servente della (omessa) dichiarazione rispetto alla possibilità da parte della committente di valutare l’incidenza del reato sulla moralità professionale».

A bene ricostruire la vicenda, la stazione appaltante non ha dato corso al soccorso istruttorio, nulla richiedendo alla concorrente a seguito del riscontro della irregolarità. Piuttosto, all’esito delle controdeduzioni di Nexive, ha fatto applicazione di un orientamento giurisprudenziale, anteriore alla riforma del 2014, tenendo anche conto della buona fede del dichiarante, caratterizzato dal ritenere legittima l’esclusione solamente in presenza del dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti prescritti.

Tale buona fede è ravvisabile, se non anche nel meccanismo di estinzione del reato di cui all’art. 445 Cod. proc. pen., quanto meno nella scarsa rilevanza della condanna per un fatto di reato collegato ad un abuso edilizio, che, nel 1999 (ma non più alla stregua della successiva giurisprudenza penale), era ritenuto applicabile anche al nudo proprietario dell’immobile (seppure eziologicamente riconducibile all’usufruttuario), certamente non incidente sulla moralità professionale.

9.- In conclusione, alla stregua di quanto esposto, l’appello, con l’annessa domanda risarcitoria, deve essere respinto.

La complessità e parziale opinabilità di taluna delle questioni trattate giustifica peraltro la compensazione tra tutte le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado.

Compensa tra tutte le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Claudio Contessa, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Appalti: ammissibile partecipazione di ATI sovrabbondanti proviene da Giurdanella.it.

Il Decreto Presidenziale dovrebbe nella sostanza confermare il parere n. 3014/2013 del Consiglio di Stato che, di fatto, annullava gli artt. 109, comma 2 e 107, comma 2, del Regolamento.

Di seguito, riportiamo la nota dell’Ance dello scorso luglio in cui vengono analizzati i punti salienti della questione:

1. – Informiamo che il 26 giugno u.s. è stato emesso dal Consiglio di Stato il parere n. 3014/2013, richiesto dal Ministero delle Infrastrutture nell’ambito del procedimento avviato nel 2011 dall’AGI (Associazione Grandi Imprese) con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e finalizzato a contestare la legittimità di diversi articoli del Regolamento Generale (D.P.R. n. 207/2010) in materia di qualificazione.

In particolare, l’AGI ha contestato le disposizioni del Regolamento Generale che impediscono all’impresa appaltatrice, in possesso di qualificazione in una categoria di lavorazione generale (OG), di poter eseguire direttamente anche tutte le lavorazioni delle categorie specialistiche nonché “super specialistiche” previste nel bando come scorporabili (artt. 107, comma 2, 109, comma 2 e Allegato A).

La questione nasce dal fatto che la gran parte delle categorie specializzate menzionate nell’Allegato A del Regolamento sono indicate come categorie a qualificazione obbligatoria, con la conseguenza che l’affidatario privo della relativa specifica qualificazione non può eseguirle in via diretta, ma deve necessariamente subappaltarle ad un soggetto idoneamente qualificato (art. 109, comma 2). Inoltre, alcune delle categorie del Regolamento, ed in particolare quelle elencate all’art. 107, comma 2, sono definite come “superspecializzate” e per esse vale un regime ancora più rigido, considerato che, laddove siano di importo superiore al 15% dell’appalto, possono essere subappaltate solo nel limite del 30%, con conseguente obbligo per il concorrente privo della relativa qualificazione, di costituire un’ATI verticale obbligatoria con l’impresa specialistica (art. 37, comma 11, codice appalti).

Tale impostazione della normativa vigente, secondo AGI, finisce per vanificare il principio, pur contenuto nell’ambito del Regolamento Generale (art. 109, comma 1), secondo il quale, in linea di massima, l’affidatario dei lavori in possesso della qualificazione nella categoria generale dovrebbe poter eseguire tutte le lavorazioni complementari e necessarie per completare quello che è l’intervento che costituisce l’oggetto principale della sua qualificazione.

In sostanza, il dato quantitativo legato al numero eccessivo di categorie definite dal Regolamento “a qualificazione obbligatoria” (si tratta di 46 categorie su 52 complessive, delle quali ben 24 sono “superspecializzate”, con conseguente parziale divieto di subappalto) determina, di fatto, una inversione del rapporto tra regola ed eccezione, con l’effetto, illogico e contraddittorio, di imporre, ai fini dell’esecuzione, il ricorso pressoché generalizzato alle competenze delle imprese specialistiche.

Le contestazioni sollevate da AGI sono state condivise dal Consiglio di Stato che, dunque, ha accolto il ricorso relativamente a tali profili di illegittimità, sancendo l’annullamento delle relative previsioni normative. Pertanto, quando l’annullamento sarà efficace, con l’emanazione del Decreto del Presidente della Repubblica, l’eliminazione dell’articolo 109, comma 2 comporterà, come effetto consequenziale, il venir meno dell’obbligo di ricorrere al subappalto per eseguire le categorie scorporabili specialistiche, le quali potranno essere eseguite direttamente dall’impresa appaltatrice in possesso di qualificazione nella categoria generale prevalente.

Inoltre, per quanto riguarda le categorie cosiddette “superspecializzate”, l’annullamento dell’articolo 107, comma 2 comporterà il momentaneo “congelamento” dell’articolo 37, comma 11 del decreto legislativo n. 163/2006, che ad esse si richiama.

2. – L’Agi ha contestato anche l’attuale articolo 85, comma 1, lett. b), nn. 2 e 3 del Regolamento, nella parte in cui prevede un limite all’utilizzabilità, ai fini della qualificazione nella categoria scorporabile, dei lavori affidati in subappalto, se questo ha superato il 30% dell’importo della categoria scorporabile a qualificazione non obbligatoria, ovvero il 40% nel caso di categoria a qualificazione obbligatoria.

