Così i giudici di Palazzo Spada: “Secondo la giurisprudenza più recente, nel caso di avvalimento infragruppo sussiste un onere probatorio e documentale semplificato, non sussistendo neppure l’obbligo di stipulare con l’impresa appartenente allo stesso gruppo un contratto di avvalimento, con il quale l’impresa ausiliaria si obbliga a mettere a disposizione del concorrente le risorse necessarie per tutta la durata del contratto, essendo sufficiente una dichiarazione unilaterale attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo (art. 49, comma 2, lett. g) (Cons. Stato Sez. IV 12/1/2017 n. 52)”.

Nel caso di specie, peraltro, era stato regolarmente prodotto anche il contratto di avvalimento in ossequio q a quanto stabilito dal bando di gara e la capogruppo aveva dato piena dimostrazione di possedere il requisito di fatturato per un importo superiore a quello richiesto e si era impegnata a trasferire tale requisito alla propria controllata nell’ambito della relazione infragruppo.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 13/09/2017

N. 04336/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 257 del 2017, proposto da:
Engineering Ingegneria Informatica S.p.A., Insiel Mercato S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati Stefano Vinti, Elia Barbieri, Filippo Pacciani, con domicilio eletto presso lo studio Stefano Vinti in Roma, via Emilia n. 88;

contro

Intercent ER – Agenzia Regionale Per Lo Sviluppo dei Mercati Telematici, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Lolli, Aristide Police, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Aristide Police in Roma, via di Villa Sacchetti, n. 11;
Centro Regionale Sangue, Regione Emilia-Romagna non costituiti in giudizio;

nei confronti di

Mak-System Italia Srl, Noemalife Spa, in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati Nicola Aicardi, Franco Coccoli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Nicola Aicardi in Roma, viale Parioli, n. 180;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per l’Emilia Romagna, sede di Bologna, Sezione Seconda, n. 1038 del 2016, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Intercent ER – Agenzia Regionale Per Lo Sviluppo dei Mercati Telematici e di Mak-System Italia Srl e di Noemalife Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 luglio 2017 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati Elia Barbieri, Filippo Pacciani, Filippo Degni su delega di Aristide Police e Carlo Baseggio su delega di Nicola Aicardi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando, pubblicato in GUCE e in GURI rispettivamente il 19 dicembre 2015 e il 28 dicembre 2015, l’Intercent ER ha indetto una procedura aperta per l’acquisizione di una piattaforma per la gestione del sistema informativo dei servizi trasfusionali delle Aziende della Regione Emilia Romagna, per un importo massimo a base di gara di € 5.600.000,00 IVA esclusa.

La convenzione avrebbe avuto durata biennale, salvo rinnovo, fino a un ulteriore anno.

Il criterio di aggiudicazione stabilito era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 del codice dei contratti pubblici (d. lgs. n. 163/2006).

Il raggruppamento Engineering, composto dalle società Engineering Ingegneria Informatica S.p.A. e Insiel Mercato S.p.A., ha partecipato alla gara.

Il raggruppamento controinteressato, costituito dalle società Mak-System Italia S.r.l. e Noemalife S.p.A., la cui offerta è risultata la migliore, è stato sottoposto a verifica di anomalia e infine si è aggiudicato la gara in modo definitivo con punti 99,50 seguito dal RTI Ingeneering –Insiel Mercato con punti 86,67.

2. – Il RTI ricorrente ha impugnato gli atti di gara sostenendo che il raggruppamento controinteressato Mak– Noemalife avrebbe dovuto essere escluso dalla gara.

Si sono costituite in giudizio le controparti che hanno concluso per il rigetto dell’impugnativa.

3. – Con sentenza n. 1038 del 2016 il TAR ha respinto il ricorso ponendo a carico delle società ricorrenti le spese di lite, liquidate in favore delle parti resistenti nella somma complessiva di € 30.000,00 (in ragione di € 10.000,00 ciascuna) oltre accessori di legge.

4. – Avverso tale decisione hanno proposto appello le società Ingeneering –Insiel Mercato, ricorrenti in primo grado, chiedendone la riforma.

4.1 – Si sono costituite nel giudizio di appello la stazione appaltante ed il raggruppamento controinteressato che hanno chiesto il rigetto del gravame.

4.2 – In prossimità dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie e memorie di replica.

5. – All’udienza pubblica del 6 luglio 2017 l’appello è stato trattenuto in decisione.

6. – Con il primo motivo di appello le appellanti lamentano l’illegittimo utilizzo dell’avvalimento, la violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del D.Lgs. n. 163/06 e degli artt. 88 e 104 del D.P.R. 207/2010 ed i vizi di eccesso di potere sotto diversi profili (per travisamento, difetto dei presupposti e di motivazione).

Lamentano, infatti, le appellanti che:

– l’avvalimento sarebbe generico, e comunque il personale indicato in avvalimento (10 dipendenti) non risulterebbe a disposizione dell’ausiliaria, che ne avrebbe solo 4;

– l’avvalimento inerente al fatturato non sarebbe un avvalimento di garanzia (di natura economica), ma un avvalimentotecnico;

– sussisterebbe per l’ausiliaria l’obbligo di indicare i mezzi aziendali messi a disposizione: la società quindi non potrebbe ausiliare fornendo 10 dipendenti avendone in carico solo 4

– il fatto che il concorrente sia un solido gruppo multinazionale non consentirebbe di dare in ausilio risorse che la specifica consociata non avrebbe.

6.1 – La doglianza non può essere condivisa.

Il TAR ha condivisibilmente ritenuto che:

“il requisito di cui si controverte consiste, secondo la previsione del disciplinare, nell’aver stipulato o nell’avere in corso appalti per fornitura, avvio e manutenzione di sistemi informativi gestionali di servizi trasfusionali (da integrare con sistemi informatici ospedalieri e territoriali), con riguardo al triennio 2012 – 2014, per un fatturato ammontante almeno a € 1.000.000,00 (IVA esclusa), oppure ammontante almeno a € 350.000, 00 (IVA esclusa) per l’anno 2014.

Le dichiarazioni prescritte dal disciplinare di gara sono state presentate da MAK SYSTEM ITALIA.

L’ausiliata ha dichiarato di avvalersi dell’impresa MAK SYSTEM s.a., indicando di aver svolto il servizio di «implementazione di ePROGESA su un data base unico nazionale» per Wales Blood Service (United Kingdom, Galles) nei tre anni richiesti, in relazione a ciascuno dei quali viene in un apposito prospetto specificato l’ammontare, che nel triennio considerato è pari a € 1.260.280,00.

L’ausiliaria a sua volta ha dichiarato di obbligarsi sia verso l’ausiliata, sia verso l’Agenzia e l’amministrazione contraente, a mettere a disposizione per la durata della convenzione le risorse “prestate” alla concorrente, precisando che l’obbligo assunto ha come contenuto dieci risorse a tempo pieno con competenze specifiche nel settore trasfusionale”.

Il primo giudice ha respinto la censura di genericità dell’avvalimento, rilevando – tra l’altro – che:

“il gruppo MAK SYSTEM svolge l’attività oggetto della gara in tutto il mondo, anche presso altre strutture italiane, sicché, in un’ottica di adeguatezza sostanziale, non sembra possa dubitarsi del possesso del requisito richiesto, che, come si è già detto, consisteva soltanto nel possesso di un determinato fatturato”; ha poi aggiunto che non è necessario che “nell’organico dell’ausiliaria siano presenti, al momento della gara, tutte le risorse necessarie allo svolgimento del servizio, non essendo ciò richiesto da alcuna disposizione normativa o della legge di gara (si veda Cons. di Stato, III, n. 2952/2016, in cui a proposito delle risorse “prestate” – in quel caso si trattava di risorse finanziarie, ma il principio è applicabile a diversi casi – si precisa che la quantificazione e, ancor più, il concreto trasferimento di queste dall’ausiliante all’ausiliata non sono necessari al fine dell’integrazione del requisito, posto che la finalità di garanzia dell’avvalimento risulta soddisfatta dal vincolo contrattuale)”.

Il TAR ha poi richiamato i principi espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 4 novembre 2016 n. 23 in tema di determinabilità dell’oggetto del contratto di avvalimento, ai quali si fa espresso rinvio per ragioni di sinteticità.

6.2 – Le statuizioni del primo giudice sono pienamente condivise dal Collegio, e ad esse si fa dunque rinvio.

A ciò a sufficiente aggiungere che:

– ricorre nel caso di specie l’ipotesi dell’avvalimento infragruppo in quanto la Mak-System Italia S.r.l., partecipando in RTI con Noemalife, si è avvalsa della capogruppo Mak-System s.a. con sede in Belgio;

– il Gruppo di appartenenza è leader a livello mondiale del settore della sicurezza trasfusionale e della forniture di soluzioni software per la gestione dei sistemi informativi dei Centri Raccolta e delle Banche del sangue (ePROGESA) e dei servizi di Immunoematologia e Medicina Trasfusionale (eTRACELINE);

– secondo la giurisprudenza più recente, nel caso di avvalimento infragruppo sussiste un onere probatorio e documentale semplificato, non sussistendo neppure l’obbligo di stipulare con l’impresa appartenente allo stesso gruppo un contratto di avvalimento, con il quale l’impresa ausiliaria si obbliga a mettere a disposizione del concorrente le risorse necessarie per tutta la durata del contratto, essendo sufficiente una dichiarazione unilaterale attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo (art. 49, comma 2, lett. g) (Cons. Stato Sez. IV 12/1/2017 n. 52);

– nel caso di specie è stato prodotto anche il contratto di avvalimento rispondente a quanto previsto nella lex specialis di gara, in quanto la capogruppo ha dimostrato di possedere il requisito di fatturato (come ricordato dal primo giudice) per un importo superiore a quello richiesto e si è impegnata a traslare tale requisito alla propria controllata nell’ambito della relazione infragruppo;

– quanto all’indicazione “delle risorse necessarie, dettagliatamente indicate”, alle quali si fa riferimento nel disciplinare di gara, la capogruppo si è impegnata a mettere a disposizione 10 risorse a tempo pieno, ed ha poi provveduto a descrivere il “gruppo di lavoro” incaricato di eseguire l’appalto producendo anche i curricula degli esperti che ne fanno parte;

– rettamente il primo giudice ha ritenuto che “le risorse” prestate potessero essere acquisite mediante molteplici modalità, quali il subappalto, l’assunzione da parte della società, il distacco, e così via, non potendo pretendersi dall’ausiliaria un onere probatorio superiore a quello richiesto all’impresa concorrente che dimostra il possesso del requisito in proprio;

– il contratto di avvalimento non è dunque astratto, meramente cartolare, ma risponde ai requisiti previsti dal disciplinare di gara anche nella parte relativa all’indicazione delle risorse messe a disposizione ed è rispondente ai parametri individuati dall’Adunanza Plenaria n. 23/2016, in quanto contiene un preciso impegno da parte della società ausiliaria a fornire le risorse prestate in sede di esecuzione.

La doglianza va quindi respinta.

7. – Con il secondo motivo di appello le appellanti censurano il capo di sentenza che ha respinto il secondo motivo del ricorso di primo grado con il quale le ricorrenti avevano dedotto la violazione della legge di gara (punto III.2.3 del bando e art. 3, punto 3, del disciplinare), nonché la violazione degli artt. 37/4, 41 e 42 del codice dei contratti pubblici e del principio di necessaria qualificazione.

Nel ricorso avevano infatti rilevato che la mandante Noemalife S.p.A. aveva dimostrato il possesso del fatturato analogo nella misura del 14,46%, volendo assumere, però, la quota esecutiva del 17,68%.

In sostanza non vi sarebbe corrispondenza tra la quota di qualificazione e quella di esecuzione.

Ove la legge di gara fosse interpretabile nel senso di consentire la partecipazione in siffatta ipotesi, le ricorrenti l’avevano impugnata.

7.1 – Il TAR ha respinto la censura rilevando che: “il principio di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione (comma tredicesimo dell’art. 37 del d. lgs. n. 163/2006) è stato espunto totalmente dall’ordinamento (si tralascia la ricostruzione delle vicende di tale disposizione perché irrilevanti nel caso in esame): si veda l’art. 12/ 8 d.l. 28 marzo 2014, n. 47 (c.d. decreto casa), convertito, con modificazioni, dalla l. 23 maggio 2014, n. 80.

Nemmeno il motivo in esame può quindi trovare adesione, neppure con riguardo alla subordinata impugnativa della legge di gara”.

7.2 – L’appellante ha dedotto che la società mandante avrebbe violato il principio derivante dall’Adunanza Plenaria 28 aprile 2014 n. 27, in quanto i requisiti di ciascuna impresa del raggruppamento dovevano essere adeguati all’esecuzione della parte di attività assunta.

Ha poi rilevato che l’abrogazione del principio di corrispondenza tra le quote – richiamato dal TAR – sarebbe inconferente in quanto non si lamentava la discrasia tra la quota di partecipazione e quella di esecuzione della mandante, ma l’inadeguatezza dei mezzi da essa posseduti rispetto alla quota di attività assunta in esecuzione.

Nel sistema della contrattazione pubblica, infatti, qualunque esecutore deve essere qualificato per la prestazioni da eseguire.

Nel caso di specie le mandanti dovevano possedere il requisito di qualificazione relativo al fatturato analogo non inferiore al 10%, ma ciò non implica affatto che tale misura fosse la massima richiesta, in quanto c.d. liberalizzazione delle quote non avrebbe fatto venir meno la necessaria corrispondenza tra la quota di qualificazione e quella di esecuzione.

7.3 – La tesi dell’appellante non può essere condivisa.

Dopo l’intervento dell’Adunanza Plenaria n. 27/2014 non può dubitarsi che negli appalti di servizi e forniture “non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara”.

In altri termini, per i servizi e forniture, per i quali non vi è un sistema di qualificazione SOA normativo, spetta alla stazione appaltante decidere se introdurre sistemi di qualificazione e in che misura disporne la ripartizione in sede di ATI.

Nel caso di specie la lex specialis non richiedeva la corrispondenza tra le quote di qualificazione e quelle di esecuzione limitandosi ad esigere, per la mandante, l’attestazione del possesso del fatturato specifico “almeno nella misura minima del 10%”, senza però correlare la quota di fatturato specifico dichiarata alla quota di esecuzione dell’appalto.

Nella fattispecie la mandante disponeva di un fatturato superiore al minimo richiesto nella lex specialis di gara e dunque non poteva essere esclusa.

Né può sussistere l’illegittimità della lex specialis di gara (anch’essa impugnata) per non aver previsto la corrispondenza tra le quote: non vi è, infatti, alcuna disposizione normativa che la impone.

Così come rientra nella discrezionalità della stazione appaltante stabilire il fatturato necessario per la qualificazione delle imprese, allo stesso modo spetta ad essa stessa stabilire le quote che devono essere possedute dalle imprese partecipanti ai raggruppamenti.

Pertanto se la stazione appaltante non ha ritenuto di inserire una clausola di tale tenore, ritenendo sufficiente limitarsi a prevedere una quota minima del 10% a prescindere dalla quota di esecuzione della prestazione, non può disporsi l’esclusione di una concorrente da una gara di appalto per la mancanza di un requisito non previsto dalla lex specialis di gara, e neppure stabilito dalla legge mediante eterointegrazione.

