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]]>In breve, il Consiglio di Stato dubitava della legittimità dell’art. 21-nonies in quanto la “tagliola” del termine massimo per annullare in autotutela valeva anche per i provvedimenti adottati a tutela dei beni culturali.
Il Consiglio di Stato ha sollevato la questione della conformità di tale disposizione agli articoli 3, primo comma, 9, primo e secondo comma, 97, secondo comma, e 117, primo comma, Cost. quest’ultimo con riferimento agli artt. 1, lett. b) e d), e 5 lett. a) e c) della Convenzione quadro del Consiglio d’Europa sul valore dell’eredità culturale per la società firmata a Faro il 27 ottobre 2005 (ratificata dall’Italia con l. 133/2020).
Ha notato pure la contraddizione fra il trattamento uniforme riservato dall’art. 21-nonies agli interessi pubblici culturali rispetto agli altri varie altre disposizioni della l. 241/1990 che – appunto con riferimento a tale tutela – sacrificano l’interesse del privato alla rapida conclusione del procedimento
Con la sentenza n. 88 del 26/6/2025 la Corte Costituzionale ha innanzitutto dichiarato inammissibile la censura sollevata con riferimento alla normativa interposta della Convenzione quadro del Consiglio d’Europa perché la relativa censura “è priva di qualsiasi illustrazione delle ragioni per le quali la normativa censurata integrerebbe una violazione del parametro costituzionale evocato”.
Riguardo agli altri parametri costituzionali sollevati dal Consiglio di Stato, la sentenza della Corte ripercorre l’evoluzione dell’istituto dell’annullamento in autotutela, giungendo alle conclusioni generali che:
“Il potere amministrativo, originariamente concepito come espressione di assoluta ‘supremazia’ (salvi i limiti segnati dalla legge) e caratterizzato dalla sua ‘inesauribilità’, nel suo ancoraggio costituzionale è, piuttosto, una situazione soggettiva conferita al servizio degli interessi della collettività nazionale (art. 98 Cost.)”;
“Il riesame del provvedimento, pur mosso da ragioni di legittimità, non costituisce espressione di quel potere già esercitato, bensì di un altro potere riconosciuto in via generale all’amministrazione, quello dell’annullamento d’ufficio, che, proprio perché diverso da quello esercitato e su cui va a incidere, è assoggettata a regole specifiche, quanto a presupposti, a disciplina procedimentale e a portata della discrezionalità di cui la funzione di autotutela è espressione”.
Allora – prosegue la Corte – è razionale che nell’esercizio di tale nuovo potere siano tenute ferme le garanzie procedimentali a tutela degli altri interessi coinvolti.
Per quanto riguarda specificamente le esigenze di tutela dei beni culturali, la sentenza in esame rileva che esse sono già tutelate da diverse disposizioni sull’esportazione di tali beni.
Se l’Amministrazione – come nel caso da cui è scaturita la questione di legittimità costituzionale – si avvede che il provvedimento di autorizzazione all’esportazione sia illegittimo, gioca il fattore tempo.
La limitazione temporale all’esercizio della potestà di annullamento in autotutela “risponde ragionevolmente alla scelta che, al fluire di un congruo tempo predeterminato, abbiano automatica prevalenza altri interessi di rilievo costituzionale. In particolare, dunque, sia la posizione di ‘matrice individuale’ dell’affidamento del destinatario del provvedimento favorevole, sia simultaneamente l’interesse di ‘matrice collettiva’ alla certezza e alla stabilità dei rapporti giuridici pubblici”.
Insomma – e qui secondo me si viene al cuore dell’argomentazione – “L’opzione invocata di inoperatività del termine finale fisso per l’esercizio del potere di annullamento dei provvedimenti autorizzatori potrebbe generare una situazione di incertezza nella vita dei cittadini e delle imprese idonea a incidere negativamente, in un’ottica più complessiva, sulle dinamiche del mercato (come nella specie su quello dell’arte) e sulla fiducia degli investitori: in definitiva, sull’affidabilità del ‘sistema Paese’”.
In definitiva, nello scontro tra l’interesse pubblico alla tutela del patrimonio culturale collettivo e quello mercantilistico privato prevale il secondo, che è funzionale alla garanzia dell’affidabilità dello Stato verso i “mercati”.