Si ricorda, infatti, che, sensi dell’art. 85, ove l’appaltatore si mantenga entro i limiti segnati dalla disposizione (30% o 40% dei lavori) esso potrà sfruttare, ai fini della futura qualificazione, tutti i lavori subappaltati della categoria scorporabile, oltre a quelli eseguiti in proprio. Viceversa, nel caso in cui si oltrepassino tali limiti, fermo restando che la parte eccedente gli stessi non potrà essere sfruttata ai fini della qualificazione, le percentuali del 30% o 40% non potranno essere interamente destinate alla qualificazione nella categoria scorporabile, potendo al massimo essere ripartite tra categoria prevalente e scorporabile, con un limite di attribuibilità alla categoria scorporabile comunque non superiore al 10%.

Le contestazioni legate alla illegittimità di tale limite del 10% sono state condivise dal Consiglio di Stato, che ne ha sancito l’irragionevolezza. Di conseguenza, quando sarà emesso il Decreto Presidenziale e l’annullamento della previsione sarà efficace, l’appaltatore avrà verosimilmente la possibilità di utilizzare a fini qualificatori la quota dei lavori subappaltati, decurtata della parte eccedente il 30% o il 40%, ripartendola tra categoria prevalente e scorporabile, senza particolari limitazioni per quanto concerne la riferibilità alla categoria scorporabile.

3. – Sono state, invece, respinte le censure volte a far valere l’illegittimità:

• dell’art. 79, comma 19, nella parte in cui prevede l’obbligo, ai fini della qualificazione nelle categorie specializzate, di presenza in organico di operai dotati di patentino certificato. La norma, infatti, secondo il Consiglio di Stato, non si pone in contrasto con la normativa comunitaria in quanto la richiesta di una specifica qualificazione professionale dei lavoratori comporta una valorizzazione e non una contraddizione del requisito di qualificazione comunitario relativo all’organico medio.
• dell’ art. 79, comma 20, nella parte in cui prevede, per la qualificazione nelle categorie OS 13, OS 18-A, OS 18-B, e OS 32, l’obbligo di dimostrare di disporre di un adeguato stabilimento industriale specificamente adibito alla produzione dei beni oggetto della categoria. La norma non risulta in contrasto con la normativa comunitaria, che si riferisce all’attrezzatura, al materiale e all’equipaggiamento tecnico di cui l’imprenditore dispone per eseguire l’appalto. Infatti, lo stabilimento industriale si risolve, di fatto, in un insieme di attrezzature, materiali ed equipaggiamenti tecnici fisicamente collocati all’interno di una struttura logistica adibita alla produzione.
• dell’art. 79, comma 17, nella parte in cui prevede che, per la qualificazione nella categoria OS 12-A, ai fini del collaudo, l’esecutore debba presentare una certificazione del produttore dei beni oggetto della categoria attestante il corretto montaggio e la corretta installazione degli stessi. La norma, infatti, non risulta irragionevole, essendo finalizzata a prevedere una garanzia aggiuntiva che si traduce, per l’impresa, in un onere proporzionato rispetto al fine dell’interesse pubblico con essa perseguito.

4. – Va segnalato, infine, che sono state respinte anche le censure volte a far valere l’illegittimità dell’art. 92, comma 2 del regolamento, in tema di requisiti minimi e quote di esecuzione nelle ATI. Al riguardo, tuttavia, il Consiglio di Stato ha chiarito quale debba essere la corretta interpretazione della norma, alla luce del principio, elaborato dalla giurisprudenza, sulla necessaria corrispondenza tra quote di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione.

In particolare, il Consiglio di Stato ha chiarito che la disposizione deve essere interpretata nel senso che l’impresa mandataria deve essere in possesso di una qualificazione superiore al 40% cento dei lavori, così come le mandanti devono essere in possesso di una qualificazione superiore al 10% dei lavori. Queste percentuali minime, tuttavia, non devono necessariamente essere spese in gara, potendo le imprese raggruppate decidere liberamente di partecipare al raggruppamento per una quota anche inferiore.

Si tratta di una indicazione particolarmente importante, che consente di risolvere definitivamente l’annoso problema concernente le quote di partecipazione ed esecuzione nelle ATI, riconoscendo alle imprese una maggiore libertà nella organizzazione della ripartizione dei lavori appaltati.

Si evidenzia che il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica si concluderà, formalmente, con l’adozione di un Decreto Presidenziale, su proposta del Ministero delle Infrastrutture, conforme al parere reso dal Consiglio di Stato, che ha carattere vincolante per l’Amministrazione. Pertanto, anche il Decreto Presidenziale con cui sarà deciso il ricorso straordinario sarà, nel merito, sostanzialmente ripetitivo dei contenuti del parere del Consiglio di Stato. Naturalmente, verrà data tempestiva comunicazione della pubblicazione del Decreto Presidenziale, non appena nota.

Scarica il testo del parere num. 3014 del 26 giugno 2013 del Consiglio di Stato

L'articolo Regolamento Appalti, a breve il Dpr sull’annullamento degli artt.109, c. 2 e 107, c. 2 proviene da Giurdanella.it.

Di seguito il comunicato dell’Antitrust:

Intensificare la lotta ai possibili cartelli tra aziende che partecipano alle gare per gli appalti pubblici con la collaborazione delle stazioni appaltanti. E’ l’obiettivo dell’Antitrust che ha predisposto un vademecum da inviare ai soggetti che bandiscono le gare perché assumano un ruolo di ‘sentinella’ segnalando all’Autorità anomalie tipiche di comportamenti potenzialmente distorsivi della concorrenza. Dalla sua nascita a oggi l’Antitrust ha avviato in questo settore numerosi procedimenti istruttori, conclusi con l’irrogazione di sanzioni per oltre € 500 milioni. Si tratta di fenomeni che vanno combattuti con determinazione perché comportano una lievitazione dei costi per lavori o forniture e dunque un danno diretto per l’intera collettività.