La doglianza va dunque respinta.

8. – Con il terzo motivo di appello le appellanti censurano il capo di sentenza che ha respinto la doglianza relativa alla violazione dei limiti del subappalto, lamentando anche l’indeterminatezza dell’offerta.

Secondo le ricorrenti, l’a.t.i. aggiudicataria aveva proposto in offerta un gruppo di lavoro composto di 51 professionisti, ma 28 persone non sarebbero state dipendenti dell’aggiudicataria: ciò avrebbe comportato il ricorso al subappalto, per una quota superiore al 30%, in violazione dei limiti massimi con conseguente esclusione dalla gara.

Inoltre, in questo modo l’offerta avrebbe contenuto tecnico incerto e perciò non valutabile.

8.1 – Il TAR ha respinto il vizio dedotto rilevando – tra l’altro – che “la censura si risolve in un mero processo alle intenzioni, in quanto le risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto possono essere impiegate dalla mandataria anche mediante ricorso a strumenti diversi dal subappalto (personale proprio appositamente assunto, distacco, altri strumenti contrattuali)”.

8.2 – La decisione del primo giudice è pienamente condivisibile.

Il fatto che l’aggiudicatario non avesse in organico i lavoratori che ha dichiarato di offrire nell’esecuzione dell’appalto non significa – come è evidente – che debba ricorrere al subappalto.

Correttamente la difesa della stazione appaltante ha rilevato che le imprese serie non investono cifre rilevanti per sostenere la realizzazione di appalti che non hanno ancora vinto, solo all’esito della gara si organizzano per la sua esecuzione.

Nessuna norma dunque, né di legge né di lex specialis, prevedeva di disporre di unità minime di personale alla data di offerta e tanto meno di dichiararlo.

La lex specialis non imponeva ai concorrenti di indicare le modalità con le quali avrebbero ingaggiato le risorse necessarie per fornire l’esecuzione della prestazione, sicchè l’aggiudicataria avrebbe potuto ricorrere non solo al subappalto, ma anche al distacco a ad altri subcontratti.

Infine, trattandosi di azienda appartenente ad un gruppo leader nel settore oggetto di gara, non potevano sussistere grossi problemi per la ricerca del personale specializzato per lo svolgimento del servizio.

Va quindi ribadito che il subappalto rappresenta solo una modalità possibile di esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto aggiudicato, e la verifica sul rispetto delle condizioni di legge per la sua autorizzazione è rimessa alla stazione appaltante in fase di esecuzione e non può essere oggetto di valutazione ex ante.

Quanto ai profili di indeterminatezza dell’offerta, la doglianza è inammissibile per violazione dell’art. 104, comma 1, c.p.a., come rettamente rilevato dalla difesa della controinteressata.

9. – Con il quarto motivo di appello l’appellante censura il capo di sentenza con il quale è stata respinta la doglianza relativa alla proprietà, al momento della presentazione dell’offerta, del “codice sorgente” del software offerto in sede di gara.

9.1 – Il primo giudice ha respinto la censura rilevando che: “Si tratta di una condizione essenziale da realizzare dopo il collaudo, onde garantire all’amministrazione la gestione autonoma del sistema, indipendente dal fornitore (…) sicché è sufficiente che vi sia l’impegno al trasferimento dei codici, senza che la mancanza di proprietà del sistema possa in alcun modo assurgere a causa di esclusione dalla gara. Del resto, il capitolato tecnico al punto 3.2 richiede non già la proprietà del sistema bensì che il fornitore abbia «accesso diretto, completo e autonomo a tutti i codici sorgenti di ogni componente della soluzione offerta.»

9.2 – Lamenta l’appellante l’erroneità della sentenza di primo grado rilevando che, sebbene l’obbligazione del passaggio dei “sorgenti” dovesse essere adempiuta dopo il collaudo, ciò non escludeva che il concorrente dovesse garantire efficacemente detto trasferimento fin dal momento dell’offerta.

Poiché la trasmissione dei “sorgenti” era espressamente imposta come condizione di fornitura, il relativo adempimento doveva costituire l’oggetto di una specifica obbligazione assunta dal concorrente al momento della presentazione dell’offerta, al fine di garantire il relativo passaggio.

Poiché le aggiudicatarie non sono proprietarie del sistema, non avrebbero potuto assumere l’obbligo a trasferire i relativi codici sorgente: l’obbligo assunto si sarebbe risolto nell’obbligazione del fatto del terzo, e quindi nella assoluta aleatorietà.

L’offerta sarebbe stata quindi condizionata e come tale inammissibile.

9.3 – La sentenza del primo giudice è condivisibile.

La lex specialis (punto 3.8 del Capitolato tecnico), prevedeva che “il sistema oggetto di fornitura è richiesto nel formato sorgente”, pertanto “dopo il collaudo,…. il fornitore deve depositare …l’intero codice sorgente del sistema incluse tutte le documentazioni e le specifiche tecniche”.

Come ha correttamente rilevato il TAR, ciò non implica che il sistema debba essere di proprietà del concorrente al momento della presentazione dell’offerta, essendo sufficiente che l’offerente si impegni a rispettare tale condizione in sede di esecuzione del contratto ed in particolare, dopo il collaudo del sistema fornito.

Si tratta, quindi, di una condizione attinente all’esecuzione dell’appalto (e non relativa all’ammissione alla gara), la cui eventuale violazione costituirebbe inadempimento di un’obbligazione contrattuale, ma non potrebbe comportare l’illegittimità dell’aggiudicazione, il che implica l’inammissibilità della doglianza.

Peraltro, il raggruppamento aggiudicatario si è espressamente impegnato a rispettare tale previsione, e ciò era sufficiente per poter conseguire l’aggiudicazione, non potendo disporsi l’esclusione dalla gara sulla base della mera ipotesi dell’ipotetico mancato adempimento di un obbligo assunto, relativo alla fase di esecuzione dell’appalto.

Peraltro, se si considera che la Mak-System Italia S.r.l. fa parte del Gruppo Mak-System, ed in quanto tale, ha la disponibilità dei software ePROGESA ed eTRACELINE oggetto della propria offerta (che sono di proprietà della capogruppo Mak-System s.a. controllante totalitaria della Mak-System Italia), ci si avvede della mera ipoteticità della prospettazione delle appellanti.

10. – Con il quinto motivo di appello le appellanti censurano il capo di sentenza che ha respinto la doglianza relativa alla esclusione della controinteressata a causa della mancanza della “marcatura CE”.

10.1 – Il TAR, nel respingere la censura proposta in primo grado, ha ritenuto che: “Trattandosi non già di materiali trasfusionali (che sono dispositivi medici), bensì di sistemi informatici, che non sono tali, la marcatura CE non era necessaria, ai sensi della legge di gara e della normativa nazionale e comunitaria.

La legge di gara (punto 5.8 del capitolato tecnico), la direttiva 2005/62/CE del 30 settembre 2005 e il d. lgs. n. 46/1997 (attuativa della direttiva 93/42/CE relativa ai dispositivi medici) non prevedono la marcatura CE per hardware, software e procedure di backup, bensì soltanto che essi siano sottoposti a controlli regolari di affidabilità, convalida prima dell’uso e manutenzione.

In particolare il capitolato prevede, in assenza della marcatura CE, che il sistema sia progettato e fabbricato in conformità all’allegato VII della direttiva 2007/47/CE relativa ai dispositivi medici per tutti i moduli per i quali il fornitore dichiari una destinazione d’uso che richieda tale certificazione (segue un’elencazione espressamente qualificata come esemplificativa di moduli di tal fatta).

Tuttavia, la disposizione in esame prosegue in questi termini: «Ovvero, anche in assenza di marcatura, il sistema deve soddisfare i requisiti essenziali richiesti da tale direttiva ed essere progettato e fabbricato in conformità alle disposizioni applicabili dell’allegato VII della direttiva medesima»; richiede di evidenziare, ove presente, la certificazione ISO 9001/ISO 13485 e indica ulteriori contenuti della direttiva su menzionata da tenere presenti (più in forma di raccomandazione e suggerimento di buona prassi da seguire che di stringente requisito da accertare).

Ciò che i concorrenti sono tenuti a fare (pagina 36 del capitolato, in fine) è di dar conto del livello di rispondenza del sistema offerto rispetto ai requisiti essenziali richiesti dalla normativa e, con nota a piè di pagina n. 12, si fa riferimento a tal proposito ad «altre specifiche quali GAMP5».

Nell’offerta tecnica del raggruppamento aggiudicatario il punto 12 è appunto dedicato alla marcatura CE e alle certificazioni. In esso si legge che i moduli software ePROGESA ed eTRACELINE sono classificati come dispositivi medici autorizzati dall’agenzia governativa americana FDA (510k), che la marcatura CE necessaria è correlata alla certificazione ISO 13485, attualmente sottoposta a revisione con previsione del rilascio di una nuova versione nel corso del 2016; ivi si precisa anche che «Quanto previsto dalla nuova normativa è già adottato nelle procedure di qualità del RTI e nelle metodologie e policy di sviluppo, poiché presente tra i requisiti FDA per la classificazione come dispositivo medico e dalla linee guida GAMP5. L’obiettivo del RTI è quello di ottenere la nuova versione della certificazione ISO 13485 e di procedere con i processi utili all’ottenimento della marcatura CE non appena la nuova edizione della norma ISO troverà applicazione. Si allegano alla presente offerta le certificazioni ISO 9001:2008 e 13485:2012 in possesso del RTI. »

Non si ravvisano pertanto ragioni di esclusione dell’offerta del raggruppamento aggiudicatario sotto il profilo considerato”.

10.2 – Le appellanti censurano tale statuizione rilevando che:

– l’art. 5.8 del Capitolato tecnico stabiliva che “…il sistema proposto deve possedere la marcatura CE ai sensi del D.Lgs. 25/1/2010 n. 37 di recepimento della Direttiva 2007/47/CE “Dispositivi medici” per tutti i moduli per i quali il fornitore dichiara una destinazione d’uso che richieda tale certificazione”; inoltre stabiliva che: “Anche ove la certificazione come dispositivo medico del software proposto o di parti di esso non risultasse necessaria all’atto della proposta, il fornitore deve impegnarsi a ottenere le necessarie certificazioni e registrazioni al modificarsi della legislazione nazionale o europea….o in seguito ad aggiornamento della destinazione d’uso e senza oneri aggiuntivi per la ASRER”;

– la nozione di “dispositivo medico” discende dalle destinazioni d’uso ed il Capitolato speciale conteneva l’esemplificazione delle destinazioni d’uso che implicano la qualifica di dispositivo medico;

– la stessa offerta tecnica del RTI aggiudicatario attestava la natura di dispositivi medici dei moduli ePROGESA ed eTRACELINE essendo così classificati dall’Agenzia governativa americana FDA, precisando che sarebbero stati “sottoposti ai processi utili per l’ottenimento della marcatura CE non appena la nuova edizione della norma ISO troverà applicazione”;

– la stessa offerta aveva quindi attestato che i due moduli offerti costituivano dispositivi medici e come tali avrebbero dovuto essere muniti della marcatura CE;

– questo tipo di software, infatti, avrebbe natura di dispositivo medico in base alla Direttiva 2007/47/CE secondo cui “un software è un dispositivo medico quando è specificamente destinato dal fabbricante ad essere impiegato per una o più delle finalità mediche stabilite nella definizione di dispositivo medico;

– la clausola del Capitolato speciale imponeva, quindi, ai concorrenti di garantire che anche i moduli privi della specifica destinazione d’uso fossero progettati e realizzati in sostanziale conformità ai requisiti prescritti per il rilascio della marcatura CE.

10.3 – La tesi delle appellanti non può essere condivisa.

Correttamente le controparti hanno rilevato che:

– la direttiva 2007/47/CE concernente la registrazione dei dispositivi medici (recepita in Italia dal D.Lgs. 25/1/2010 n. 37) non contempla i software trasfusionali tra i prodotti soggetti ad obbligo di marcatura CE;

– la successiva direttiva 2016/1214/UE, relativa si sistemi di qualità per i servizi trasfusionali, stabilisce che “quando sono utilizzati sistemi informatici, software e procedure di back-up devono essere sottoposti a controlli regolari di affidabilità, essere convalidati prima dell’uso ed essere mantenuti in uno stato convalidato” (Allegato, punto 4.5);

– il D.M. del Ministero della Salute del 2 novembre 2015 (art. 30, commi 3 e 4) dispone che «I sistemi gestionali informatici adottati nei servizi trasfusionali e nelle unità di raccolta del sangue e degli emocomponenti sono convalidati prima del loro impiego e sottoposti a controlli regolari di affidabilità e a periodica manutenzione ai fini del mantenimento dei requisiti e delle prestazioni previsti. (…) Fino all’entrata in vigore di tale decreto, per le attività di convalida, incluse le procedure di convalida retrospettiva dei software e dei sistemi informatici già in uso, si fa riferimento in generale alle Linee guida riconosciute a livello internazionale per lo specifico settore”;

– il Centro nazionale del Sangue, in una pubblicazione ufficiale del febbraio 2014, afferma che tali Linee Guida sono preferibilmente le c.d. GAMP5, quelle applicate dall’aggiudicatario;

– i software trasfusionali non sono contemplati nella “Classificazione Nazionale Dispositivi Medici” curata dal Ministero della Salute nella quale devono essere censiti tutti i dispositivi medici prima di essere immessi in commercio in Italia;

– la normativa italiana richiede soltanto che il software sia “convalidato” e che tale stato sia mantenuto durante tutto il periodo di uso presso la struttura trasfusionale.

Ne consegue che la sentenza di primo grado è corretta in quanto non occorreva per i software offerti la marcatura CE, non essendo prevista obbligatoriamente né dalla normativa vigente, né dalla lex specialis di gara, la quale nulla prevedeva al riguardo.

I software offerti sono stati correttamente ritenuti conformi ai requisiti richiesti dalla normativa nazionale in precedenza richiamata.

Né può ritenersi che la natura di dispositivo medico discenda dalla dichiarazione resa in sede di offerta, in quanto la società concorrente si è limitata a richiamare la normativa americana, differente sul punto da quella italiana.

La doglianza deve essere pertanto respinta.

11. – Con il sesto motivo di appello le appellanti censurano il capo di sentenza che ha respinto la doglianza relativa alla presunta anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria.

In primo grado le ricorrenti avevano sostenuto che i documenti prodotti in sede di verifica dal raggruppamento aggiudicatario sarebbero affetti da «macroscopica diseconomia» e da «incongruenze», con particolare riguardo al costo delle risorse, assumendosi che tale costo non sarebbe remunerativo di tutte le risorse indicate dal raggruppamento stesso.

I conteggi effettuati da parte ricorrente erano stati contestati da parte controinteressata, che aveva rilevato l’erroneità dei dati presi in considerazione da controparte, sia sotto il profilo dell’individuazione del costo come costo orario e non giornaliero, sia sotto il profilo del numero di ore complessive erogate mensilmente (venti giorni lavorativi, ciascuno di otto ore).