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]]>Sul tempo dell’annullamento in autotutela si affrontano due interessi: quello pubblico alla tutela dei beni pubblici lesi dall’atto illegittimo; quello del privato, destinatario dell’atto da annullare, di affidamento sulla stabilità della situazione.
Secondo la giurisprudenza consolidata l’autoannullamento poteva intervenire a distanza di un tempo indefinito purché l’Amministrazione tenesse conto dei contrapposti interessi, per giudicare prevalente quello pubblico anche in confronto al consolidamento nel tempo della posizione del privato, e ne desse conto nella motivazione dell’atto di annullamento.
Fino al 2005 neanche la legge n. 241/1990 aveva disciplinato l’esercizio della potestà di annullamento in autotutela.
La legge n. 15/2005 introdusse, tra l’altro, l’art. 21-nonies ma prevedendo che l’annullamento fosse disposto “entro un termine ragionevole”, così sostanzialmente recependo l’orientamento giurisprudenziale sopra citato.
La legge n. 124/2015 previde il limite dell’annullamento “entro un termine ragionevole comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici”.
Il termine non valeva se i provvedimenti fossero stati ottenuti mediante false rappresentazioni dei fatti o atti e dichiarazioni falsi.
Non si è mai dubitato che il termine così fissato fosse perentorio.
Il decreto-legge n. 77/2021 convertito dalla l. n. 108/2021 – nell’ambito della normativa di accelerazione e di semplificazione dell’attività amministrativa per l’attuazione del PNRR – ha ridotto il termine a dodici mesi.
Il Consiglio di Stato si è appunto confrontato con questa normativa.
Il caso era di un’autorizzazione alla libera circolazione di un quadro, che era stata rilasciata da una Soprintendenza locale e poi annullata da una Direzione generale del Ministero della Cultura, dopo sei anni dal rilascio, quando un esperto aveva definitivamente attribuito l’opera al Vasari, ciò che ne aveva dimostrato il valore artistico e storico.
Il Consiglio di Stato ha escluso che l’autorizzazione fosse stata ottenuta attraverso una dichiarazione falsa perché quella resa dal proprietario alla Soprintendenza era semmai incompleta, senza che vi fosse l’obbligo di completarla; e comunque l’ambiguità non era oggettivamente imputabile a mala fede “potendo trattarsi di mere circostanze casuali”.
Non essendo certa la malafede del privato, è applicabile il vincolo temporale per l’esercizio della potestà di annullamento, trattandosi appunto di un’autorizzazione cioè di una delle due categorie di atti per i quali l’art. 21-nonies, comma 1, l. n. 241/1990 lo prevede.
Il Consiglio di Stato dubita della conformità di tale disposizione agli articoli 3, primo comma, 9, primo e secondo comma, 97, secondo comma, e 117, primo comma, Cost. quest’ultimo con riferimento agli artt. 1, lett. b) e d), e 5 lett. a) e c) della Convenzione quadro del Consiglio d’Europa sul valore dell’eredità culturale per la società firmata a Faro il 27 ottobre 2005 (ratificata dall’Italia con l. n. 133/2020).
La soluzione della decadenza – osserva il Consiglio di Stato – “non solo tradisce il modello del continuo e vicendevole bilanciamento tra princìpi e diritti, senza pretese di assolutezza per nessuno di essi, delineato dalla giurisprudenza costituzionale (Corte cost. n. 85 del 2013), ma preclude in maniera del tutto irragionevole la ricerca di un punto di equilibrio, necessariamente mobile e dinamico, tra gli stessi, compromettendo il perseguimento dell’obiettivo di tutela del bene ex art. 9, comma 2 Cost. che si pone la Repubblica e vulnerando, al contempo, il buon andamento dell’amministrazione ex art. 97, comma 2, Cost.”.