Il vademecum ha l’obiettivo di aiutare le stazioni appaltanti a percepire i segnali di un’alterazione concorrenziale, identificando le anomalie comportamentali sintomo di distorsioni concorrenziali, la cui effettiva sussistenza sarà tuttavia accertata solo all’esito del procedimento istruttorio che l’Autorità dovesse ritenere di avviare in seguito alle segnalazioni pervenute

L’Antitrust suggerisce innanzitutto di valutare il contesto. I cartelli si realizzano infatti con maggiore frequenza quando i mercati interessati hanno alcune caratteristiche: pochi concorrenti o concorrenti caratterizzati da analoga efficienza e dimensione; riguardano prodotti omogenei; c’è una perdurante partecipazione alle gare delle stesse imprese; l’appalto è ripartito in più lotti dal valore economico simile.

All’interno di questa cornice generale costituiscono segnali di comportamenti anomali:

a) Boicottaggio della gara

I principali sintomi del boicottaggio, finalizzato a prolungare il contratto con il fornitore abituale o di ripartire pro quota il lavoro o la fornitura tra tutte le imprese interessate, sono: 1) nessuna offerta presentata; 2) presentazione di un’unica offerta o di un numero di offerte comunque insufficiente per procedere all’assegnazione dell’appalto; 3) presentazione di offerte dello stesso importo, soprattutto quando le procedure di gara prevedono in queste circostanze l’annullamento della gara o la ripartizione dell’appalto pro quota.

b) Offerte di comodo

Le offerte di comodo danno un’apparente regolarità concorrenziale alla gara e nascondono l’innalzamento dei prezzi di aggiudicazione. I principali sintomi sono: 1) offerte presentate dalle imprese che non si aggiudicano l’appalto caratterizzate da importi palesemente troppo elevati o comunque superiori a quanto le stesse imprese hanno offerto in analoghe procedure; 2) offerte contenenti condizioni particolari e notoriamente inaccettabili per la stazione appaltante che ne determinano l’esclusione; 3) la presentazione di offerte più elevate rispetto ai prezzi di listino. In generale una sequenza di gare in cui risulta aggiudicataria sempre la stessa impresa può destare il sospetto che i concorrenti presentino offerte di comodo.

c) Subappalti o ATI (Associazione Temporanea d’Imprese)

I subappalti e le Associazioni Temporanee di Imprese (ATI) permettono di ampliare la platea dei soggetti che possono partecipare a meccanismi di gara, dando spazio anche alle imprese più piccole. In alcuni casi possono però essere utilizzati dai partecipanti alla gara per spartirsi il mercato o addirittura della singola commessa. Possibili indizi sono: 1) imprese, singolarmente in grado di partecipare a una gara, che invece si astengono in vista di un successivo subappalto o optano per la costituzione di un’ATI; 2) la costituzione di ATI o subappalto perfezionati da imprese accomunate dalla stessa attività prevalente; 3) il ritiro dell’offerta da parte di un’impresa che decide inizialmente di partecipare a una gara, che risulta poi beneficiaria di un subappalto relativo alla medesima gara; 4) nei casi di aggiudicazione basata sull’offerta economicamente più vantaggiosa, l’ATI (tra i maggiori operatori) può essere il frutto di una strategia escludente, tesa ad impedire a imprese minori di raggiungere il necessario punteggio qualitativo.

d) Rotazione delle offerte e ripartizione del mercato

Anche l’analisi della sequenza delle aggiudicazioni può segnalare la presenza di un cartello. Quando la pratica spartitoria interessa un singolo committente quest’ultimo avrà indizi per riconoscere ‘regolarità’ sospette nella successione temporale delle imprese aggiudicatarie o nella ripartizione in lotti delle vincite. Le regolarità sospette potrebbero riguardare non solo il numero di aggiudicazioni ma anche la somma dei relativi importi.

e) Modalità ‘sospette’ di partecipazione all’asta

Può accadere che gli aderenti ad un cartello presentino le domande di partecipazione all’asta con modalità tali da tradire la comune formulazione. E’ questo il caso di: 1) comuni errori di battitura; 2) stessa grafia; 3) riferimento a domande di altri partecipanti alla medesima gara; 4) analoghe stime o errori di calcolo; 5) consegna contemporanea, da parte di un soggetto, di più offerte per conto di differenti partecipanti alla medesima procedura di gara.

Leggi la Delibera e il Vademecum

L'articolo Antitrust, arriva il vademecum sugli appalti proviene da Giurdanella.it.

Nel link in basso il testo della sentenza della Suprema Corte

L'articolo Cassazione: ATI, se la capogruppo fallisce, la mandante è legittimata ad agire proviene da Giurdanella.it.

L'obbligo in questione, secondo i Giudici di Palazzo Spada, si rende necessario per evitare l’esecuzione di quote rilevanti dell’appalto da parte di soggetti sprovvisti delle qualità all’uopo occorrenti  ed inoltre persegue anche la finalità di assecondare il corretto esplicarsi delle dinamiche concorrenziali, impedendo la partecipazione fittizia di imprese, non chiamate (o chiamate in modo inappropriato) ad effettuare le prestazioni oggetto della gara.

Pertanto l'Adunanza ha precisato che tale obbligo, da assolvere a pena di esclusione in sede di formulazione dell’offerta, è espressione di un principio generale che non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie) o al dato cronologico del momento della costituzione dell’associazione (costituita o costituenda).

Ha chiarito altresì che l'obbligo si riterrà assolto sia in caso di indicazione, in termini schiettamente descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia in caso di indicazione quantitativa, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese.

Sciolto così il dubbio interpretativo, l'Adunanza Plenaria ha respinto l'appello proposto da un consorzio escluso da una procedura di gara per aver per l'appunto violato l'obbligo di cui trattasi,  sancito dall' art. 37, comma 4 del Codice dei contratti pubblici, confermando la sentenza di rigetto del ricorso emessa in primo grado dal Tar Veneto-Venezia n. 01840/2011. 