11.1 – Il TAR ha respinto la censura ritenendo le giustificazioni adeguate, ed ha osservato che –

con riguardo al costo del lavoro -, che «sono dettagliati i costi del personale (numero operatori impiegati distinti per qualifica/ruolo, costo medio orario del lavoro del personale dipendente, numero di ore previste mensilmente, costo medio aziendale mensile) sostenuti per le differenti figure professionali previste, in funzione delle attività che le stesse devono svolgere nell’ambito della fornitura. Dal confronto del costo medio del lavoro, riferito ai contratti collettivi applicati, si è verificata la congruenza con quanto dichiarato.»

11.2 – La doglianza è infondata.

Secondo il costante orientamento della giurisprudenza, “Il giudizio sull’anomalia dell’offerta ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme, con conseguente irrilevanza di eventuali singole voci di scostamento. Altresì, non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, essendo invero finalizzato ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile. In merito al procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte, il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dalla pubblica amministrazione sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell’istruttoria, ma non può operare autonomamente la verifica della congruità dell’offerta presentata e delle sue singole voci, poiché, così facendo, invaderebbe una sfera propria della pubblica amministrazione, in esercizio di discrezionalità tecnica” (cfr., ex multis, Cons. St., Sez. IV, 26 febbraio 2015, n. 963).

“Il procedimento di verifica dell’anomalia di cui agli artt. 86 e 89 del d.lgs n. 163/2006 è avulso da formalismi, è improntato alla collaborazione tra l’offerente e l’amministrazione a mezzo dello strumento del contradittorio, non ha carattere sanzionatorio e non ha ad oggetto la ricerca di specifiche inesattezze dell’offerta economica , ma mira ad accertare se in concreto l’offerta nel suo complesso sia attendibile e/o affidabile o meno in relazione alla corretta esecuzione del contratto (cfr, tra le tante, Sez. III 14/12/2012 n.6442; Sez. IV 30/5/2013 n. 5956; Sez. V 18/2/2013 n.973; idem 1574/2013 n. 2063)”(Consiglio di Stato sez. IV 22/6/2016 n. 2751).

Il vaglio del giudice amministrativo sulle giustificazioni presentate dal soggetto sottoposto al giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta è limitato al riscontro di errori di valutazione evidenti e gravi restando per il resto la capacità di giudizio confinata entro i confini dell’apprezzamento tecnico proprio di tale tipo di discrezionalità (cfr. ex plurimis, Cons. Stato A.P. 29/12/2012 n. 36; Sez. V 26/9/2013 n. 4761).

Quanto alla motivazione, nel caso di esito positivo del giudizio di anomalia, la giurisprudenza è costante nel ritenere non necessaria una motivazione analitica (cfr., ex plurimis, Cons. Stato Sez.V 17/1/2014 n. 162).

Nel caso di specie, non è condivisibile la ricostruzione operata dalle appellanti, in quanto fondata su calcoli errati, come dimostrato dalla difesa della controinteressata (cfr. pag. 20 della memoria del 21 febbraio 2017), e come correttamente ritenuto dal primo giudice.

Tenendo conto dei parametri corretti non si evincono quelle divergenze nei costi tali da giustificare l’insostenibilità economica dell’offerta.

La doglianza va dunque respinta.

12. – Con il settimo motivo di appello censurano le appellanti la condanna alle spese rilevando che essa sarebbe sproporzionata ed irragionevole.

Inoltre, le due controinteressate – pur essendosi costituite entrambe – hanno svolto le medesime difese sicchè la liquidazione delle spese per ciascuna di esse sarebbe del tutto irragionevole.

12.1 – La doglianza è fondata e va, dunque accolta.

Devono richiamarsi a questo proposito i principi espressi dalla Sezione in una fattispecie similare (cfr. Cons. Stato, Sez. Terza, 3 novembre 2016, n. 4612), nella quale ha innanzitutto precisato che la questione relativa all’individuazione del valore della controversia ai fini della liquidazione delle spese di giudizio relative al primo grado, non investe l’individuazione del valore della controversia né in relazione all’art. 29 del D.Lgs. 163/06, né ai fini del pagamento del contributo unificato.

Ha quindi precisato che per l’individuazione del valore della controversia occorre deve tener conto di quanto stabilito nel D.M. 10 marzo 2014 n. 55, contenente il “Regolamento recante la determinazione dei parametri per la liquidazione dei compensi per la professione forense, ai sensi dell’articolo 13, comma 6, della legge 31 dicembre 2012, n. 247”, ed in particolare, di quanto previsto negli artt. 4 e 5 del predetto decreto.

L’art. 5, comma 2 del citato decreto stabilisce che: “Nella liquidazione dei compensi a carico del cliente si ha riguardo al valore corrispondente all’entità della domanda. Si ha riguardo al valore effettivo della controversia quando risulta manifestamente diverso da quello presunto anche in relazione agli interessi perseguiti dalle parti”.

Il successivo comma 3, ultimo periodo, dispone che: “In relazione alle controversie in materia di pubblici contratti, l’interesse sostanziale perseguito dal cliente privato è rapportato all’utile effettivo o ai profitti attesi dal soggetto aggiudicatario o dal soggetto escluso”.

Ne consegue che per la commisurazione delle spese di lite occorre tener conto di dette specifiche disposizioni.

Il primo giudice ha liquidato le spese di lite in € 30.000,00, somma ritenuta abnorme dalle appellanti.

Nel caso di specie, la sentenza di primo grado nella parte dispositiva che ha respinto il ricorso di primo grado è stata confermata.

E’ stato però proposto specifico motivo di appello avverso il capo di sentenza che ha regolato le spese di giudizio, il che implica la possibilità per il giudice di secondo grado di pronunciarsi su detto motivo.

Secondo il costante orientamento della giurisprudenza “la sindacabilità in appello della condanna alle spese di lite comminata dal primo giudice, in quanto espressiva della discrezionalità di cui dispone il giudice in ogni fase del processo, è limitata solo all’ipotesi in cui venga modificata la decisione principale, salvo la manifesta abnormità” (cfr. ex multis, Cons. Stato Sez. III, 21 ottobre 2015, n. 4808): nel caso di specie, ricorre l’ipotesi della manifesta abnormità, poiché l’importo è stato calcolato erroneamente sul valore dell’appalto fissato ai sensi dell’art. 29 del D.Lgs. 163/06, non tenendo conto della specifica disposizione recata dal combinato disposto degli artt. 4 e 5 del D.M. n. 55/2014.

La statuizione del primo giudice sulla condanna alle spese di lite deve essere quindi riformata nella sola parte relativa all’importo liquidato, in quanto sussistendo la soccombenza delle ricorrenti in primo grado, le spese sono state poste correttamente a loro carico.

Per quanto attiene all’importo da liquidarsi per il primo grado di giudizio, non essendo facilmente determinabile l’effettivo utile, ritiene il Collegio di dover liquidare l’importo in via forfettaria secondo la prassi seguita dalla Sezione, così come stabilito nel dispositivo.

12.2 – Le spese del grado di appello possono essere compensate, tenendo conto della soccombenza reciproca delle parti e, in ogni caso, della particolare complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, così dispone:

– respinge in parte l’appello e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado nella parte in cui ha respinto il ricorso di primo grado;

– accoglie l’appello limitatamente al solo capo di sentenza che ha liquidato le spese del giudizio di primo grado, confermando per il resto la sentenza impugnata;

– per l’effetto, in parziale riforma della sentenza appellata, ridetermina in euro novemila la misura delle spese del giudizio dinanzi al TAR poste a carico della parte ricorrente, soccombente in primo grado;

– compensa tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Manfredo Atzeni, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Stefania Santoleri, Consigliere, Estensore

Oswald Leitner, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Avvalimento infragruppo: sussiste onere probatorio e documentale semplificato proviene da Giurdanella.it.

1) Sull’obbligo di produzione del contratto di avvalimento

Il Collegio, nel caso sottoposto alla propria attenzione, ha ritenuto sussistente l’obbligo di produzione del contratto di avvalimento. Infatti, alla luce del nuovo Codice dei Contratti pubblici (art. 89 del D. Lgs. 50/2016), non è più applicabile il regime derogatorio previsto dal previgente art. 49 del D. Lgs. 163/2006, in quanto proprio nel caso di avvalimento infragruppo non è sufficiente che l’impresa concorrente presenti una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo.
Pertanto, tale contratto deve essere stipulato e presentato già nella fase iniziale.

2) Sull’applicabilità del rimedio del soccorso istruttorio

Il TAR Lazio, aderendo un consolidato orientamento giurisprudenziale sul punto (si veda, a tale proposito, TAR Toscana, sez. I, 15 luglio 2016, n. 1197; TAR Umbria, 2 gennaio 2017, n. 19), ha ribadito che in linea di principio il contratto di avvalimento può essere acquisito con la procedura del soccorso istruttorio, purché lo stesso, in ogni caso, sia già stato sottoscritto alla data di presentazione dell’offerta.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 19/07/2017

N. 08704/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 5607 del 2017, proposto da:
Pricewaterhousecoopers S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Stefanin, Guido Ajello, Francesco Stallone, con domicilio eletto presso lo studio Francesco Stallone in Roma, largo Fochetti, 29;

contro

Fondazione Cinema Per Roma, in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonietta Majoli, Domenico Formichelli, Danilo Tassan Mazzocco, con domicilio eletto presso lo studio Antonietta Majoli in Roma, P. le delle Belle Arti, 2;

nei confronti di

Mazars Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avvocati Diego Vaiano, Francesco Cataldo, Giorgia Marcaccini, con domicilio eletto presso lo studio Diego Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio 3;

per l’annullamento, previa sospensione,

– della Determina del Direttore Generale della Fondazione Cinema per Roma n. 8/2017, datata 24 maggio 2017, comunicata via PEC in data 25 maggio 2017, con cui è stata aggiudicato alla Società Mazars S.p.A. il servizio di revisione legale dei conti e del bilancio della Fondazione Cinema per Roma per il triennio 2016/2018;

– della nota prot. Us. 41/17/AFC/FV/cr del 13 marzo 2017, inviata a Mazars S.p.A. ed avente ad oggetto “Procedura riguardante l’affidamento del servizio di revisione legale dei conti e del bilancio della Fondazione Cinema per Roma per il triennio 2016/2018 – Integrazione documentale e sanzione pecuniaria conseguente ad irregolarità essenziale ai sensi dell’art. 83, comma 9 del D.Lgs. 50/2016”;

– di ogni atto presupposto, connesso e conseguenziale anche se allo stato non conosciuti dal ricorrente, nonché

per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra la Stazione Appaltante e Mazars nella cui esecuzione sin d’ora si manifesta la volontà di subentrare, nonché per la condanna della Stazione Appaltante al risarcimento del danno in forma specifica in favore della Ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Mazars Italia S.p.A.e della Fondazione Cinema Per Roma;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2017 il dott. Francesco Arzillo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato in fatto e in diritto:

1. La ricorrente ha partecipato alla procedura di gara per l’affidamento del servizio di revisione legale dei conti e del bilancio della Fondazione Cinema per Roma per il triennio 2016/2018 e per un importo complessivo a base d’asta pari a Euro 56.000,00, svoltasi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, classificandosi al secondo posto della relativa graduatoria.

Essa impugna l’aggiudicazione della gara alla Mazars Italia s.p.a., contestando la legittimità sostanziale e procedimentale dell’avvalimento infragruppo effettuato da quest’ultima con riferimento ai requisiti relativi ai servizi svolti in ciascuno degli ultimi tre esercizi (almeno una prestazione di servizi analoghi a quello oggetto dell’appalto per un importo non inferiore a euro 15.000; fatturato specifico di almeno 40.000 euro per servizi di revisione legale dei conti) e chiedendo altresì di dichiarare inefficace il contratto eventualmente stipulato e di subentrare nella relativa posizione, con risarcimento del danno in forma specifica.

2. Si sono costituite in giudizio la Fondazione Cinema Per Roma nonché la controinteressata Mazars Italia Spa, formulando deduzioni in rito e in merito.

3. Il ricorso è stato chiamato per la discussione della domanda cautelare alla camera di consiglio del 7 luglio 2017 e quindi trattenuto in decisione.

4. Come preannunciato ai difensori delle parti presenti all’odierna camera di consiglio, sussistono i presupposti per la decisione della causa mediante sentenza in forma semplificata ai sensi del combinato disposto degli articoli 60 e 120, comma 6, c.p.a..

5. Va anzitutto esaminata l’eccezione di irricevibilità del ricorso per tardività e per violazione dell’art. 120, comma 2 – bis, c.p.a., formulata dalle difese della stazione appaltante e della controinteressata.

Esse sostengono:

– che il ricorso è volto in buona sostanza a contestare l’avvenuta ammissione della controinteressata alla gara;

– che la ricorrente era a conoscenza di tutta la relativa documentazione già alla data della seduta pubblica nel corso della quale è stata aperta la busta A (20 giugno 2016), o comunque alla data della comunicazione dell’aggiudicazione provvisoria (7 dicembre 2016), o infine, a tutto voler concedere, al più tardi alla data del 28 febbraio 2017, nella quale la medesima, dopo aver preso visione della documentazione in sede di accesso in data 8 febbraio 2017, ha diffidato la stazione appaltante a procedere in autotutela provvedendo all’esclusione di Mazars Italia s.p.a. per il mancato inserimento in offerta del contratto di avvalimento;

– che il ricorso è stato proposto solamente a seguito dell’aggiudicazione definitiva disposta il 24 maggio 2017 e notificato il 15 giugno 2017;

– che quindi non risulta rispettato il meccanismo del cd. rito super-accelerato di cui all’art. 12, comma 2 – bis, c.p.a., che impone l’immediata impugnativa da parte dei concorrenti del provvedimento che determina le esclusioni o le ammissioni alla gara in esito alla valutazione dei requisiti.

5.1 L’eccezione è infondata.

L’art. 120, comma 2-bis del c.p.a. così dispone:

“Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. E’ altresì inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesività”.

Questa previsione, che è derogatoria dei principi tradizionalmente ricevuti e prevede un meccanismo notevolmente oneroso per i potenziali ricorrenti, deve ritenersi di stretta interpretazione. Nel caso di specie essa non può trovare diretta e testuale applicazione per difetto del termine a quo, essendo incontestato tra le parti il fatto della mancata pubblicazione delle ammissioni sul profilo del committente della stazione appaltante ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici. Ne consegue che essa va decisa alla stregua dei criteri generali classici, i quali fanno decorrere il termine di proposizione del ricorso dalla piena conoscenza dell’atto, purché l’atto sia immediatamente lesivo; ma detta lesività è propria dei provvedimenti di esclusione, mentre per quelli di ammissione dei controinteressati essa sorge con il provvedimento di aggiudicazione, e in particolare con l’aggiudicazione definitiva.

Questa soluzione trova riscontro, in termini di stretto diritto positivo, nella stessa formulazione dell’art. 120, comma 5, del c.p.a., che stabilisce, per i casi in cui non operi il rito “specialissimo” di cui ai commi 2 – bis e 6 – bis, la disciplina della decorrenza del termine per l’impugnazione degli atti secondo la tradizionale logica della lesività attuale ed effettiva, operando un rinvio mediato alle classiche ipotesi di atti che sono oggetto di comunicazione, non ricomprendendovi l’ammissione dei concorrenti (aggiudicazione; esclusione; decisione di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro; data di avvenuta stipulazione del contratto con l’aggiudicatario; bandi o avvisi autonomamente lesivi); ipotesi la cui ratio va specularmente riferita anche al caso della piena conoscenza, che deve sempre riguardare un atto comunque lesivo.