La questione di legittimità costituzionale della disposizione è posta solo “nella parte in cui, a fronte di un provvedimento a carattere autorizzativo (quale, nel caso di specie, l’attestato di libera circolazione di un’opera) ma incidente su un interesse sensibile e di rango costituzionale come la tutela del patrimonio storico e artistico della Nazione, prevede, per l’adozione del provvedimento di annullamento, il rispetto di un limite temporale fisso di dodici mesi (e non, invece, il rispetto del termine flessibile ‘ragionevole’ previsto in generale dalla medesima disposizione)”.
Come accennato, l’evoluzione normativa più recente ha tutelato l’interesse del privato all’affidamento nell’ambito della più generale tendenza a privilegiare le esigenze dell’imprenditoria e dell’attività economica private rispetto agli interessi pubblici per così dire tradizionali.
Ma – aggiunge il Consiglio di Stato – l’affidamento privato non è un valore assoluto neanche nell’ambito dell’ordinamento eurounitario (di maggior “prestigio” rispetto a quello nazionale– si può qui aggiungere – a causa del consolidato un atteggiamento di deferenza verso di esso).
“E, infatti, sono gli stessi giudici di Lussemburgo a professare un’applicazione elastica del principio in parola, scevra da ogni automatismo, attenta al caso concreto e che passa per il bilanciamento con altri valori”.
Molto interessante è il rilievo della contraddizione che la sentenza coglie nel sistema della l. n. 241/1990 tra la decadenza fissata dall’art. 21-nonies, comma 1, l. n. 241/1990 nella tutela dei beni culturali (e ambientali), rispetto a tutte le altre disposizioni che – appunto con riferimento a tale tutela – sacrificano l’interesse del privato alla rapida conclusione del procedimento.
Si tratta degli articoli: 20, comma 4, sul silenzio-assenso che non si applica ai procedimenti su tali beni; 19, comma 1, sulla s.c.i.a. che pure non si applica; 14-ter sulla conferenza dei servizi nella quale il silenzio dell’Amministrazione preposta ai beni culturali non equivale ad assenso; 14-quinquies che prevede specifici rimedi avverso la determinazione conclusiva della stessa in favore delle amministrazioni dissenzienti preposte alla tutela dei beni culturali.
In quei casi, insomma, il decorso del tempo non consolida la posizione del privato.
Dall’annullamento della disposizione dell’art. 21-nonies, comma 1, l. n. 241/1990 nei termini prospettati dalla sentenza del Consiglio di Stato, quindi con una decisione cosiddetta manipolatoria, deriverebbe che il limite temporale rimarrebbe ma non più verso autorizzazioni che incidono sulla circolazione dei beni culturali.
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]]>Consiglio di Stato, sez. V, 22 luglio 2019, n. 5168
Il Consiglio di Stato chiarisce il rapporto tra procedure in autotutela, come la revoca o l’annullamento d’ufficio, e l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 7 delle legge 241/1990.
In particolare i giudici di Palazzo Spada riprendono l’arresto giurisprudenziale per cui “l’omessa comunicazione di avvio del procedimento non vizia il provvedimento tutte le volte in cui l’interessato sia venuto comunque a conoscenza di vicende connotanti l’apertura di un procedimento nei suoi confronti, sì da consentire di ritenere raggiunto in concreto lo scopo cui tende la comunicazione”.
In linea generale, gli atti di autotutela e di ritiro devono essere preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990.
E questo con una doppia finalità, nell’interesse del privato e del pubblico:
Tuttavia se tali finalità, pur in assenza di formale comunicazione, risultano raggiunte ugualmente, l’omissione della comunicazione non è un vizio invalidante.
Nel caso di specie, tali finalità risultano, in concreto, raggiunte. Dall’inosservanza dell’obbligo di comunicazione da parte dell’amministrazione regionale non è derivata alcuna effettiva frustrazione delle possibilità per la società interessata di dispiegare le facoltà difensive e di illustrare esattamente proprio quelle ragioni che il privato ritiene idonee ad incidere sullo svolgimento dell’azione amministrativa, sicché è da escludere il vizio invalidante (cfr., già Cons. Stato, VI, 20 gennaio 2009, n. 258).
Nel caso di specie, un’impresa aveva presentato domanda per un contributo, che veniva in primo luogo concesso e poi revocato.
Tale procedimento di revoca, non formalmente comunicato, era tuttavia stato conosciuto dalla stessa impresa, che in una lettera aveva presentato le proprie controdeduzioni.