Nel link che segue, il testo integrale della sentenza n. 26/2012 dell'Adunanza Plenartia del Consiglio di Stato

L'articolo A.P. CdS: obbligo di specificare le parti anche nelle ati orizzontali proviene da Giurdanella.it.

Nella specie la ditta ricorrente, quale capogruppo di un ATI classificatasi al secondo posto in una procedura di gara, chiedeva la riforma della sentenza n. 356/2008 del Tar di Parma che aveva respinto tutti i motivi di ricorso dalla stessa presentati.

La ditta denunciava la violazione del bando  e del disciplinare di gara, nonché eccesso di potere  per difetto di motivazione, violazione dei principi del giusto procedimento e del buon andamento (art. 97 Cost.). Sosteneva infatti che la Commissione di gara aveva prescelto la formula matematica della proporzionalità inversa con cui attribuire il punteggio dell’offerta economica, in violazione di quanto previsto dal disciplinare che si era limitato a prevedere invece il criterio proporzionale. Conseguentemente la ditta sosteneva che la Commissione avrebbe dovuto utilizzare il criterio della proporzionalità diretta.

I Giudici di secondo grado, alla stregua di quelli di primo grado, hanno ritenuto infondato il ricorso.

Ed infatti hanno precisato come la letteratura scientifica, la prassi amministrativa e quella forense, declinano pacificamente, in materia di appalti, la formula matematica c.d. proporzionale nelle due varianti della c.d. proporzionalità diretta ovvero indiretta.

Ad avviso del Consiglio, le imprese concorrenti, quando partecipano ad una selezione, devono sapere che l’indicazione nella legge di gara del criterio c.d. proporzionale, legittima la stazione appaltante ad utilizzare l’una o l’altra delle due formule in cui si scompone il criterio medesimo.

I giudici d'appello, hanno ritenuto, inoltre, parimenti inammissibile, oltre che infondata nel merito, la censura della intrinseca illogicità del metodo prescelto dal seggio di gara. In merito a ciò hanno evidenziato che il metodo della c.d. proporzionalità inversa – conosciuto e diffusamente utilizzato dalla prassi – non conduce a risultati abnormi o manifestamente ingiusti.

Pertanto, non ravvisando alcun violazione del bando e del disciplinare di gara, né tantomeno un eccesso di potere,  la V sezione del Consiglio di Stato ha respinto il ricorso, confermando la sentenza di primo grado.

Di seguito, il testo integrale della sentenza n. 3781/2012 del Consiglio di Stato

N. 03781/2012REG.PROV.COLL.

N. 09306/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9306 del 2008, proposto da C.M.E. Consorzio Imprenditori Edili in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di capogruppo dell’a.t.i. con Montanari Luigi s.r.l. anche in proprio, Sacea s.p.a. – Societa' Appalti Cementi Armati – anche in proprio, Consorzio Pegaso anche in proprio e Studio di Ingegneria Ing. Marco Poli e Arch. Guido Tassoni anche in proprio, tutti rappresentati e difesi dagli avvocati Paolo Michiara e Mario Sanino, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, viale Parioli n. 180;

contro

Comune di Guastalla, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Guglielmo Saporito, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria n. 2;