Per mera completezza si fa presente che non viene in rilievo nella presente controversia la nuova disciplina ricavabile dall’ultima versione del testo dell’art. 29, comma 1, del D. Lgs. n. 50/2016, introdotta dal D.Lgs. 19/04/2017, n. 56, in vigore dal 20 maggio 2017 e chiaramente inapplicabile ratione temporis alla vicenda in esame, anche se l’aggiudicazione è stata disposta il 24 maggio 2017, in quanto gli obblighi di comunicazione ivi previsti ricadevano nel lasso temporale precedente la rispettiva entrata in vigore.

6. Nel merito, la ricorrente sostiene (in sintesi):

a) che l’avvalimento dei requisiti in questione andava dimostrato non solamente con le due dichiarazioni della concorrente e dell’amministratore dell’impresa ausiliaria MAZARS S.A., prodotte con la documentazione di gara, ma con l’allegazione del contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, ai sensi dell’art. 89 del D. Lgs. n. 50/2016;

b) che l’avvenuta acquisizione del contratto in esito al “soccorso istruttorio” disposto a seguito dell’istanza di autotutela non è idonea a sanare l’originaria carenza di tale documento, non essendo consentita la formazione ex post di un requisito originariamente mancante;

c) che comunque il contratto acquisito è privo di luogo di sottoscrizione e reca una data non validata da una evidenza notarile;

d) che detto contratto è inoltre privo dei necessari riferimenti contenutistici in quanto non indica concretamente le risorse, i mezzi, il personale che consentono alla concorrente di svolgere il servizio richiesto, avuto riguardo, tra l’altro, all’art. 88, comma 1, del D.P.R. n. 207/2010, da ritenersi ancora in vigore nelle more dell’entrata in vigore degli atti attuativi del D.P.R. n. 50/2016.

6.1 Anzitutto, il Collegio ritiene che nella specie la produzione del contratto fosse dovuta.

Sul punto va infatti ribadita la posizione assunta da questo Tribunale con la sentenza n. 5545/2017, nei termini che di seguito si riportano:

“In proposito vanno in effetti valorizzati i seguenti profili normativi (anche con riferimento al passaggio dal vecchio al nuovo Codice) e sistematici:

a) ai sensi dell’art. 49, comma 2, lett. g) dell’abrogato d.lgs. n. 163 del 2006, era in effetti previsto che “nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l’impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5”;

b) nessuna norma di analogo tenore trova oggi collocazione nel nuovo Codice degli Appalti Pubblici, il che deve indurre a ritenere che non abbia più spazio la deroga già prevista all’obbligo di produrre il contratto di avvalimento per il caso di sua conclusione tra soggetti societari appartenenti ad un medesimo gruppo (fattispecie nella quale il previgente art. 49 cit., considerava invece sufficiente “una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo”);

c) in particolare, non si rinviene alcuna deroga per l’ipotesi di avvalimento infragruppo nell’art. 89 d.lgs. n. 50/2016 che oggi detta la disciplina fondamentale dell’avvalimento, prevedendo il generale obbligo di allegare il relativo contratto; né la deroga previgente può dirsi espressione di un particolare principio eurounitario di primaria rilevanza o cogente, trattandosi di disposizione (lett. g) del “vecchio” art. 49) che mirava semplicemente ad attenuare l’onere dimostrativo nelle situazioni in cui si poteva presumere una convergenza di interessi tra più soggetti, ai fini della messa a disposizione di un requisito dell’uno di cui l’altro fosse carente;

d) non può desumersi alcuna deroga neanche dal riferimento ai “settori speciali” di cui al comma 2 dell’art. 89 (vedi pag. 16 della prima memoria ADR) dove si legge “2. Nei settori speciali, se le norme e i criteri oggettivi per l’esclusione e la selezione degli operatori economici che richiedono di essere qualificati in un sistema di qualificazione comportano requisiti relativi alle capacità economiche e finanziarie dell’operatore economico o alle sue capacità tecniche e professionali, questi può avvalersi, se necessario, della capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con essi. Resta fermo quanto previsto dal comma 1, periodi secondo e terzo, da intendersi quest’ultimo riferito all’ambito temporale di validità del sistema di qualificazione”; la frase contenuta in quest’ultimo periodo (“Resta fermo…”) non assume una chiara portata derogatoria o eccezionale rispetto a quanto in generale statuito dal comma 1, in quanto con siffatta espressione si conferma, con valore di precisazione, la sicura applicazione, anche nei settori “de quibus”, delle norme di cui ai periodi secondo e terzo ma da essa non è desumibile, in termini univoci, una deroga alle norme contenute nei restanti periodi del comma 1, non espressamente richiamati dal comma 2 (in particolare l’ultimo, relativo all’obbligo di stipulare e produrre in gara un contratto scritto di avvalimento);

e) siffatta deroga va invero negata se si pensa che, per coerenza ermeneutica, si dovrebbe anche escludere l’applicabilità del quarto periodo del comma 1, che impone necessariamente di depositare la dichiarazione dell’ausiliaria, adempimento certamente non derogabile, non essendo altrimenti ipotizzabile altro documento idoneo a comprovare il rapporto di avvalimento e costituendo la suddetta dichiarazione “da sempre” la prova principale del rapporto di avvalimento, anche nel regime previgente”.

6.2 Delle tre rimanenti questioni, vanno esaminate congiuntamente quelle di cui al punto 6, lett. b) – c), che nella specie risultano assorbenti.

Infatti il Collegio ritiene, in accordo con un significativo filone giurisprudenziale, che in linea di principio il contratto di avvalimento possa essere acquisito con la procedura del soccorso istruttorio, rimane fermo che lo stesso, in ogni caso, sia già stato sottoscritto alla data di presentazione dell’offerta (TAR Toscana, sez. I, 15 luglio 2016, n. 1197; TAR Umbria, 2 gennaio 2017, n. 19).

L’onere della produzione di una copia del contratto idonea a dare certezza in ordine al decisivo requisito della data rimane naturalmente, secondo i principi generali, in capo alla parte ricorrente.

Nella specie, il Collegio ritiene fondato e assorbente il rilievo secondo cui la copia del contratto acquisita in sede di soccorso istruttorio (allegata con la produzione documentale della stazione appaltante) presenti una data (15 giugno 2016) che, pur essendo anteriore alla scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, risulta nondimeno priva di una certezza legale o comunque di un qualsivoglia elemento che consenta di documentarne l’autenticità.

Ne consegue che l’aggiudicataria, odierna controinteressata, andava esclusa dalla gara.

7. Il ricorso va conseguentemente accolto, con l’annullamento dell’impugnata aggiudicazione e – avuto riguardo al disposto dell’art. 122 c.p.a. – la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra la Stazione Appaltante e Mazars, ai fini del subentro dell’odierna ricorrente, che ha proposto apposita domanda, previo espletamento dei relativi adempimenti.

8. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, con gli effetti indicati al punto 7 della motivazione.

Condanna la Fondazione Cinema Per Roma e Mazars Italia S.p.A., in solido tra loro, al pagamento, in favore della ricorrente Pricewaterhousecoopers S.p.A., delle spese e delle competenze di giudizio nella misura pari a € 5.000,00 (cinquemila/00), oltre IVA, CPA e importo del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Francesco Arzillo, Consigliere, Estensore

Stefano Toschei, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Appalti: il TAR Lazio sull’avvalimento infragruppo proviene da Giurdanella.it.

Nel caso di specie veniva contestata l’assenza di necessità di costituire un contratto di avvalimento anche quando due società appartengano al medesimo gruppo.

Si legge dalla sentenza: “Com’è noto, senza sostanziali differenze tra nuovo e vecchio Codice, l’istituto in questione (avvalimento), di derivazione comunitaria, consente che un imprenditore possa comprovare alla stazione appaltante il possesso dei necessari requisiti economici, finanziari, tecnici e organizzativi – nonché di attestazione della certificazione SOA – a fini di partecipazione ad una gara, facendo riferimento alle capacità di altro soggetto (ausiliario), che assume contrattualmente con lo stesso – impegnandosi nei confronti della stazione appaltante – una responsabilità solidale”.

E ancora: “Il Collegio ritiene che il comma 1, ultimo periodo dell’art. 89 del nuovo Codice Appalti – a mente del quale “il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto” – trovi applicazione anche nel caso di specie senza che a ciò osti né il fatto che si tratti di un avvalimento infragruppo”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 09/05/2017

N. 05545/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1632 del 2017, proposto da:
Rapiscan Systems Limited, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Fabio Liparota, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sardegna n. 69;

contro

Aeroporti di Roma S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Fabio Cintioli e Giuseppe Lo Pinto, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Lo Pinto in Roma, via Vittoria Colonna 32;

nei confronti di

Smiths Detection Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Sciaudone, Flavio Iacovone e Andrea Neri, con domicilio eletto presso lo studio Sciaudone in Roma, via Pinciana 25;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

a) del provvedimento del 13.01.2017 prot. n. U0001577 (doc. 1) con il quale ADR nella persona del Direttore Appalti e Acquisti, relativamente alla Procedura aperta per l’affidamento della fornitura, installazione e associati servizi di manutenzione ordinaria, riparazione guasti e assistenza tecnica locale di n. 4 sistemi di controllo per la rilevazione automatica degli esplosivi (EDS) nei bagagli da stiva per gli aeroporti di Fiumicino e Ciampino (C.I.G. n. 68412244A3) in pari data ha comunicato a Rapiscan a mezzo pec l’aggiudicazione definitiva disposta in favore di Smiths Italia e, nel dettaglio, che l’offerta presentata dalla Smiths Detection Italia S.r.l., risultata quella economicamente più vantaggiosa con un punteggio complessivo pari a 93,00 e un ribasso percentuale offerto pari al 17,61 è stata ritenuta accettabile e, quindi, del relativo provvedimento di aggiudicazione definitiva;

b) del provvedimento di proposta di aggiudicazione, ove esistente, di cui non si conoscono gli estremi, disposta in favore dell’aggiudicataria Smiths Italia;

c) del provvedimento assunto in merito alla regolarità della Busta 1 (Documentazione Amministrativa) del concorrente Smiths Italia, nonché del relativo verbale di gara del 30.11.2016 (ivi inclusa la Tabella Allegato B) (doc. 2) e, segnatamente, nella parte in cui la Commissione ha ritenuto idonea la documentazione di Smiths Italia, ammettendola alla successiva fase di gara;

d) del verbale di gara del 2.12.2016 (doc. 3) di valutazione tecnica redatto e sottoscritto, in seduta riservata, dalla Commissione giudicatrice nella misura in cui la Commissione all’unanimità ha ritenuto la proposta tecnica di Smiths Italia conforme e rispondente alla specifica tecnica di gara, in particolare per non aver disposto l’esclusione dalla gara dell’offerta formulata da Smiths Italia;

e) del verbale di gara del 7.12.2016 (doc. 4) di valutazione tecnica – 2a fase – nella parte in cui la Commissione giudicatrice, riunita in seduta riservata, ha valutato l’offerta tecnica di Smiths Italia attribuendole i seguenti punteggi: b1) Costi di manutenzione ordinaria, riparazione guasti e assistenza tecnica locale punti 29,00; b2) riduzione tempi di installazione (max 8 punti) punti 4, e nella parte in cui, pertanto, ha attribuito alla concorrente Smiths Italia un punteggio complessivo relativo al Pregio Tecnico di punti 33,00;

f) del verbale di gara del 13.12.2016 (doc. 5) di Comunicazione punteggi e apertura offerte economiche e, in particolare, nella parte in cui la Commissione giudicatrice, in seduta pubblica, ha individuato come offerta economicamente più vantaggiosa quella presentata da Smiths Italia con un punteggio complessivo pari a 93,00 (di cui 33,00 per il pregio tecnico; 60,00 per l’offerta economica) ed ha, altresì, dichiarato seconda classificata la concorrente Rapiscan;

g) della graduatoria stilata dove Smiths Italia e Rapiscan risultavano collocatesi rispettivamente al primo ed al secondo posto;

h) del provvedimento del 13.12.2016 prot. n. U0035979 (doc. 6) con il quale ADR ha invitato Smiths Italia a far pervenire le analisi di dettaglio e le giustificazioni nell’ambito del procedimento dell’anomalia dell’offerta e del relativo provvedimento Nota informativa del 4.01.2017 redatto e sottoscritto dalla Commissione giudicatrice, specie nella parte in cui, in relazione alla verifica di congruità dell’offerta di Smiths Italia, ha valutato come non anomala nel suo complesso l’offerta prodotta e sottoposta a verifica di congruità (doc. 7), nonché di ogni ulteriore provvedimento ove esistente con cui è stata ritenuta non anomala l’offerta presentata dalla aggiudicataria;

i) del provvedimento, anche se implicito e di cui non si conoscono gli estremi, con il quale ADR e/o la Commissione ha ritenuto comprovati da parte di Smiths Detection (e dalla sua ausiliaria Smiths Heimann Gmbh) i requisiti richiesti dal bando (specificatamente il punto III.1.3. lett. a) oggetto diautodichiarazioni sostitutive in fase di prequalifica e di gara;

j) del contratto di appalto ove nelle more stipulato;

k) di ogni altro atto/provvedimento preordinato, presupposto, consequenziale e/o comunque connesso ancorchè non conosciuto;

nonché per la condanna di ADR al risarcimento dei danni subiti ex art. 30 c.p.a., tramite reintegrazione in forma specifica o, in subordine, per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Aeroporti di Roma S.p.a. e di Smiths Detection Italia S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 maggio 2017 il dott. Claudio Vallorani e uditi per le parti: l’avv. M. Vazzana in sostituzione dell’avv. F. Liparota, per la ricorrente, l’avv. G. Lo Pinto e l’avv. F. Cintioli, per Aeroporti di Roma e gli avvicati F. Iacovone e A. Neri per la società controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con bando di gara pubblicato in data 26.10.2016 sulla G.U.E.E. 2016/S 207- 374998 e sulla G.U.R.I. serie speciale n. 124 del 26.10.2016 veniva indetta da Aeroporti di Roma S.p.A. (di seguito “ADR”) la procedura aperta per “l’affidamento della fornitura, installazione e associati servizi di manutenzione ordinaria, riparazione guasti e assistenza tecnica locale di n. 4 sistemi di controllo per la rilevazione automatica degli esplosivi (ESD) nei bagagli da stiva per gli aeroporti di Fiumicino e Ciampino – (CIG 68412244A3)” (doc. 8 ric), da aggiudicare ai sensi dell’art. 95 D. Lgs. n. 50/2016 con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base dei seguenti elementi di valutazione: – a) prezzo 60 punti; – b) pregio tecnico 40 punti, a sua volta suddiviso in ulteriori subcriteri: b1) costi di manutenzione ordinaria, riparazione guasti e assistenza tecnica locale 32 punti; b2) riduzione tempi di installazione 8 punti. L’importo dell’appalto stimato per la fornitura e l’installazione è stato fissato in Euro 4.535.000,00 oltre IVA (doc. 9 ric.).