Secondo il Consiglio di Stato è decisivo che una precedente interlocuzione con gli uffici pubblici, anche se informali, aveva permesso al privato di interloquire con l’Amministrazione.
Peratanto le finalità sottese all’adempimento dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990 risultano in concreto soddisfatte, e alla luce della giurisprudenza per la quale l’omessa comunicazione di avvio del procedimento non vizia il provvedimento tutte le volte in cui l’interessato sia venuto comunque a conoscenza di vicende connotanti l’apertura di un procedimento nei suoi confronti, sì da consentire di ritenere raggiunto in concreto lo scopo cui tende la comunicazione (cfr. Cons. Stato, IV, 17 settembre 2012, n. 4925).
Di seguito si riporta un estratto della sentenza del 5168/2019 del Consiglio di Stato:
(…)
4. Col primo motivo si ripropone la censura concernente la mancata comunicazione di avvio del procedimento di revoca, senza indicazione di particolari esigenze di celerità ostative a tale obbligatoria comunicazione, con violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990.
4.1. La sentenza ha disatteso la censura osservando che la ricorrente conosceva l’avvio del procedimento, avendo inviato via fax alla Regione Piemonte la lettera di chiarimenti del 28 settembre 2001, dove si era soffermata, per l’appunto, sulla tempistica di realizzazione degli interventi, partecipando così al procedimento volto alla revoca “controdeducendo proprio sul punto centrale che ha determinato il provvedimento della Regione oggetto di contestazione”.
4.2. L’appellante obietta che la società interessata avrebbe comunque dovuto essere posta “a conoscenza, in maniera certa ed inequivoca, dell’avvio di apposito procedimento amministrativo” di revoca, in autotutela, del contributo già concesso, mentre ciò non sarebbe avvenuto.
Precisa che i contatti epistolari intercorsi durante la fase della trasmissione della documentazione necessaria all’erogazione delle somme ammesse a contributo, ai sensi dell’art. 6 del bando, non potrebbero essere confusi con l’apertura di uno specifico procedimento di secondo grado diretto all’adozione del contrarius actus (rispetto all’approvazione della domanda ed all’inserimento in graduatoria, quale atto definitivo di concessione del contributo).
4.3. Il motivo è infondato.
Gli atti di autotutela e di ritiro devono essere preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, al fine di consentire, attraverso l’instaurazione del contraddittorio con gli interessati, una loro efficace tutela nell’ambito del procedimento amministrativo ed, al contempo, di fornire all’amministrazione, con la rappresentazione di fatti e la proposizione di osservazioni da parte del privato, elementi di conoscenza utili o indispensabili all’esercizio del potere discrezionale, in funzione di una ponderata valutazione dell’interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione dell’atto.
Nel caso di specie, tali finalità risultano, in concreto, raggiunte. Dall’inosservanza dell’obbligo di comunicazione da parte dell’amministrazione regionale non è derivata alcuna effettiva frustrazione delle possibilità per la società interessata di dispiegare le facoltà difensive e di illustrare esattamente proprio quelle ragioni che la stessa sostiene essere idonee ad incidere sullo svolgimento dell’azione amministrativa, sicché è da escludere il vizio invalidante (cfr., già Cons. Stato, VI, 20 gennaio 2009, n. 258).
4.3.1. Come rilevato in sentenza, con la nota a mezzo fax del 28 settembre 2001, precedente l’adozione del provvedimento di revoca, la Metalmeccanica Lombarda s.p.a. ha inoltrato ai competenti uffici regionali le proprie controdeduzioni, in merito ai tempi dell’intervento finanziato con l’erogazione del contributo, dal contenuto pressoché coincidente con quello delle difese svolte in sede giudiziale; e ciò, a dimostrazione che la precedente interlocuzione con gli stessi uffici -anche se informale (o, come detto dalla Regione, per le vie brevi)- era consistita, tra l’altro, nella comunicazione rivolta alla società che, dalla documentazione trasmessa per ottenere l’erogazione, emergeva che l’intervento oggetto del contributo non era conforme alle prescrizioni del bando, proprio perché realizzato prima della presentazione della domanda.