nei confronti di

Tecton Societa' Cooperativa di Reggio Emilia, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di capogruppo dell’a.t.i. con Studio Gaggiotti – Gambacorta & Associati, rappresentato e difeso dagli avvocati Luca Di Giannantonio e Corrado Branchetti, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Flaminia n. 141;
per la riforma
della sentenza del T.a.r. per l’Emilia – Romagna – sede staccata di Parma – sezione I, n. 356 del 15 luglio 2008.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Guastalla e della Tecton Societa' Cooperativa di Reggio Emilia;
viste le memorie depositate dalla società appellante (in data 31 maggio e 7 giugno 2012) e dal Comune di Guastalla (in data 8 giugno 2012);
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 giugno 2012 il consigliere Vito Poli e uditi per le parti gli avvocati Saporito e Sanino;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito dagli atti della gara (da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa), per l’affidamento della concessione di progettazione costruzione e gestione dei lavori di restauro del compendio di palazzo Gonzaga, indetta dal Comune di Guastalla con bando spedito per la pubblicazione in data 18 dicembre 2006; la gara è stata aggiudicata in via definitiva alla a.t.i. costituita fra la Tecton Societa' Cooperativa di Reggio Emilia, capogruppo, e lo Studio Gaggiotti – Gambacorta & Associati (in prosieguo ditta Tecton, cfr. determinazione n. 58 del 18 aprile 2007); al secondo posto si è classificata l’a.t.i. costituita fra C.M.E. Consorzio Imprenditori Edili, capogruppo, Montanari Luigi s.r.l., Sacea s.p.a. – Societa' Appalti Cementi Armati, Consorzio Pegaso e Studio di Ingegneria Ing. Marco Poli e Arch. Guido Tassoni (in prosieguo ditta Cme), che ha impugnato la procedura formulando domanda di risarcimento del danno.
2. L’impugnata sentenza – T.a.r. per l’Emilia – Romagna – sede staccata di Parma – sezione I, n. 356 del 15 luglio 2008 -:
a) ha respinto tutti i motivi posti a base del ricorso principale;
b) conseguentemente non ha esaminato il ricorso incidentale dell’aggiudicataria che ha dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse;
c) ha compensato le spese di lite.
3. Con atto ritualmente notificato e depositato la ditta Cme ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza reiterando criticamente tutti i motivi posti a sostegno del ricorso incidentale di primo grado (illustrati con taluni profili nuovi anche con memoria conclusionale).
4. Si sono costituiti il Comune di Guastalla e la ditta Tecton deducendo l’infondatezza del gravame in fatto e diritto; la controinteressata, subordinatamente all’accoglimento dell’appello principale, ha chiesto l’esame e l’accoglimento del ricorso incidentale di primo grado.
5. La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 19 giugno 2012.
6. L’appello è infondato e deve essere respinto.
Preliminarmente il collegio rileva che, essendo riemerso l’intero thema decidendum del giudizio di primo grado, per ragioni di comodità espositiva, prende in esame direttamente i motivi a sostegno del ricorso principale in primo grado, non potendosi del resto tener conto dei profili nuovi sollevati in appello in spregio al divieto dei nova sancito dall’art. art. 104, co.1, c.p.a., ed al valore puramente illustrativo delle memorie conclusionali (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 22 marzo 2012, n. 1640; ad. plen., 19 dicembre 1983, n. 26, cui si rinvia a mente dell’art. 88, co. 2, lett. d), c.p.a.).
6.1. Con il primo motivo (pagine 6 – 10 del ricorso di primo grado), si deduce violazione del bando e del disciplinare di gara; violazione dell’art. 83, d.lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 91, d.P.R. n. 554 del 1999; eccesso di potere per difetto di motivazione, violazione dei principi del giusto procedimento e del buon andamento (art. 97 Cost.); si sostiene:
a) che la commissione ha prescelto la formula matematica (nella specie la c.d. proporzionalità inversa), con cui attribuire il punteggio dell’offerta economica, in violazione di quanto previsto dal disciplinare (pagina 4), che si era limitato a prevedere, per l’attribuzione dei punteggi degli elementi della parte economica dell’offerta che <<La ripartizione dei vari punteggi verrà effettuata assegnando il punteggio max all’offerta migliore e di seguito alle altre secondo il criterio proporzionale>>, con la ovvia conseguenza che si sarebbe dovuto utilizzare il criterio della c.d. proporzionalità diretta;
b) la illogicità intrinseca del criterio prescelto che porterebbe ad attribuire un punteggio, ancorché minimo, anche ad offerte economiche che non prospettino miglioramenti economici;
c) l’errore della commissione nella scelta dei parametri in relazione ai quali applicare la formula matematica prescelta.
6.1.1. Il motivo è infondato.
6.1.2. La legge di gara ha individuato la formula matematica necessaria per ripartire i punteggi facendo univoco e testuale riferimento alla pertinente clausola del bando.
La letteratura scientifica, la prassi amministrativa e quella forense, declinano pacificamente, in materia di appalti, la formula matematica c.d. proporzionale nelle due varianti della c.d. proporzionalità diretta ovvero indiretta.
Entrambe le varianti hanno pari dignità logico giuridica sicché l’utilizzo della seconda, da parte della commissione, non costituisce alterazione della par condicio fra le imprese ovvero lesione dei canoni della trasparenza e della buona amministrazione; le imprese concorrenti, quando partecipano ad una selezione, devono sapere che l’indicazione nella legge di gara del criterio c.d. proporzionale, legittima la stazione appaltante ad utilizzare l’una o l’altra delle due formule in cui si scompone il criterio medesimo (sull’ampia discrezionalità dell’amministrazione nella scelta dei metodi di attribuzione del punteggio, cfr. ex plurimis e da ultimo Cons. St., sez. V, 21 ottobre 2011, n. 5637).
Parimenti inammissibile, oltre che infondata nel merito, è la censura che si appunta sulla intrinseca illogicità del metodo prescelto dal seggio di gara.
Come noto sono inammissibili le censure che sollecitano, come nel caso di specie, il giudice amministrativo a sostituirsi alle valutazioni rimesse alla discrezionalità tecnica dell’amministrazione salvo il limite della abnormità; sotto tale ultimo aspetto, come dianzi ricordato, è agevole evidenziare che il metodo della c.d. proporzionalità inversa – conosciuto e diffusamente utilizzato dalla prassi – non conduce a risultati abnormi o manifestamente ingiusti.
Anche l’ultimo rilievo critico sviluppato nel motivo in esame si infrange con le risultanze documentali da cui si evince che la commissione ha posto a base della formula matematica gli elementi indicati nel bando; inoltre, la circostanza che la ditta appellante lamenti l’esiguità di talune differenze di punteggio (a lei favorevoli) attribuito a parti della sua offerta, oltre a tradursi in una inammissibile doglianza di merito, contrasta gli esiti fisiologici della applicazione del metodo matematico prescelto.
6.2. Con il secondo motivo (pagine 11 -13 del ricorso di primo grado), la ditta Cme, contestando la lettera prot. n. 8415 del 21 aprile 2007 inviata dal coordinatore dell’Ufficio Associato Gestione Appalti, deduce eccesso di potere per illogicità manifesta e per falso presupposto di fatto; violazione dei principi del giusto procedimento e del buon andamento (art. 97 Cost.).
6.2.1. Il motivo è inammissibile.
6.2.2. L’atto in contestazione è una mera comunicazione con cui l’amministrazione, su richiesta della ditta Cme, trasmette copia dell’aggiudicazione definitiva e, contestualmente, la informa che nel corso della seduta del 19 marzo 2007 (come da verbale di gara in pari data), la commissione, prima di aprire le buste contenenti le offerte, ha illustrato il metodo della c.d. proporzionalità inversa al procuratore speciale della ditta Cme (che, per inciso, ha pienamente concordato con la scelta effettuata dalla commissione).
Tale atto è privo di valore provvedimentale e come tale non è impugnabile perché non lesivo della sfera giuridica della ricorrente.
6.3. Con il terzo motivo (pagine 14 -16 del ricorso di primo grado), si deduce violazione del bando e del disciplinare di gara; eccesso di potere per falso presupposto di fatto e difetto di motivazione; violazione del principio del giusto procedimento e del principio di buon andamento (art. 97 Cost.); la ditta Cme si duole del punteggio attribuito alla propria offerta tecnica sotto il profilo che la commissione, in violazione del bando, non avrebbe considerato che l’oggetto della propria valutazione non era un progetto definitivo bensì un progetto di massima.
6.3.1. Il motivo è infondato.
6.3.4. Il disciplinare di gara (pagina 4) nell’individuare gli elementi di valutazione dell’offerta tecnica ha avuto cura di precisare che <<oggetto di valutazione sarà la proposta di approfondimento del progetto preliminare costituita …..Indicazione dei lavori aggiuntivi o migliorie non previsti nel progetto preliminare a base di gara ma offerti dall’operatore economico: max pp. 30…..a tale scopo i concorrenti dovranno presentare: elaborati grafici ….documentazione fotografica, relazioni tecniche descrittive>>.
A sua volta la commissione (come risulta dal relativo verbale di gara), ha apprezzato in modo completo ed esaustivo tutte le migliorie al progetto base (quello di massima) apportate dalle imprese concorrenti pervenendo ad un (insindacabile in sede di legittimità) giudizio di assoluta preferenza dell’offerta presentata dalla ditta Tecton.
6.4. Con il quarto motivo (pagine 16 – 18 del ricorso di primo grado), si deduce violazione degli artt. 83 e 144 del d.lgs. 163/2006; violazione dell’art. 91 d.P.R. 554 del 1999; violazione del principio del giusto procedimento; la ditta Cme critica la legge di gara perché non avrebbe indicato il criterio di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; in particolare, non sarebbero stati puntualmente individuati gli elementi e i documenti in base ai quali valutare i progetti di massima posti a base dell’offerta tecnica.
6.4.1. Il motivo è infondato.
6.4.2. Il bando e il disciplinare di gara hanno indicato puntualmente:
a) il criterio di selezione delle offerte in gara (offerta economicamente più vantaggiosa);
b) la formula matematica per l’attribuzione del punteggio agli elementi costitutivi della parte economica dell’offerta;
c) gli elementi, i criteri e i sub criteri, i pesi e i sub pesi (ai sensi dell’art. 83 codice dei contratti pubblici);
d) i documenti che le parti avrebbero dovuto allegare.
7. Sulla scorta delle rassegnate conclusioni è giocoforza respingere l’appello proposto dalla società; tanto esime il collegio dall’esaminare il ricorso incidentale di primo grado il cui esame è stato condizionato dalla ditta Tecton all’accoglimento dell’appello principale.
8. Le spese di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
a) respinge l’appello e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza;
b) condanna la società appellante a rifondere in favore del Comune di Guastalla e della Tecton Societa' Cooperativa di Reggio Emilia, le spese, le competenze e gli onorari del presente giudizio che liquida nella misura complessiva di euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori come per legge (12,50% a titolo di spese generali, I.V.A. e C.P.A.), in favore di ciascuna parte.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2012 con l'intervento dei magistrati:
Stefano Baccarini, Presidente
Vito Poli, Consigliere, Estensore
Francesco Caringella, Consigliere
Carlo Saltelli, Consigliere
Nicola Gaviano, Consigliere
  