2. La durata del contratto d’appalto prevista era di 64 mesi con riserva d’opzione, esercitabile a discrezione della Committente entro 12 mesi dalla sottoscrizione del contratto d’appalto, di acquistare fino ad un massimo di ulteriori n. 4 macchinari della medesima tipologia di cui all’appalto de quo, nonché la facoltà di affidare, nel periodo di validità contrattuale, la manutenzione ordinaria, riparazione guasti ed assistenza tecnica locale dei sistemi fino ad un ulteriore periodo massimo di 5 anni. Infine, ADR si riservava di affidare, fino ad un massimo di 10 anni, i servizi di manutenzione relativi ai macchinari acquisiti in opzione.

3. Entro la data di presentazione delle offerte fissata al 30.11.2016 inoltravano, sul Portale Acquisti ADR, domanda di partecipazione alla procedura n. 2 concorrenti e, segnatamente, Rapiscan Systems Limited, odierna ricorrente, e Smiths Detection Italia S.r.l. (docc. 10 e 11 ric.).

4. L’odierna controinteressata dichiarava di avvalersi, al fine di soddisfare il possesso del requisito di cui al punto III.1.3. lett. a) del bando di gara, della società ausiliaria Smiths Heimann GmbH con sede a Wiesbaden, Germania (docc. 12 e 13 ric.).

5. In data 30.11.2016 la Commissione, riunita in seduta pubblica, procedeva all’apertura della documentazione amministrativa nonché ad esaminare il relativo contenuto delle buste digitali ammettendo entrambe le partecipanti alla successiva fase di valutazione. Nel corso della medesima seduta pubblica si procedeva ad aprire le buste tecniche dando atto che entrambe le concorrenti avevano regolarmente prodotto la documentazione tecnica richiesta (cfr. doc. 2).

6. In data 2.12.2016 la Commissione di gara, in seduta riservata di valutazione tecnica, dichiarava la proposta tecnica di Smiths Detection Italia (nel prosieguo anche indicata con l’acronimo SDI) conforme alle Specifiche Tecniche di gara (cfr. doc. 3).

7. Nel corso della successiva seduta riservata del 7.12.2016, la Commissione procedeva all’attribuzione dei punteggi tecnici (cfr. doc. 4).

8. In data 13.12.2016 durante la seduta pubblica, il Presidente della Commissione comunicava a ciascun concorrente i punteggi complessivi ottenuti in relazione al “Pregio tecnico” e, quindi, procedeva all’apertura delle offerte economiche. All’esito, l’offerta di Smiths Italia risultava quella economicamente più vantaggiosa con un punteggio complessivo pari a 93,00 ed un ribasso percentuale offerto del 17,61%. Conseguentemente, si dichiarava l’odierna ricorrente Rapiscan seconda classificata con un punteggio complessivo pari a 86,41 ed un ribasso percentuale offerto del 13,6212% (cfr. doc. 5).

9. In ragione del punteggio ottenuto, l’offerta di Smiths Italia risultava “automaticamente anomala” e, pertanto, veniva sottoposta alla verifica di congruità.

10. Esaminate le relative giustificazioni offerte da Smiths Italia (doc. 14) con nota del 4.1.2017 la Commissione ha comunicato che, a seguito dell’esame dei giustificativi forniti da Smiths Italia, l’offerta è da “valutare come non anomala nel suo complesso […] in quanto i costi relativi sia alla fornitura e installazione degli apparati, sia alla successiva manutenzione quinquennale, così come le spese generali, sono apparsi correttamente valutati, e l’offerta garantisce nel suo complesso un sufficiente margine di utile” (cfr. doc. 7 ric.).

11. In data 13.1.2017 ADR ha comunicato a Rapiscan a mezzo pec, il provvedimento di aggiudicazione definitiva disposta in favore di Smiths Italia (cfr. doc. 1).

12. Con ricorso spedito a notifica in data 10.2.2017 e successivamente depositato in data 23.2.2017 la società seconda classificata Rapiscan Systems Limited ha impugnato l’aggiudicazione in favore dell’altra concorrente e gli altri atti in epigrafe specificati, avverso i quali deduce i sei motivi di illegittimità di seguito riassunti, che la ricorrente raggruppa nelle due distinte categorie:

a) delle “censure attinenti al mancato possesso del requisito di cui al punto III.1.3. lett. a) del bando di gara (Requisito Tecnico) ed in ordine al sub-procedimento di verifica dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa” (nel cui ambito sono ricondotti i motivi nn. 1, 2 e 3);

b) delle “censure in ordine alla mancata esclusione di Smiths Italia all’esito dell’esame e valutazione delle offerte tecniche” (articolate negli altri tre motivi di gravame).

I motivi di impugnazione possono essere riassunti come segue:

Censure sub a).

1) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL PUNTO III.1.3. LETT. A) DEL BANDO DI GARA – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 83 D. LGS. N. 50/2016 – ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI PRESUPPOSTO ED INGIUSTIZIA MANIFESTA, ILLOGICITÀ, IRRAGIONEVOLEZZA. Con il primo motivo di ricorso si censura la mancata esclusione di Smiths Italia dalla procedura di gara de qua per carenza del requisito (“di punta”) di cui al paragrafo III.1.3. lett. a) del bando di gara, espressamente richiesto ai fini della qualificazione; la clausola menzionata prescriveva alle imprese concorrenti l’attestazione dell’“elenco delle principali forniture di macchine radiogene per bagagli da stiva regolarmente installate in ambito aeroportuale nel triennio antecedente la data di pubblicazione del presente Bando. […] Nell’elenco di cui al punto a) l’impresa singola dovrà evidenziare espressamente l’avvenuta installazione di almeno 6 macchine radiogene per bagagli da stiva EDS conformi ai requisiti ECAC STD 3. Tale requisito ‘di punta’ non è frazionabile” (cfr. doc. 8 pag.4 ric. ); per la dimostrazione di questo requisito l’aggiudicataria si è avvalsa dell’ausiliaria Smiths Heimann GmbH (società di diritto tedesco appartenente al medesimo Gruppo dell’aggiudicataria, in quanto entrambe possedute al 100% dalla controllante, anch’essa avente sede in Germania), la quale ha dichiarato di avere installato macchine radiogene aventi le caratteristiche di quelle oggetto di gara, in numero superiore a quelle richieste dalla “lex specialis” (e, precisamente, n. 18 presso l’aeroporto di Abu Dhabi Midfield Terminal ed altre 7 fra Brema, Abu Dhabi Terminal 1 e Belgrado); per la ricorrente i documenti prodotti in gara dall’ausiliaria, in particolare i certificati di installazione relativi all’aeroporto di Abu Dhabi (Midfield Terminal), non proverebbero affatto il possesso del requisito in quanto la fornitura delle macchine radiogene non viene riferita alla Smiths Heimann bensì alla società “Smiths Detection”; sicché l’assenza e, in ogni caso, la mancata dimostrazione del requisito di esperienza tecnica specifica tanto in capo all’ausiliaria, quanto (circostanza pacifica) in capo alla concorrente, avrebbe dovuto senz’altro determinare l’esclusione di quest’ultima dalla gara;

2) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL PUNTO III.1.3. LETT. A) DEL DEL BANDO DI GARA – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 85 COMMA 5, 86, 89 COMMA 3 E 133 DEL D.LGS. N. 50/2016 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 6 LETTERA DI INVITO E DEL CHIARIMENTO N. 5 DEL 15.11.2016 – DIFETTO DI ISTRUTTORIA – ECCESSO DI POTERE PER INGIUSTIZIA MANIFESTA – VIOLAZIONE DELL’ART. 97 COST.: in connessione al punto che precede, ma con autonomo motivo di ricorso – perché attiene ad un diverso profili di doglianza – la ricorrente denuncia la mancata comprova del possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara, con riguardo al già citato requisito di punta prescritto dal punto III.1.3 lett. a); in particolare, ad avviso della Rapiscan Systems, la documentazione prodotta a comprova del requisito non può considerarsi adeguata alla puntuale individuazione del soggetto autore della fornitura delle n. 6 macchine radiogene installate ad Abu Dhabi Midfield Terminal, in quanto i certificati di installazione prodotti dalla ausiliaria Smiths Heimann non appaiono intellegibili mentre la controinteressata avrebbe dovuto produrre (almeno): per provare la fornitura, le fatture ad essa relative, la copia dei contratti e delle bolle di consegna; per provare l’installazione, i certificati di installazione con chiarezza riferibili alla Heimann, il che non si sarebbe nella specie verificato;

3) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 89 COMMA 1 D. LGS. 50/2016 E ART. 88 D.P.R. 207/2010; VIOLAZIONE DEL PUNTO III.1.3 DEL BANDO DI GARA – DIFETTO DI ISTRUTTORIA: ad avviso della ricorrente non sarebbe immune da vizi il contratto di avvalimento stipulato tra Smiths Italia ed Heimann che sarebbe generico, non specifico e inidoneo ad individuare la concreta portata delle risorse e dei mezzi messi a disposizione per effetto dell’avvalimento (doc. 21 ric.); la concorrente, per tale ragione, avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di gara in quanto il bando di gara, al punto III.1.3., prevedeva espressamente che: “Ciascuna impresa, singola o raggruppata, ai fini dell’attestazione dei requisiti sopra richiesti, può avvalersi, se necessario, delle capacità di un altro soggetto, indipendentemente dalla natura giuridica del legame con esso; in tal caso, dovrà produrre, a pena d’esclusione, contestualmente alla presentazione della domanda di partecipazione, le dichiarazioni ed i documenti, suoi e dell’impresa ausiliaria, indicati all’art. 89 del D. Lgs. n. 50/2016, specificando in modo chiaro ed esauriente la concreta portata delle risorse e mezzi messi a disposizione per effetto dell’avvalimento”; inoltre l’ultimo periodo del comma 1 art. 89 D. Lgs. 50/2016 (la procedura per cui è causa è infatti soggetta alla disciplina del nuovo Codice Appalti) prevede che: “Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”; consolidata giurisprudenza ritiene indispensabile la specificazione delle risorse e dei mezzi aziendali messi a disposizione dell’impresa concorrente, al precipuo fine di rendere concreto e verificabile dalla stazione appaltante il “prestito” del requisito, al fine di consentire all’Amministrazione di verificare che la sinergia aziendale realizzata con l’avvalimento sia effettiva ed idonea a consentire la regolare esecuzione del contratto d’appalto, e non già limitata ad un mero impegno “cartolare”, che in alcuni casi potrebbe eludere le norme generali sui requisiti di partecipazione (la ricorrente cita Cons. Stato n. 5573/2014 e Tar Firenze n. 865/2014); applicando i suesposti principi al caso di specie, sarebbe evidente che il contratto stipulato tra ausiliata ed ausiliaria è carente dei requisiti minimi richiesti dalla giurisprudenza, in quanto, all’art. 2 del Contratto di avvalimento (cfr. doc. 21 ric., pag. 3) si prevede in modo generico che: “La Smiths Heimann si impegna con il presente Contratto ad assumere nei confronti della Smiths Detection Italia il ruolo di Ausiliaria, e pertanto si impegna irrevocabilmente, anche nei confronti della Stazione Appaltante, a mettere a disposizione per tutta la durata della Gara e dell’eventuale esecuzione del contratto in caso di aggiudicazione, i propri requisiti tecnici di cui è carente l’Ausiliata e tutte le risorse a ciò necessarie”; in tal modo risulterebbe impossibile individuare le risorse ed i mezzi che effettivamente vengono resi disponibili alla concorrente (non il minimo accenno sarebbe infatti compiuto al requisito di cui al punto III.1.3. lett. a) del bando di gara e, quindi, alle forniture rese ed alle installazioni eseguite in ambito aeroportuale.

Censure sub b):

4) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 68 D. LGS. 50/2016; VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 6 DELLA LETTERA DI INVITO, NONCHÉ DELL’ART. 5 “SPECIFICA TECNICA FORNITURA IN OPERA APPARATI”; VIOLAZIONE ART. 83 COMMA 9 D. LGS. 50/2016 – ECCESSO DI POTERE PER DISPARITÀ DI TRATTAMENTO E FALSO PRESUPPOSTO DI FATTO E DIRITTO: parte ricorrente riferisce l’illegittimità allo specifico passaggio dell’offerta tecnica della SDI (Specifica Tecnica Fornitura, doc. 22 ric. pag. 11), ove si legge che “La libreria TIP iniziale sarà composta da almeno 1.000 immagini TIP, il 50% delle quali rappresentano immagini di esplosivi pericolosi”; viceversa la specifica tecnica di gara richiedeva una libreria TIP iniziale di almeno 6000 immagini; di qui l’invocata esclusione dell’aggiudicataria, la quale avrebbe peraltro tratto un indebito vantaggio economico (in termini di indebita maggiore competitività della propria offerta) da tale insufficienza tecnica;

5) ULTERIORE VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 68 D. LGS. 50/2016; VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 6 DELLA LETTERA DI INVITO, NONCHÉ DELL’ART. 7 “SPECIFICA TECNICA FORNITURA IN OPERA APPARATI” COSÌ COME MODIFICATO DAI CHIARIMENTI NN. 5 E 6 DEL 16.11.2016; VIOLAZIONE ART. 83 COMMA 9 D. LGS. 50/2016 – ECCESSO DI POTERE PER DISPARITÀ DI TRATTAMENTO E FALSO PRESUPPOSTO DI FATTO E DIRITTO: la SDI non avrebbe adeguato la propria offerta a quanto rettificato dalla stazione appaltante con il chiarimento n. 5 del 16.11.2016 in quanto, all’interno della propria offerta ed esattamente al punto 7.4., riporta testualmente il testo originale della specifica tecnica offrendo quindi un’unica “remotizzazione”, ubicata presso la Control Room Sicurezza Principale e non tre, come invece richiesto dal citato chiarimento; ulteriore conferma di quanto appena esposto si evincerebbe dall’esame del punto 5.24 dell’Offerta Tecnica di Smiths Italia dove – appunto – la concorrente dichiara di offrire “un [solo] sistema centralizzato CIDA (Central Images Data Archive) per archiviare le immagini provenienti da tutti i sistemi installati”, il che escluderebbe trattarsi di un mero “refuso”;

6) ULTERIORE VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 68 D. LGS. 50/2016; VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 6 DELLA LETTERA DI INVITO, NONCHÉ DELL’ART. 4 DELLA “SPECIFICA TECNICA FORNITURA IN OPERA APPARATI”; VIOLAZIONE ART. 2 CAPITOLO IV DELLA “SPECIFICA TECNICA MANUTENZIONE”; VIOLAZIONE ART. 83 COMMA 9 D. LGS. 50/2016 – ECCESSO DI POTERE PER DISPARITÀ DI TRATTAMENTO E FALSO PRESUPPOSTO DI FATTO E DIRITTO: con il sesto e ultimo motivo la ricorrente contesta siccome incompleta, non conforme ed inidonea l’offerta tecnica di Smiths Italia, sotto il seguente ulteriore profilo: le Specifiche Tecniche all’interno del paragrafo 4 dedicato ai requisiti della macchina, a pag. 8 impongono che “Il costruttore dovrà indicare anche la presenza di eventuali apparati accessori esterni e gli ingombri necessari per le attività di manutenzione: le macchine e gli eventuali accessori dovranno essere inseriti nei layout di impianti HBS allegati evidenziando anche le aree necessarie per ogni tipologia di intervento” (cfr. doc. 22 pag. 8); viceversa Smiths Italia, nella propria offerta tecnica (v. punto 4.15) precisa che “La pianta dettagliata degli ingombri dell’apparato mod. HI SCAN 10080 XCT necessari per le attività di service è riportata in allegato (Disegno Z5590865Z-1)”; il disegno allegato, tuttavia, riproduce la sola pianta della macchine con il correlato “ingombro” ovvero apparato di raffreddamento, omettendo di inserire tale sistema esterno nel layout degli impianti HBS e, cioè tralascia di riportarli nella piantina dell’area fornita dalla stazione appaltante, come invece richiedeva espressamente la Specifica Tecnica.