L’identità delle circostanze oggetto della comunicazione da parte dell’amministrazione regionale, e della successiva nota di replica della società del 28 settembre 2001, rispetto a quelle poste a fondamento del provvedimento di revoca prot. n. 4945 del 21 marzo 2002 priva di fondamento la censura di violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990.
4.3.2. Per di più il procedimento di riconoscimento e di erogazione del contributo era disciplinato nel bando in termini tali che, pur dovendosi intendere come atto conclusivo dello stesso l’inserimento dell’impresa in posizione utile in graduatoria per beneficiare del contributo (nell’importo fatto oggetto di ammissione a seguito di approvazione della domanda), l’erogazione delle somme era espressamente subordinata alla verifica della documentazione da prodursi da parte dell’impresa ammessa al beneficio. Pertanto, anche per quanto previsto dall’art. 6 del bando, la società era ben conscia della rilevanza della documentazione anche ai fini del mantenimento o della revoca del provvedimento favorevole.
4.4. Ribadito perciò che le finalità sottese all’adempimento dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990 risultano in concreto soddisfatte, va condivisa la giurisprudenza richiamata negli scritti difensivi della Regione, per la quale l’omessa comunicazione di avvio del procedimento non vizia il provvedimento tutte le volte in cui l’interessato sia venuto comunque a conoscenza di vicende connotanti l’apertura di un procedimento nei suoi confronti, sì da consentire di ritenere raggiunto in concreto lo scopo cui tende la comunicazione (cfr. Cons. Stato, IV, 17 settembre 2012, n. 4925).
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]]>Tar Sicilia – Palermo, sez. II, 20 marzo 2019, n. 810
L’annullamento d’ufficio in autotutela di un’autorizzazione in sanatoria è l’occasione per il TAR Sicilia per chiarire una serie di principi sui provvedimenti in autotutela e sui presupposti dell’art 21-nonies della Legge 241/1990.
Posto che l’annullamento in autotutela presuppone che a) l’atto da annullare sia illegittimo e b) che vi sia un interesse pubblico alla sua rimozione, il Tar segnala che l’obbligo di motivazione in materia di presenza di interesse pubblico non è della stessa consistenza per tutti gli atti, in quanto in alcuni settori tale obbligo di motivazione è particolarmente affievolito.
Quanto all’obbligo di motivare in ordine all’interesse pubblico, secondo la giurisprudenza citata in sentenza, “quando il vizio che inficia l’atto amministrativo è significativamente grave, in quanto implica la violazione di regole e principi posti a presidio di beni di particolare rilevanza, il potere di autotutela, pur non assumendo natura meramente vincolata, si caratterizza per una più intensa considerazione dell’interesse pubblico al ritiro rispetto a quello al mantenimento in vita del provvedimento di primo grado con la conseguenza che il giudizio di prevalenza del primo sul secondo richiede una motivazione meno pregnante“(Cons Stato, Sez. V, 11/6/2018, n. 3588).
È stato, infatti, affermato che “che l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione risulterà attenuato in ragione della rilevanza e autoevidenza degli interessi pubblici tutelati: “al punto che, nelle ipotesi di maggior rilievo, esso potrà essere soddisfatto attraverso il richiamo alle pertinenti circostanze in fatto e il rinvio alle disposizioni di tutela che risultano in concreto violate, che normalmente possano integrare, ove necessario, le ragioni di interesse pubblico che depongano nel senso dell’esercizio del ius poenitendi “(Cons. Stato, A.P. 17/10/2017, n. 8)”.
Alla luce di queste considerazione, il Tar Sicilia ha ritenuto che l’obbligo motivazionale in materia di interesse pubblico è particolarmente affievolito in materia ambientale.
Infatti, posto che l’interesse ambientale e alla tutela del territorio ha nell’Ordinamento un valore particolarmente pregnante, come emerge dal complesso della normativa, è stato ritenuto che, sotto il profilo del rapporto tra interesse pubblico al ritiro e interesse alla conservazione dell’atto di primo grado, l’onere motivazionale è adeguatamente assolto attraverso il riferimento a tutte le circostanze di fatto da cui ha originato la decisione di procedere in autotutela e al richiamo ai costi per la collettività che dalla compromissione di detto interesse.