  
L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/06/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 

L'articolo Consiglio di Stato: criterio della proporzionalità inversa proviene da Giurdanella.it.

Così ha deciso il Tar di Parma, sez I, con la sentenza n. 217 del 18 giugno 2012.

Nella specie, il comune aveva indetto la gara subordinata alla circostanza che si sarebbero dovuti alienare gli immobili non più utilizzati, con possibilità riconosciuta ai partecipanti alla procedura di acquistarli.

Al fine di partecipare alla gara, le imprese ricorrenti costituivano una ATI (unico soggetto offerente) predisponendo la relazione tecnica, il Piano economico finanziario (PEF) ed una bozza di convenzione, operazioni che comportavano costi quantificati dalle stesse in € 88.895,17 oltre ad € 227.194,00 imputabili alle attività svolte in via diretta da personale dell’ATI.

La Stazione appaltante, successivamente, comunicava che era stata annullata la procedura di gara, e pertanto le imprese dell'ATI hanno proposto ricorso chiedendo il risarcimento del danno per le spese sostenute ai fini della partecipazione alla gara, nonché per il mancato profitto derivante dalla mancata esecuzione dell’appalto, che sarebbe stato aggiudicato all'ATI, unica partecipante.

I Giudici amministrativi di primo grado non hanno avuto alcun dubbio e hanno respinto il ricorso, affermando che il bando di gara prevedeva chiaramente che la stazione appaltante si riservava la facoltà di non aggiudicare la concessione e la vendita dei beni immobili per ragioni di pubblico interesse comportanti variazioni agli obiettivi perseguiti, senza che i concorrenti avessero nulla a pretendere, neanche a titolo di responsabilità precontrattuale.

Inoltre, prevedeva  pure che nel caso in cui venisse meno la relativa copertura finanziaria ovvero per ragioni aziendali, si riservava di revocare o annullare la procedura di gara prima dell’aggiudicazione, senza che i concorrenti avessero nulla a pretendere, neanche a titolo di responsabilità precontrattuale.
La realizzazione del progetto, e quindi l’esperimento della gara, era evidente che fosse subordinato all’acquisizione delle risorse necessarie.

Nel caso di specie non si è realizzata l’auspicata vendita degli immobili, rimanendo così priva la Stazione appaltante delle risorse necessarie per la realizzazione del progetto.

Pertanto ad avviso del Tar di Parma, la circostanza che la realizzazione dell’opera fosse inequivocabilmente subordinata al reperimento delle risorse necessarie determina l’impossibilità di riconoscere in capo alla ricorrente alcun affidamento giuridicamente tutelabile.

Inoltre, i giudici hanno rilevato che, la procedura di gara si è interrotta prima ancora del compimento di qualsiasi atto di gara atteso che non era ancora intervenuta nemmeno la nomina della commissione giudicatrice e che, pertanto, la busta della ricorrente non era stata aperta né tanto meno valutata.