13. Si sono tempestivamente costituite in giudizio sia la Stazione Appaltante Aeroporti di Roma S.p.a. (di seguito “ADR”), sia l’aggiudicataria e controinteressata, SDI, le quali rispettivamente producono memorie e documenti allo scopo di dimostrare l’infondatezza dei motivi di gravame proposti.

Entrambe, preliminarmente, deducono complessivamente tre distinte eccezioni di inammissibilità così sintetizzabili:

– inammissibilità del ricorso per tardività in ragione del decorso del termine di impugnazione di cui all’art. 120, co. 2-bis c.p.a., dovendosi individuare il “dies a quo” del termine breve per l’impugnazione, in corrispondenza del verbale di gara del 30.11.2016, quando la Commissione di gara dichiarava di ammettere sia l’odierna ricorrente che la Smiths Italia alla successiva fase di gara; stante l’onere di immediata impugnazione degli atti di ammissione e di esclusione dalla gara oggi sancito dal comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a., deve ritenersi decorso il relativo termine per la Rapiscan Systems che, avendo presenziato con un proprio delegato alla seduta pubblica del 30.11.2016, avrebbe avuto immediata e piena cognizione dell’ammissione dell’altra partecipante alla gara e per questo aveva l’onere di assumere l’iniziativa impugnatoria nel termine di gg. 30 dalla seduta stessa (mentre il ricorso è stato notificato soltanto il 10.2.2017, dopo l’aggiudicazione): l’eccezione “de qua” è sollevata in termini analoghi sia da ADR che da SDI;

– nullità e inammissibilità del ricorso per violazione degli artt. 136, 40 e 44 c.p.a. e degli artt. 9, 8, comma 2, 14, comma 4 del d.P.C.M. 16.2.2016, n. 40 e 14, comma 3 dell’Allegato al medesimo d.P.C.M.: la difesa di ADR eccepisce in via preliminare la violazione delle disposizioni del PAT (“Processo Amministrativo Telematico”) sopra menzionate in quanto la ricorrente, dopo avere notificato il ricorso in formato cartaceo ai sensi della Legge n. 53/1994, avrebbe successivamente depositato in via telematica, ai fini della costituzione in giudizio: a) un esemplare del ricorso in formato digitale, privo della firma (digitale) e della procura a margine della prima pagina; b) una copia informatica della procura rilasciata a margine della prima pagina del ricorso cartaceo, con attestazione della sua conformità all’originale che sarebbe priva di sottoscrizione (doc. 8 res.); la Società resistente contesta pertanto che sarebbero state depositate copie (digitali) di documenti (analogici) privi delle attestazioni di conformità previste dal legislatore; in ogni caso l’esemplare cartaceo utilizzato per la notifica non corrisponde ad alcun originale informatico, risultando il documento digitale firmato e sottoscritto successivamente alla notifica “in forma tradizionale”, ai fini dell’iscrizione a ruolo del ricorso;

– ulteriore profilo di inammissibilità viene eccepito dalla sola SDI, con riguardo alla presunta carenza di interesse, in capo alla Rapiscan Systems, all’accoglimento dei motivi primo e secondo; l’eccezione verrà specificamente descritta ed esaminata nel trattare i due motivi citati.

14. Nella camera di consiglio tenutasi il 22 marzo 2017 il Collegio ha ritenuto di sospendere l’aggiudicazione con la seguente motivazione:

“RILEVATO che l’impugnativa in esame solleva delicate problematiche formali e sostanziali per le quali, anche in considerazione dei rilevanti profili di interesse pubblico coinvolti, si impone la sollecita trattazione della causa nel merito;

RITENUTO che, in attesa di tale trattazione, l’istanza cautelare possa trovare accoglimento, in quanto il pur urgente potenziamento delle apparecchiature e dei servizi di cui trattasi non può comunque prescindere dalla specificità degli impegni, che debbono essere formalmente assunti dall’impresa ausiliaria, con puntuale indicazione delle risorse e dei mezzi aziendali, messi a disposizione dell’impresa ausiliata concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2014, n. 6256);

RITENUTO di fissare per la trattazione del merito la pubblica udienza del 3 maggio 2017, ore di rito…”.

15. In vista della pubblica udienza vi sono state ulteriori produzioni documentali nonché, da parte di tutte le società costituite in giudizio, il deposito di dettagliate memorie conclusionali e memorie di replica.

16. Alla pubblica udienza del 3 maggio 2017, dopo ampia discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

17.1. Ragioni di priorità logico-giuridica impongono di trattare in primo luogo l’eccezione di ammissibilità articolata da ADR (potenzialmente idonea a determinare la nullità e la connessa inammissibilità dell’intero gravame proposto), riguardante la asserita violazione delle disposizioni sul PAT che di seguito si menzionano:

– l’art. 136 co. 2 bis c.p.a., che prevede che tutti gli atti di parte siano sottoscritti con firma digitale;

– l’art. 9 del Regolamento di cui al d.P.C.M. 16 febbraio 2016, n. 40, che prescrive altresì che il ricorso introduttivo, le memorie, il ricorso incidentale, i motivi aggiunti e qualsiasi altro atto del giudizio debbano essere redatti in formato digitale e sottoscritti con firma digitale;

– l’art. 136, co. 2 ter c.p.a., che prevede, peraltro, la possibilità che il difensore depositi “copia informatica, anche per immagine”, per quanto ora interessa, “di un atto processuale di parte… detenuto in originale o in copia conforme” (dichiarandolo conforme alla versione cartacea ai sensi dell’articolo 22, comma 2, del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82).

Dal combinato disposto dei suddetti articoli parte resistente deduce che, mancando nella specie la prescritta sottoscrizione digitale (sia nella copia notificata che in quella depositata), il ricorso sarebbe nullo ex art. 44 c.p.a.

17.2. L’eccezione, sotto questo specifico aspetto è infondata in fatto, giacché parte ricorrente ha ampiamente dimostrato (vedi memoria conclusionale, pag. 30 e ss. e documenti ivi richiamati) l’avvenuta sottoscrizione digitale del ricorso, depositato come file nativo digitale (effettuando il “download” dell’atto in esame e “salvando” il relativo file all’interno di qualsivoglia cartella si può verificare, nel relativo file “pdf” la seguente dicitura “firmato, tutte le firme sono valide”; cliccando inoltre sull’icona propedeutica all’acquisizione di maggiori “dettagli” compare il rifermento alla firma del difensore di parte ricorrente). Analogamente per la procura: premesso che il legale rappresentante della Rapiscan ha conferito la procura mediante sottoscrizione autografa, la stessa non si rinviene nel ricorso depositato (in formato digitale) ma è comunque stata depositata correttamente nella sezione “Procura” del “modulo deposito del ricorso”. Dalla schermata estrapolata dalla ricorrente (vedi doc. 37 ric.) si evince la regolare sottoscrizione anche di questo documento con firma digitale, avvenuta mediante la seguente sequenza: 1) scansione della copia per immagine; 2) asseverazione ex art. 22, comma 2, CAD con l’inserimento della relativa dichiarazione; 3) sottoscrizione con firma digitale (trattasi di firma “PADES” che consente la conservazione della medesima estensione del file che rimane “pdf”).

17.3. Sotto l’ulteriore profilo, anch’esso sollevato da ADR, dell’essere il documento digitale relativo al ricorso formato e sottoscritto successivamente alla notificazione in forma tradizionale (e non a mezzo PEC) dell’altro esemplare, il che proverebbe che non vi esisteva ancora alcun originale informatico a cui riferire la conformità al momento della notificazione in formato cartaceo, l’eccezione non può essere accolta in quanto:

– è sostenibile la tesi secondo cui la redazione digitale e la sottoscrizione con firma digitale dell’atto di parte siano requisiti funzionali al solo deposito, restando pur sempre possibile, ai fini della notifica cartacea, la formazione di un distinto originale analogico; – ciò in base a quanto previsto dallo stesso articolo 136 c.p.a., che, nel prevedere, da un lato, la sottoscrizione digitale e non anche la redazione digitale (comma 2 bis), e, dall’altro, che si possa trarre copia informatica dell’originale analogico;

– la tematica in esame si atteggia in maniera peculiare rispetto alle notifiche cartacee, per le quali si offrono, in concreto, due soluzioni: a) formazione dell’originale informatico, con estrazione di copia analogica, autenticata dall’avvocato, ai fini della notifica cartacea; b) formazione di due distinti originali, uno analogico, ai fini della notifica cartacea, ed uno informatico, per le eventuali, parallele notifiche a mezzo pec, o, comunque, ai fini del deposito telematico (ipotesi concretizzatasi nella specie);

– quest’ultima opzione si espone al rilievo critico per cui, in caso di procura sottoscritta dalla parte con firma digitale, la stessa non potrebbe essere esposta con l’originale analogico e viceversa;

– la ricorrente, nella specie si è attenuta al disposto dell’art. 8, comma 3, lettera a), del DPCM n. 40/2016, secondo cui “La procura alle liti si considera apposta in calce all’atto cui si riferisce… quando è rilasciata su documento informatico separato depositato con modalità telematiche unitamente all’atto a cui si riferisce”.

In ogni caso entrambe le modalità seguite nella pratica e dianzi illustrate possono essere considerate efficaci, nell’ottica del raggiungimento dello scopo di cui all’art. 156, comma 3, c.p.c., qui consistente nel portare l’atto difensivo, nella sua piena leggibilità, a conoscenza della controparte e del Collegio, a condizione che si realizzino la certezza in ordine: alla paternità dell’atto, alla data di sottoscrizione e alla trasmissione dell’atto stesso, senza che, dunque, possa essere invocata alcuna concreta violazione del diritto di difesa e nel pieno rispetto del contraddittorio. Secondo la più recente giurisprudenza sia civile che amministrativa (Cass., Sez. Un., sent. n. 7665 del 18 aprile 2016; Cons. Stato, sent. n. 1541 del 4 aprile 2017) il rilievo di vizi fondati sulla pretesa violazione di norme di rito non è volto a tutelare l’interesse all’astratta regolarità del processo ma a garantire l’eliminazione del pregiudizio subito dal diritto di difesa della parte in conseguenza della rilevata violazione, in tutti i casi in cui tale pregiudizio non esiste, debba ritenersi conseguentemente esclusa la possibilità di sollevare eccezioni d’ufficio o comunque, pure su istanza di parte, dare rilievo a qualsivoglia eccezione (afferente o meno alle regole PAT) laddove l’atto, come nella specie, abbia raggiunto comunque il suo scopo.

In conclusione e in termini conformi a quanto già rilevato in analogo caso dal TAR Calabria, Catanzaro (cfr. sez. I, ordinanza 20.4.2017, n. 679):

– “ l’odierno giudizio è sottoposto al regime del processo amministrativo telematico;

– “.. parte ricorrente ha correttamente depositato il ricorso redatto quale documento informatico munito di firma digitale;

– “.. nessuna norma vieta di redigere il ricorso in doppio originale, uno digitale e uno cartaceo, avviando alla notifica, con le tradizionali modalità materiali, quest’ultimo (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. II, 1 marzo 2017, n. 2993);

– “… in ogni caso, la redazione di un secondo originale in formato cartaceo e la sua materiale notificazione ha comunque consentito alla Regione Calabria di venire a conoscenza dell’instaurazione della lite, raggiungendosi così lo scopo cui l’atto era preordinato, sicché, a norma dell’art. 156 c.p.c., le eccepite difformità rispetto al modello legale non possono dare luogo ad alcuna forma di nullità”.

17.4. Per tutto quanto precede, non sussiste l’eccepita inammissibilità.

18. Deve essere respinto anche l’ulteriore profilo di inammissibilità (rectius, irricevibilità) sollevato sia da parte di ADR che di SDI, per asserita violazione del termine breve “ad impugnationem” di cui al comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a., quanto meno con riguardo ai motivi di censura (nn. 1, 2 e 3) che investono la legittimazione stessa della SDI a partecipare alla gara sul piano del requisiti di ammissione.

“In primis” depone in senso sfavorevole alla declaratoria di inammissibilità del ricorso lo stesso dato testuale di cui al comma 2-bis dell’art. 120 cit. secondo cui il termine di trenta giorni decorre “dalla sua (riferita al provvedimento che determina le ammissioni, ndr) pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione, della legge 28 gennaio 2016, n. 11.”. Lo specifico riferimento ad un “dies a quo”, eccezionalmente riferito ad una pubblicazione sul profilo del committente e non ad una comunicazione individuale, pubblicazione peraltro doverosa, induce l’impresa interessata ad un legittimo affidamento circa la data a partire dalla quale, soltanto, potrà decorrere il termine per impugnare l’ammissione di altra concorrente.

Di regola, pertanto, è alla predetta data di pubblicazione (nella specie non eseguita dalla S.A.) che si riferisce il “dies a quo”. La pubblicazione sembra poter trovare un momento cognitivo equivalente, ai fini della decorrenza del termine impugnatorio, soltanto in una comunicazione o notificazione individuale del provvedimento, purché completa di ogni elemento utile a farne apprezzare la lesività da parte di un operatore di normale diligenza.

Ora, nel caso di specie, tale comunicazione individuale (nei confronti della ricorrente) del provvedimento di ammissione della SDI alla successiva fase della gara, non vi è stata. D’altro canto, la mera presenza del delegato della Rapiscan alla seduta pubblica del 30.11.2016, seppur ha consentito all’impresa oggi ricorrente di apprendere la notizia dell’avvenuta ammissione (propria e della concorrente) al proseguimento della procedura selettiva, non le ha certo permesso di rilevarne, neanche in via astratta o approssimativa, la possibile illegittimità, la quale, dipendendo dalla mancanza di un requisito di capacità tecnica (sotto i plurimi profili denunziati poi in sede ricorsuale), richiedeva una approfondita disamina della documentazione amministrativa proveniente dalla controinteressata, adempimento impossibile in sede di seduta pubblica e che, viceversa, richiede l’esauriente e completo esercizio del diritto di accesso agli atti di gara che, nella specie, soltanto successivamente è stato consentito alla Rapiscan.