Quanto ai tempi entro i quali è stato adottato il provvedimento di annullamento in autotutela, il TAR chiarisce che se l’annullamento è intervenuto prima di 18 mesi dall’adozione dell’atto, spetta al ricorrente la dimostrazione, assente nel caso di specie, che l’esercizio del potere di autotutela fosse possibile in tempi più ristretti.
In altre parole, anche se non è detto che un annullamento in autotutela entro i 18 mesi sia di per sé ragionevole, vi è comunque una presunzione di ragionevolezza, a meno di prova contraria: non esiste un obbligo di motivazione sulla ragionevolezza del termine.
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]]>Tar Sicilia – Palermo, sez. II, 20 febbraio 2019, n. 508
Il Prefetto ha la facoltà di vietare la detenzione di armi, munizioni e materie esplodenti regolarmente denunciate, alle persone ritenute capaci di abusarne.
Il provvedimento, una volta adottato, è permanente e la sua sussistenza costituisce un motivo ostativo alla concessione di qualunque altra autorizzazione al porto d’armi.
Proprio alla luce del carattere permanente del provvedimento il T.A.R. Sicilia ha ritenuto esistente l’obbligo di esaminare l’istanza di riesame in autotutela del privato, che sollecitava la Prefettura a rivedere il divieto emanato in passato, dopo l’estinzione del reato che era stato causa del divieto di detenzione di armi.
Il T.A.R. richiama innanzi tutto il principio generale, alla luce del quale va esclusa la sussistenza in capo alla Pubblica amministrazione dell’obbligo di provvedere in ordine alle istanze del privato volte all’esercizio del potere di riesame, stante il carattere discrezionale della potestà di autotutela, talchè l’atto di diffida o messa in mora del privato, volto ad ottenere provvedimenti di revoca o annullamento di precedenti atti amministrativi, è di regola considerato alla stregua di una mera sollecitazione del potere amministrativo, non essendovi un obbligo giuridico di provvedere sull’istanza.
E’ anche noto, si legge nella sentenza, che il suesposto principio, al quale consegue come corollario l’impossibilità di fare ricorso alla procedura del silenzio-rifiuto, trova il proprio fondamento nell’esigenza di evitare il superamento della regola della necessaria impugnazione dell’atto amministrativo nel termine di decadenza (cfr., ex multis, Consiglio di Stato sez. VI, 9.7.2013, n. 3634).
Tuttavia secondo i giudici palermitani a questa regola andrebbe fatta eccezione in casi particolari, laddove vi è una più spiccata esigenza di tutela del privato.
Secondo il T.A.R. esiste un obbligo di riesame nei casi in cui un provvedimento amministrativo limiti la sfera giuridica del privato in via permanente, come nel caso del divieto di possesso di armi.
Invero, occorre partire dal rilievo che l’art. 39 del R.D. n. 773 del 18 giugno 1931, a differenza di altre fattispecie normative che prevedono un termine di efficacia alle misure amministrative limitative della sfera giuridica dei destinatari, non stabilisce una durata limitata nel tempo al divieto imponibile dal Prefetto.
E tuttavia il provvedimento inibitorio adottato non può avere efficacia sine die, non rispondendo ad alcun interesse pubblico la protrazione a tempo indeterminato del divieto laddove sia venuta meno l’attualità del giudizio di pericolosità in precedenza espresso.
S’impone, dunque, un’interpretazione costituzionalmente orientata del sistema normativo, sicché, a fronte della mancanza di un limite temporale di efficacia del provvedimento de quo, come contrappeso, deve riconoscersi in capo al destinatario un interesse giuridicamente protetto ad ottenere, dopo il decorso di un termine ragionevole ed in presenza di positive sopravvenienze che abbiano mutato il quadro indiziario posto a base della pregressa valutazione di inaffidabilità, un aggiornamento della propria posizione e, in caso di esito positivo, la revoca dell’atto inibitorio.
In conclusione il T.A.R. ha ritenuto illegittimo il silenzio dell’Amministrazione sull’istanza di riesame, obbligandola a provvedere con un atto espresso e motivato.
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