Nella sentenza è stato richiamato, infine, il principio più volte espresso dalla Giurisprudenza,  in base al quale una somma risarcibile, o anche solo ristorabile con indennizzo ex art. 21 quinques della L. n. 241/1990, non è riconoscibile nemmeno in capo al soggetto che abbia già conseguito una aggiudicazione provvisoria in quanto “in tema di contratti pubblici la possibilità che ad un’aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva del contratto di appalto è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli artt. 11, comma 11, 12 e 48, comma 2, del d. lgs. n. 163 del 2006, inidoneo di per sé a ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio, qualora non sussista, come nella specie, nessuna illegittimità nell’operato della p.a. Non spetta nemmeno l’indennizzo di cui all’art. 21 quinquies della legge n. 241/1990 poiché si è, nella specie, di fronte al mero ritiro di un'aggiudicazione provvisoria (atto avente per sua natura efficacia interinale e non idonea a creare affidamenti) e non ad una revoca di un atto amministrativo ad effetti durevoli come previsto dalla predetta norma per l'indennizzabilità della revoca”.
Alla luce di ciò, i Giudici Amministrativi di Parma hanno ritenuto infondato il ricorso rigettandolo.

Di seguito, il testo integrale della sentenza n. 217/2012 del Tar Emilia, sezione Parma

N. 00217/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00038/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 38 del 2012, proposto da:
Pro.Ges. – Servizi Integrati Alla Persona Scarl Onlus, Ati Pro.Ges.-Co.L.Ser Servizi-Aurora Domus Coop.Soc-Ccc-Coop Edile Artigiana-Camst, rappresentate e difese dall'Avv. Massimo Rutigliano presso il quale eleggono domicilio, in Parma, borgo S.Brigida n. 1;

contro

Comune di Parma, rappresentato e difeso dall'Avv. Marina Cristini, con domicilio eletto presso gli Uffici dell’Avvocatura Municipale, in Parma, via Repubblica n. 1;

nei confronti di

Ad Personam Azienda dei Servizi Alla Persona del Comune di Parma, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Andrea Soncini e Francesco Soncini, con domicilio eletto presso il primo, in Parma, stradello di piazzale Boito n. 1;
Stt Societa' per la Trasformazione del Territorio Holding S.p.A., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Maria Cirillo e Silena Ciriesi, con domicilio eletto presso l’Avv. Giacomo Malmesi, in Parma, via Farini n. 71;
per la condanna
al rimborso delle spese sostenute in relazione alla partecipazione alla gara per l’aggiudicazione della gara per l’affidamento in project financing della progettazione definitiva ed esecutiva, realizzazione e gestione del Welfare Community Center Budellungo di Lubiana San Lazzaro.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ad Personam Azienda dei Servizi Alla Persona del Comune di Parma, del Comune di Parma e di Stt Societa' per la Trasformazione del Territorio Holding S.p.A.;
Visto il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Ad Personam Azienda Servizi della Persona del Comune di Parma;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 maggio 2012 il dott. Marco Poppi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con delibera n. 601/2010, il Comune di Parma si è espresso a favore di un accordo con STT Holding S.p.A. (di seguito STT) e l’Azienda dei Servizi alla Persona del medesimo Comune (di seguito ASP) per la realizzazione di un “Welfare Community” ove alloggiare assistiti al momento collocati presso diverse strutture.
Sulla base dell’accordo di collaborazione sottoscritto fra le parti in data 4 giugno 2010, ASP avrebbe dovuto indire una procedura di gara per l’affidamento in project financing per la progettazione, realizzazione e gestione del Centro.
Contestualmente si sarebbero dovuti alienare gli immobili non più utilizzati con possibilità riconosciuta ai partecipanti alla procedura di acquistarli e prevedendo che, in caso di mancata acquisizione dei medesimi, sarebbero stati acquistati da STT per un prezzo concordato pari a (€ 36.000.000,00)
Al fine di partecipare alla gara, le odierne ricorrenti costituivano una ATI (unico soggetto offerente) predisponendo, avvalendosi anche si soggetti esterni, la relazione tecnica il Piano economico finanziario (PEF) ed una bozza di convenzione.
Le descritte operazioni di predisposizione dell’offerta e approntamento della documentazione comportavano costi quantificati dalla stessa ricorrente in € 88.895,17 oltre ad € 227.194,00 imputabili alle attività svolte in via diretta da personale dell’ATI.