Pertanto, a meno di non voler imporre alla predetta Società un ricorso “al buio” (“quod non”), non può ritenersi che il termine ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a. fosse nella specie già decorso al momento della proposizione del gravame per cui è causa (per un recentissimo precedente conforme sul punto cfr. TAR Molise, 28 aprile 2017, n. 150 ove si è affermato il principio secondo cui la nuova regola processuale del consolidamento dell’ammissione di un concorrente alla gara pubblica, conseguente alla mancata tempestiva impugnazione della stessa ex art. 120, comma 2 bis, c.p.a., aggiunto dall’art. 204, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, presuppone che ci sia stata pubblicità degli atti di gara, occorrendo che ai candidati sia garantito il pieno e tempestivo accesso alla documentazione, non potendo altrimenti decorrere il termine per impugnare un atto, quale l’ammissione di un altro operatore, privo di diretta lesività e la cui piena conoscenza postula la verifica dei presupposti su cui si fonda).

La conclusione del Collegio appare coerente, peraltro, rispetto ad alcuni pertinenti principi affermati dalla Corte di Giustizia CE, che, con la decisione della V Sezione, 8 maggio 2014 (in causa C-161/13), ha affermato che «ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici possono essere garantiti soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni» (punto 37) e che «una possibilità, come quella prevista dall’articolo 43 del decreto legislativo n. 104/2010, di sollevare “motivi aggiunti” nell’ambito di un ricorso iniziale proposto nei termini contro la decisione di aggiudicazione dell’appalto non costituisce sempre un’alternativa valida di tutela giurisdizionale effettiva. Infatti, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, gli offerenti sarebbero costretti a impugnare in abstracto la decisione di aggiudicazione dell’appalto, senza conoscere, in quel momento, i motivi che giustificano tale ricorso» (punto 40). La stessa Corte di Giustizia ha anche affermato che, «in applicazione del principio della certezza del diritto, in caso di irregolarità asseritamente commesse prima della decisione di aggiudicazione dell’appalto, un offerente è legittimato a proporre un ricorso di annullamento contro la decisione di aggiudicazione soltanto entro il termine specifico previsto a tal fine dal diritto nazionale, salvo espressa disposizione del diritto nazionale a garanzia di tale diritto di ricorso, conformemente al diritto dell’Unione» (vedi TAR Lazio, sez. III, 13 dicembre 2016, n. 12390).

I principi surrichiamati, seppur affermati nella vigenza del “vecchio” Codice Appalti, meritano di essere riaffermati anche nel nuovo contesto codicistico, con riguardo alle esigenze di tutela che debbono comunque essere riconosciute al partecipante alla gara e che non possono essere completamente sacrificate a tutto favore delle contrapposte esigenze accelleratorie sottese al rito “super speciale” di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a..

Il ricorso, anche sotto il profilo qui esaminato, è da ritenere ammissibile.

19.1. Venendo all’esame del merito, il Collegio ritiene di dovere in primo luogo affrontare il terzo motivo, la cui problematicità è stata già saggiata in sede cautelare come si evince dalla motivazione dell’ordinanza n. 1468/2017 sopra richiamata.

19.2. Come si è visto, la difesa della Rapiscan Systems pone la questione della genericità e non specificità del contratto di avvalimento tra l’ausiliata SDI e la ausiliaria Smiths Heimann (ai fini della prestazione del requisito di cui al punto III.1.3. lett. a) del bando di gara, doc. 8 ric.), questione non soltanto “formale” in quanto il documento contrattuale (insieme alle dichiarazioni di entrambe le società ex art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016) è chiamato a fornire, al seggio di gara, la prova principale dell’effettiva prestazione del requisito oggetto dell’avvalimento in favore della SDI, con la conseguenza che, laddove si accogliesse la tesi di parte ricorrente, si dovrebbe pervenire alla conclusione che il requisito in discussione, anche se posseduto dall’ausiliaria, non sarebbe stato effettivamente messo a disposizione della concorrente, la quale andrebbe perciò esclusa dalla gara, stante l’irrinunciabilità all’essenziale requisito di esperienza tecnico-professionale, prescritto dalla “lex specialis”.

Assume tuttavia ruolo prioritario la risposta al quesito che è logicamente presupposto a quello appena formulato e che corrisponde alla domanda se, trattandosi nella specie di un avvalimento infragruppo, fosse o meno necessaria la stipula di un contratto di avvalimento “ad hoc” tra SDI e Smiths Heimann GmbH, contratto che, peraltro, sebbene prodotto in gara (vedi doc. 3 SDI), lo sarebbe stato “ad abundantiam”, non essendo tale adempimento necessario, secondo le difese della resistente e della controinteressata.

19.3. Il Collegio ritiene che il comma 1, ultimo periodo dell’art. 89 del nuovo Codice Appalti – a mente del quale “il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto” – trovi applicazione anche nel caso di specie senza che a ciò osti né il fatto che si tratti di un avvalimento infragruppo – in quanto la SDI e l’ausiliaria Smiths Heimann appartengono al medesimo gruppo societario, essendo le medesime partecipate totalitariamente al 100% da Smiths Detection GmbH – né il fatto che l’affidamento per cui è causa riguardi uno dei settori speciali di cui al Titolo VI, Capo I, Sezione I del nuovo Codice, avendo esso ad oggetto una fornitura in ambito aeroportuale (v. art. 119 d.lgs. n. 50 del 2016).

In proposito vanno in effetti valorizzati i seguenti profili normativi (anche con riferimento al passaggio dal vecchio al nuovo Codice) e sistematici:

a) ai sensi dell’art. 49, comma 2, lett. g) dell’abrogato d.lgs. n. 163 del 2006, era in effetti previsto che “nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l’impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5”;

b) nessuna norma di analogo tenore trova oggi collocazione nel nuovo Codice degli Appalti Pubblici, il che deve indurre a ritenere che non abbia più spazio la deroga già prevista all’obbligo di produrre il contratto di avvalimento per il caso di sua conclusione tra soggetti societari appartenenti ad un medesimo gruppo (fattispecie nella quale il previgente art. 49 cit., considerava invece sufficiente “una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo”);

c) in particolare, non si rinviene alcuna deroga per l’ipotesi di avvalimento infragruppo nell’art. 89 d.lgs. n. 50/2016 che oggi detta la disciplina fondamentale dell’avvalimento, prevedendo il generale obbligo di allegare il relativo contratto; né la deroga previgente può dirsi espressione di un particolare principio eurounitario di primaria rilevanza o cogente, trattandosi di disposizione (lett. g) del “vecchio” art. 49) che mirava semplicemente ad attenuare l’onere dimostrativo nelle situazioni in cui si poteva presumere una convergenza di interessi tra più soggetti, ai fini della messa a disposizione di un requisito dell’uno di cui l’altro fosse carente;

d) non può desumersi alcuna deroga neanche dal riferimento ai “settori speciali” di cui al comma 2 dell’art. 89 (vedi pag. 16 della prima memoria ADR) dove si legge “2. Nei settori speciali, se le norme e i criteri oggettivi per l’esclusione e la selezione degli operatori economici che richiedono di essere qualificati in un sistema di qualificazione comportano requisiti relativi alle capacità economiche e finanziarie dell’operatore economico o alle sue capacità tecniche e professionali, questi può avvalersi, se necessario, della capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con essi. Resta fermo quanto previsto dal comma 1, periodi secondo e terzo, da intendersi quest’ultimo riferito all’ambito temporale di validità del sistema di qualificazione”; la frase contenuta in quest’ultimo periodo (“Resta fermo…”) non assume una chiara portata derogatoria o eccezionale rispetto a quanto in generale statuito dal comma 1, in quanto con siffatta espressione si conferma, con valore di precisazione, la sicura applicazione, anche nei settori “de quibus”, delle norme di cui ai periodi secondo e terzo ma da essa non è desumibile, in termini univoci, una deroga alle norme contenute nei restanti periodi del comma 1, non espressamente richiamati dal comma 2 (in particolare l’ultimo, relativo all’obbligo di stipulare e produrre in gara un contratto scritto di avvalimento);

e) siffatta deroga va invero negata se si pensa che, per coerenza ermeneutica, si dovrebbe anche escludere l’applicabilità del quarto periodo del comma 1, che impone necessariamente di depositare la dichiarazione dell’ausiliaria, adempimento certamente non derogabile, non essendo altrimenti ipotizzabile altro documento idoneo a comprovare il rapporto di avvalimento e costituendo la suddetta dichiarazione “da sempre” la prova principale del rapporto di avvalimento, anche nel regime previgente.

Per le ragioni che precedono deve ritenersi che la S.D.I., depositando il contratto di avvalimento, ha assolto ad uno specifico onere impostole dall’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2006 e che, conseguentemente, il documento contrattuale (insieme alle dichiarazioni prescritte dal primo comma dell’art. 89) deve essere vagliato sul piano della sufficiente determinatezza e serietà degli impegni assunti dall’ausiliaria, secondo i profili critici evidenziati dalla società ricorrente.

19.4. Il requisito prescritto dal punto III.1.3) lett. a) del bando di gara ed oggetto dell’avvalimento in discorso attiene alla capacità professionale e tecnica ed è descritto in questi termini dalla clausola citata: “Nell’elenco di cui al punto a) (il quale contiene l’elenco delle principali forniture di macchine radiogene per bagagli da stiva, installate in ambito aeroportuale nel triennio anteriore alla data di pubblicazione del bando), l’impresa singola ovvero in caso di ATI (…) la mandataria, dovrà evidenziare l’avvenuta installazione di almeno 6 macchine radiogene per bagagli da stiva EDS conformi ai requisiti ECAC STD 3. Tale requisito “di punta” non è frazionabile”. Risulta evidente dal testo della disposizione che il predetto requisito rappresenta una specificazione tecnica, mirante a dimostrare il possesso di una esperienza professionale specifica, all’interno del più ampio requisito di cui alla lettera a) cit., concernente una significativa esperienza (e capacità tecnica) maturata nell’installazione di macchine radiogene per bagagli da stiva, della tipologia dedotta in appalto, in ambito aeroportuale.

La SDI, pur avendo una propria organizzazione professionale/tecnica ed economica e pur avendo documentato un numero rilevante di servizi svolti nella installazione e manutenzione di macchine radiogene per il rilevamento di esplosivi, presso diversi aeroporti italiani, è tuttavia priva dello specifico requisito sopracitato (installazione di almeno 6 macchine radiogene per bagagli da stiva EDS conformi ai requisiti ECAC STD 3) e, pertanto, ha ritenuto di avvalersi ai sensi dell’art. 89 d.lgs, n. 50/2016 di altra società del Gruppo Smiths Detection (a cui anch’essa appartiene) e, precisamente, della Smiths Heimann GmbH, in possesso del requisito costituito dall’avere installato almeno sei macchine radiogene con le caratteristiche richieste dal citato punto III.1.3 lett. a) del bando. L’avvalimento è stato provato in gara (vedi documenti sub 3 della SDI) mediante il contratto di avvalimento SDI/Smiths Heimann (ausiliaria, di seguito indicata anche semplicemente come “Heimann”) sottoscritto in data 28.11.2016 ove si legge che: l’ausiliaria dispone dei requisiti richiesti ed è in possesso dei requisiti generali di cui all’art. 80, comma 1, d.lgs. 50/2016; l’ausiliaria e la SDI appartengono allo stesso “Gruppo Smiths” essendo entrambe partecipate totalitariamente al 100% da Smiths Detection GmbH; la Smiths Heimann “si impegna con il presente Contratto ad assumere nei confronti della SDI, il ruolo di Ausiliaria e, pertanto, si impegna irrevocabilmente, anche nei confronti della Stazione Appaltante, a mettere a disposizione per tutta la durata della Gara e dell’eventuale esecuzione del contratto in caso di aggiudicazione, i propri requisiti tecnici di cui è carente l’Ausiliaria e tutte le risorse a ciò necessarie. In particolare, l’Ausiliaria darà supporto all’Ausiliata per tutta la durata del contratto oggetto di gara in caso di necessità e potrà affiancare le risorse dell’impresa ausiliata coinvolte e offrire eventualmente il proprio parere sull’esecuzione della fornitura” (art. 2 del contratto); inoltre l’Ausiliaria e l’Ausiliata si costituiscono nei confronti della S.A. responsabili in solido, con riguardo al puntuale adempimento delle obbligazioni conseguenti al contratto di appalto oggetto della procedura (art. 6 del contratto); anche in ragione della partecipazione al medesimo Gruppo societario, “le Parti convengono che i requisiti oggetto del presente contratto saranno messi a disposizione dell’Ausiliata a titolo gratuito e che, nell’ipotesi di aggiudicazione dell’appalto, verranno concordati separatamente, ove necessari, idonei compensi e modalità di erogazione dei corrispettivi”.

Di analogo tenore è la dichiarazione di avvalimento della Heimann datata 28.11.2016 (documentazione sub 3 SDI) ove si legge che la stessa – dichiaratasi in possesso del requisito di cui al punto III.1.3 sub a) del bando (come da allegati elenco autocertificato e certificati di installazione di n. 6 macchine per bagagli da stiva EDS conformi ai parametri ECAC STD 3) – si obbliga, nei confronti della S.A. e di SDI, a fornire i predetti requisiti dei quali è carente la SDI e a “mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, nei modi e nei limiti stabiliti dall’art. 89 d.lgs. n. 50/2016, rendendosi inoltre responsabile con Smiths Detection Italia s.r.l. nei confronti di Aeroporti di Roma S.p.a. in relazione alle prestazioni oggetto del contratto…”.

19.5. Com’è noto, senza sostanziali differenze tra nuovo e vecchio Codice, l’istituto in questione (avvalimento), di derivazione comunitaria, consente che un imprenditore possa comprovare alla stazione appaltante il possesso dei necessari requisiti economici, finanziari, tecnici e organizzativi – nonché di attestazione della certificazione SOA – a fini di partecipazione ad una gara, facendo riferimento alle capacità di altro soggetto (ausiliario), che assume contrattualmente con lo stesso – impegnandosi nei confronti della stazione appaltante – una responsabilità solidale.

I caratteri e le finalità di fondo dell’istituto (per come delineati dall’articolo 47 della direttiva 2004/18/CE) sono stati da ultimo sostanzialmente confermati dall’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE (cui corrispondono le analoghe previsioni dell’articolo 38, paragrafo 2 della direttiva 2014/23/UE in tema di concessioni e dell’articolo 79 della direttiva 2014/25/UE in tema di cc.dd. ‘settori speciali’), recepito nel nostro ordinamento dall’art. 89 d.lgs. n. 50 del 2016.