La Stazione appaltante, con nota del 20 settembre 2011, comunicava che con delibera n. 86 dell’8 settembre 2011 era stata annullata la procedura di gara.
Le ricorrenti, che non impugnavano la citata revoca, con il presente ricorso chiedono il risarcimento del danno patito in conseguenza delle spese sostenute per la partecipazione alla gara, e nel mancato profitto derivante dalla mancata esecuzione dell’appalto che, in quanto unica partecipante, le sarebbe stato aggiudicato (indicato nel 10% dei 4/5 della base d’asta come indicato al Consiglio di Stato, Ad. Plen., 6/2005), oltre ad interessi sulla somma dovuta a titolo di rimborso spese e rivalutazione della somma dovuta a titolo risarcitorio.
In subordine, qualora non venisse riconosciuto il risarcimento del danno secondo l’illustrato criterio, le ricorrenti chiedono che il risarcimento venga liquidato nella misura del 10% degli importi a base d’asta della gare (elencate in ricorso) alle quali non avrebbero potuto partecipare nelle more della definizione della procedura indetta da ASP stante la prolungata immobilizzazione delle risorse necessarie all’esecuzione della commessa imposta dal ritardo con il quale la quest’ultima ha proceduta all’annullamento della gara, oltre al 15% del risultante importo a titolo di mancato assorbimento delle spese generali.
ASP si è costituita in giudizio eccependo in via preliminare il proprio difetto di legittimazione passiva dovendo la domanda risarcitoria essere rivolta nei confronti di STT con conseguente inammissibilità del gravame. Nel merito affermava l’insussistenza dei presupposti dell’azione risarcitoria.
Contestualmente ASP ha proposto, nelle forme del ricorso incidentale, domanda di manleva per mancata costituzione della fideiussione da parte del soggetto a ciò tenuto (STT) che avrebbe determinato l’impossibilità dell’operazione)
STT si é costituita in giudizio eccependo, in via preliminare, da un lato, l’inammissibilità della chiamata in giudizio operata con il ricorso incidentale trattandosi di chiamata in garanzia ex art. 106 c.p.c., istituto estraneo al processo amministrativo; da altra prospettiva, invocando l’applicazione dell’art. 12 dell’accordi di collaborazione sottoscritto fra le parti che in caso di contestazioni in ordine all’applicazione del medesimo, demanda la controversia al giudizio di un collegio arbitrale.
Nel merito ha contestato le ragioni delle ricorrenti sostenendo l’infondatezza della domanda dalle medesime proposta.
Il Comune di Parma si è costituito in giudizio eccependo l’inammissibilità della domanda di manleva avanzata da ASP nelle forme del ricorso incidentale contestando la sussistenza dei presupposti per l’accoglimento della domanda risarcitoria.
All’esito della pubblica udienza del 23 maggio 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.
Il ricorso è infondato.
Il bando di gara precisava che “ASP si riserva la facoltà di non aggiudicare la concessione e la vendita dei beni immobili per ragioni di pubblico interesse comportanti variazioni agli obiettivi perseguiti, senza che i concorrenti abbiano nulla a pretendere, neanche a titolo di responsabilità precontrattuale. Nel caso in cui venisse meno la relativa copertura finanziaria ovvero per ragioni aziendali, ASP si riserva di revocare o annullare la procedura di gara prima dell’aggiudicazione, senza che i concorrenti abbiano nulla a pretendere, neanche a titolo di responsabilità precontrattuale”.
Il disciplinare di gara faceva presente che “le aree attualmente non sono nella disponibilità di ASP. L’Amministrazione Comunale di Parma acquisterà i terreni oggetto dell’interevento trasferendo la proprietà o il diritto di superficie alla Concedente ASP. Qualora tale trasferimento non avvenisse ed ASP fosse costretta ad annullare la gara nessuna richiesta di risarcimento danni può essere avanzate nei suoi confronti”. A detta acquisizione il Disciplinare subordinava la nomina della Commissione.
Lo stesso disciplinare contemplava ulteriormente la possibilità per i concorrenti di svincolarsi dalla propria offerta nell’ipotesi in cui non si fosse pervenuti alla stipula contrattuale nel termine di 360 giorni dalla scadenza del termine di proposizione delle domande.
La disciplina di gara prevedeva quindi la possibilità di una offerta comprensiva dell’acquisto degli immobili inutilizzati (circostanza che avremmo determinato di per sé la finanziabilità dell’operazione) o l’acquisto da parte di un terzo soggetto individuato in STT.
In ogni caso la realizzazione del progetto, e quindi l’esperimento della gara, era evidente che fosse subordinato all’acquisizione delle risorse necessarie.
Nel caso di specie non si è realizzata l’auspicata vendita degli immobili né STT ha provveduto, benché richiesta, all’acquisto per il prezzo pattuito, privando la Stazione appaltante delle risorse necessarie per la realizzazione del progetto.
Delle ragioni che hanno determinato l’impossibilità di procedere all’esperimento della gara è dato atto nella delibera n. 86/2011 con la quale si è proceduto alla revoca della procedura e la legittimità del provvedimento non è stata contestata dalle ricorrenti che non hanno ritenuto di gravarlo con ricorso, anzi, è stata espressamente riconosciuta in sede di discussione orale.
La circostanza che la realizzazione dell’opera fosse inequivocabilmente subordinata al reperimento delle risorse necessarie determina l’impossibilità di riconoscere in capo alla ricorrente alcun affidamento giuridicamente tutelabile.
Nel caso di specie, inoltre, la procedura di gara si è interrotta prima ancora del compimento di qualsiasi atto di gara atteso che non era ancora intervenuta nemmeno nomina della commissione giudicatrice e che, pertanto, la busta della ricorrente non era stata aperta né tanto meno valutata.
A tal proposito deve rilevarsi che è pacifico in giurisprudenza (Cons. St., sez. VI, 27 luglio 2010, n. 4902; Cons. St., VI, 17 marzo 2010, n. 1554; Consiglio Stato, sez. V, 15 febbraio 2010, n. 808) il principio in base al quale una somma risarcibile, o anche solo ristorabile con indennizzo ex art. 21 quinques della L. n. 241/1990, non è riconoscibile nemmeno in capo al soggetto che abbia già conseguito una aggiudicazione provvisoria in quanto “in tema di contratti pubblici la possibilità che ad un’aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva del contratto di appalto è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli artt. 11, comma 11, 12 e 48, comma 2, del d. lgs. n. 163 del 2006, inidoneo di per sé a ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio, qualora non sussista, come nella specie, nessuna illegittimità nell’operato della p.a. Non spetta nemmeno l’indennizzo di cui all’art. 21 quinquies della legge n. 241/1990 poiché si è, nella specie, di fronte al mero ritiro di un'aggiudicazione provvisoria (atto avente per sua natura efficacia interinale e non idonea a creare affidamenti) e non ad una revoca di un atto amministrativo ad effetti durevoli come previsto dalla predetta norma per l'indennizzabilità della revoca.”
Del tutto in conferente è, infine, il richiamo alla citata sentenza resa in Adunanza Plenaria n. 6/2005 stante l’assoluta diversità della fattispecie giudicata riferita ad un affidamento ingenerato dal conseguimento di una aggiudicazione definitiva.
Per quanto precede il ricorso deve essere respinto.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna sezione staccata di Parma (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
respinge il ricorso principale;
dichiara improcedibile il ricorso incidentale;
condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida in € 2.000,00, oltre oneri di legge (12,5%, IVA e CPA) in favore di ciascuna parte costituita.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2012 con l'intervento dei magistrati:
Mario Arosio, Presidente
Laura Marzano, Primo Referendario
Marco Poppi, Primo Referendario, Estensore
  
  
L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/06/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 

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