L’avvalimento, pertanto, può riguardare anche, come accaduto nella specie, un requisito di capacità tecnica, relativo ad una determinata esperienza tecnico-professionale maturata nella installazione di una specifica tipologia di macchine radiogene e, in casi di questo genere, deve ritenersi che “l’impresa ausiliaria deve assumere l’impegno di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in termini di mezzi, personale e di ogni altro elemento aziendale qualificante (cfr. in tal senso, fra le tante, Cons. Stato, VI, 31 luglio 2014, n. 04056; V, 22 gennaio 2015, n. 257, 27 gennaio 2014, n. 412 , 4 novembre 2014, n. 5446, 23 maggio 2011, n. 3066 e 12 giugno 2009, n. 3762; III, 7 aprile 2014, n. 1636 e 11 luglio 2014, n. 3599; IV, 9 febbraio 2015, n. 662). (…..) Nella situazione in esame, la società appellata richiama i requisiti di capacità tecnica ed economica, riferiti al fatturato ed ai contratti pregressi della ditta ausiliaria, ma non richiama in alcun modo la messa a disposizione – da parte di quest’ultima – della propria struttura organizzativa..” (è quanto si legge in Cons. Stato, sez. VI, 15 maggio 2015, n. 2486). Il Collegio ritiene che, anche nel caso in esame, il requisito esperienziale di cui al punto III.1.3. lett. a) del bando non sia un mero requisito immateriale o “cartolare” ma che, al contrario, comporti l’effettiva prestazione di risorse, personale e mezzi, da parte della Heimann. In effetti la specifica esperienza tecnico-professionale delineata dalla clausola serve a garantire alla stazione appaltante la effettiva e concreta capacità della concorrente di svolgere adeguatamente le prestazioni contrattuali assunte, con particolare riguardo alla installazione delle macchine radiogene del tipo voluto dal bando e, più nel dettaglio dal Capitolato Speciale d’Appalto. Seguendo, in altri termini, la differenziazione tipologica invalsa in tema di avvalimento, quello che viene in considerazione nella specie appare avvicinarsi, quanto meno per il profilo attinente alla installazione dei macchinari dedotti in appalto, ad un avvalimento di tipo “operativo” piuttosto che di mera “garanzia” (figura che, viceversa, ricorre in caso di messa a disposizione di un requisito patrimoniale o del solo fatturato, ad integrazione di una solidità finanziaria altrimenti non adeguata in capo alla concorrente ausiliata).

Pertanto, seguendo quanto recentemente affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza 4 novembre 2016, n. 23 laddove si richiama adesivamente (par. 3.4.) l’opinione secondo cui “il contratto di avvalimento (qualificabile come contratto atipico) presenta tratti propri: i) del contratto di mandato di cui agli articoli 1703 e seguenti del codice civile, ii) dell’appalto di servizi, nonché iii) aspetti di garanzia atipica nei rapporti fra l’impresa ausiliaria e l’amministrazione aggiudicatrice per ciò che riguarda l’assolvimento delle prestazioni dedotte in contratto”, deve ritenersi che, nella specie, ai fini dell’integrazione del requisito in capo alla concorrente, nel contratto di avvalimento debbano necessariamente ricorrere elementi propri anche dell’appalto di servizi (prestazione di mezzi e risorse), che appaiono prevalenti rispetto agli aspetti di “mera garanzia patrimoniale”.

19.6. Ciò chiarito in ordine alla natura del requisito richiesto dal bando, la citata pronuncia della Plenaria (n. 23/2016) consente anche di meglio definire gli strumenti ermeneutici utilizzabili per fornire la giusta soluzione al problema della sufficienza e adeguatezza degli impegni contrattuali assunti dall’ausiliaria in rapporto al requisito da garantire, laddove il Supremo Consesso afferma che:

– “…l’applicazione dei richiamati canoni di parità di trattamento e di non discriminazione osta alla proposta interpretazione secondo cui l’individuazione dell’oggetto del contratto di avvalimento dovrebbe sottostare a requisiti ulteriori e più stringenti rispetto a quelli ordinariamente previsti per la generalità dei contratti ai sensi degli articoli 1325 e 1346 e del codice civile…”;

– “…non può certamente essere condivisa la tesi interpretativa volta ad introdurre (e in deroga alle generali previsioni di cui all’articolo 1346 cod. civ.) in via necessaria il canone della determinatezza dell’oggetto in assenza – non solo di una valida ragione giustificatrice, ma anche – di una espressa disposizione che chiaramente deponga in tal senso”;

– “le disposizioni primarie che disciplina(va)no l’istituto dell’avvalimento nella vigenza del decreto legislativo 163 del 2006 (si tratta, in particolare, degli articoli 49 e 50) non legittima(va)no in alcun modo l’introduzione in sede regolamentare di disposizioni volte a derogare all’ordinaria disciplina civilistica in tema di oggetto del contratto (e segnatamente, all’articolo 1346 cod. civ.);

– “ai limitati fini che qui rilevano (e che sono invece di particolare rilievo nella specie, ndr), si osserva che neppure le sopravvenute disposizioni di cui al decreto legislativo 19 aprile 2016, n. 50 (di attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE e comunque non rilevanti ai fini della presente decisione) recano, in tema di avvalimento, disposizioni derogatorie e di maggior rigore in tema di determinabilità dell’oggetto del contratto”;

– “…l’articolo 89 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (il quale probabilmente non ha in parte qua utilizzato in modo integrale gli ambiti della delega conferita e non ha introdotto le più rigorose prescrizioni che verosimilmente la l. 50 del 2016 avrebbe consentito) non ha introdotto disposizioni puntuali volte a vincolare le forme di rappresentazione dell’oggetto del contratto, limitandosi a stabilire che esso debba esplicitare l’obbligo nei confronti del concorrente “a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”. Anche in questo caso non ne risulta suffragata la più rigida lettura proposta in sede di ordinanza di rimessione, secondo cui la mera determinabilità (e non già la diretta determinatezza) dell’oggetto del contratto di avvalimento ne determinerebbe per ciò stesso la radicale invalidità”;

– “Si osserva in terzo luogo che le considerazioni dinanzi svolte sub 5.1. e 5.2. neppure consentono di prestare adesione alla teorica della nozione di ‘forma-contenuto’ richiamata in sede di ordinanza di rimessione.”

19.7. Per tutto quanto precede e venendo ai contenuti degli impegni assunti dalla Heimann in base agli atti negoziali e alle dichiarazioni sopra riportate, il Collegio non ritiene che il terzo motivo possa trovare accoglimento, in quanto è sufficiente che il rapporto di avvalimento instaurato abbia un contenuto determinabile sulla base degli ordinari canoni ermeneutici e di integrazione contrattuale (al riguardo vedi TAR Lazio, sez. II ter n. 4071/2017).

Non sembra dubbia, in primo luogo, l’effettività e la serietà dell’impegno assunto dalla Heimann ove si tenga conto delle espressioni impiegate sia nel contratto di avvalimento che nella dichiarazione dell’ausiliaria Heimann che, in conformità al dato testuale di cui all’art. 89, comma 1, d.lgs. 50/2016, si impegna in modo “irrevocabile” a mettere a disposizione per tutta la durata della gara e dell’eventuale esecuzione del contratto i propri requisiti tecnici di cui è carente l’ausiliaria e “tutte le risorse a ciò necessarie”.

Quanto alla determinatezza dell’oggetto contrattuale, inteso come prestazione a cui la stessa ausiliaria è obbligata, premesso quanto appena affermato sulla base della pronuncia dell’A.P. n. 23 del 2016 – in ordine alla determinabilità dell’oggetto del contrato di avvalimento in base agli ordinari canoni di interpretazione contrattuale, con possibilità che detto contenuto possa concretizzarsi e definirsi anche in relazione ad elementi esterni al contenuto formalmente dichiarato – il Collegio ritiene di valorizzare positivamente una serie di elementi che consentono di ritenere adeguatamente determinati tanto la prestazione, quanto l’impegno assunti dall’ausiliaria sufficientemente:

a) in primo luogo l’espressa menzione del requisito di cui al punto III.1.3. lett. a) (sia nel contratto che nella dichiarazione dell’ausiliaria), che Heimann dichiara di conoscere e che espressamente si riferisce all’installazione “di almeno 6 macchine radiogene per bagagli da stiva EDS conformi ai requisiti ECAC STD 3”, vale a definire oggettivamente l’attività di installazione a cui la stessa ausiliaria è obbligata in solido con la concorrente;

b) in questa ottica appare significativa la clausola di cui all’art. 6) del contratto di avvalimento nella quale l’ausiliaria e l’ausiliata dichiarano di costituirsi responsabili in solido, “con riguardo al puntuale adempimento delle obbligazioni conseguenti al contratto di appalto oggetto della procedura”: l’impegno della Heimann, in base a tale dichiarazione contrattuale, emerge come obbligazione di prestazione (e non di mera garanzia) il cui contenuto è determinato “per relationem” con riguardo al contenuto obbligatorio che scaturisce dal contratto principale (di appalto) a cui l’avvalimento accede;

c) ne consegue che la responsabilità dell’ausiliaria non è una mera responsabilità “ex post”, che insorge ai sensi dell’art. 1218 cod. civ., in via solo eventuale al verificarsi di un inadempimento o di un ritardo nell’esecuzione del contratto da parte della SDI; trattasi invece di responsabilità che attiene direttamente al momento fisiologico dell’esecuzione dell’appalto a cui la stessa Heimann è obbligata, insieme alla SDI, seppur entro i limiti oggettivi del requisito di cui la seconda è carente;

d) alla luce degli elementi che precedono appare condivisibile quanto evidenziato dalla difesa della SDI (vedi memoria conclusionale pag. 11) secondo cui l’impresa ausiliaria “metterà a disposizione di SDI il proprio “know how, i protocolli e le procedure aziendali relative all’apparato HI SCAN 10080 XCT, impegnandosi irrevocabilmente, sia nei confronti di SDI, sia nei confronti di ADR, a mettere a disposizione per tutta l’esecuzione del contratto le risorse a ciò necessarie”;

e) quanto precede ha trovato concreta conferma in sede di verifica della congruità dell’offerta (nota SDI/ADR del 29.12.2016 doc. 24 SDI) laddove l’aggiudicataria ha affermato impegnativamente che: “i quattro apparati radiogeni EDS Srandard 3 modello HS10080 XCT…sono materialmente realizzati presso gli stabilimenti di Smiths Heimann”; quest’ultima “trasferisce a Smiths Detection Italia tutti i sistemi e i relativi accessi per la fornitura completa” e, successivamente metterà a disposizione di SDI “il supporto tecnico del Project Management e del reparto ricerca e sviluppo da casa madre tedesca che assicurano il corretto svolgimento della fornitura”;

f) non si deve poi dimenticare di leggere il “prestito” del requisito in questione tenendo conto di due essenziali e provate circostanze: l’avvalimento coinvolge due società del medesimo Gruppo imprenditoriale che non possono che avere interessi convergenti in funzione di una proficua collaborazione ai fini del buon esito della fornitura e della corretta esecuzione dei connessi servizi accessori; in secondo luogo SDI ha dimostrato di essere tecnicamente e economicamente attrezzata per l’esecuzione del contratto oggetto di gara, avendo provato sia in corso di gara che, con documentazione aggiunta, anche nella presente sede processuale (vedi docc. da 25 a 37 SDI) di avere maturato un’articolata esperienza sia nella manutenzione che nella installazione di macchine radiogene analoghe a quelle oggetto del presente affidamento; il suo personale tecnico inoltre deve svolgere corsi di formazione periodici al fine di ottenere apposite certificazioni da parte della casa madre al fine di consentire ai dipendenti della SDI di operare sui propri sistemi in totale sicurezza e affidabilità (doc. 38 SDI).

19.8. Concludendo sul punto deve ritenersi che non possa configurarsi alcuna nullità del contratto di avvalimento in quanto, per quanto la prestazione della dell’ausiliaria non sia puntualmente dettagliata, l’impegno contrattuale da essa assunto appare determinabile “per relationem” in base agli elementi sopra esposti e non è revocabile in dubbio la serietà di esso stante l’assunzione di una responsabilità solidale nella prestazione (e in particolare nella installazione delle macchine radiogene oggetto di gara) da ricostruire nei termini dianzi descritti.

Alla luce della complessa argomentazione e con le superiori precisazioni, il terzo motivo proposto dalla Rapiscan Systems va respinto.

20.1. A questo punto possono essere esaminati congiuntamente il primo e il secondo motivo, stante la loro stretta inerenza. Secondo le censure della ricorrente, non solo l’aggiudicataria ma anche l’ausiliaria sarebbe priva del requisito “di punta” su cui si è sopra ampiamente discusso in quanto l’installazione di macchine radiogene presso il Midfield Terminal di Abu Dhabi, da parte della Heimann, non sarebbe stato comprovata dai certificati di installazione prodotti che risulterebbero intestati non all’ausiliaria Smiths Heimann GmbH ma ad una non meglio identificata “Smiths Detection”.

20.2. Va preliminarmente chiarito che, poiché le censure delle ricorrente si appuntano soltanto su n. 6 delle complessive n. 25 installazioni di macchine radiogene, dichiarate dall’ausiliaria ai sensi dell’art. 89 d.lgs. n. 50 del 2016, l’ipotetico accoglimento delle censure non potrebbe, invero, condurre all’immediato accoglimento dei “petitia” ricorsuali i quali mirano all’annullamento dei provvedimenti impugnati (dell’aggiudicazione “in primis”) e al risarcimento in forma specifica mediante la collocazione della ricorrente nella posizione di prima classificata nella procedura di affidamento “de qua” (in subordine la Rapiscan chiede la condanna di ADR al risarcimento del danno per equivalente in suo favore). Al riguardo giova rammentare che la Heimann, nella propria dichiarazione ex art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50/16, fornisce un elenco relativo alle principali forniture di macchine radiogene per bagagli da stiva, installate in ambito aeroportuale, nel triennio anteriore alla data di pubblicazione del bando (doc. 3 controint.). L’elenco comprende specificamente:

n. 1 macchina presso l’aeroporto di Brema;

n. 18 macchine presso l’Abu Dhabi Midfiled Terminal;

n. 3 macchine presso Abu Dhabi Terminal 1;

n. 3 macchine presso l’aeroporto di Belgrado.

All’elenco sono stati allegati i certificati di installazione di n. 6 macchine radiogene per bagagli da stiva conformi ai requisiti ECAC STD 3, installate presso il citato Midfield Terminal di Abu Dhabi. Evidentemente, stante la sufficienza di n. 6 macchine per la comprova del requisito, la Heimann ha inizialmente prodotto, ritenendoli sufficienti allo scopo, i documenti relativi ai soli 6 sistemi sopra menzionati, estratti nell’ambito del ben più nutrito numero (pari a 25) di sistemi complessivamente installati in vari aeroporti nel triennio pre-gara.

Le censure della ricorrente si appuntano soltanto sul gruppo di sei.

Sulla base di tutto quanto precede, ritiene il Collegio che, anche in ipotesi di ipotetica fondatezza nel merito della censura in esame, ciò non potrebbe però condurre alla pronuncia (demolitoria e di ri-aggiudicazione della gara in proprio favore) a cui in via principale la ricorrente aspira, atteso che risulterebbe invece doverosa, in tal caso, la verifica da parte della S.A. dell’ulteriore documentazione, prodotta a comprova delle numerose installazioni eseguite dalla Heimann presso altri aeroporti e dichiarate dalla medesima ausiliaria ai sensi dell’art. 89 d.lgs. n. 50/16 in numero sovrabbondante e più che sufficiente rispetto a quanto prescritto dal bando di gara.

La conclusione appare obbligata anche perché nessun atto di gara imponeva alla concorrente una specifica documentazione a comprova del requisito in discorso, sicché valeva (e vale) un principio di libera documentazione del requisito, ferma restando la necessaria conferenza e sufficienza dei documenti da esibire a tale scopo.

Si rammenta altresì che, ai sensi dell’art. 89, co. 3, del d.lgs. n. 50/2016, ADR dovrebbe verificare “… se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione” e, laddove riscontrasse l’insussistenza dei requisiti, dovrebbe “imporre all’operatore economico” la sostituzione dell’Impresa Ausiliaria.

Pertanto, l’eventuale accertamento della mancanza del requisito di cui al punto III.1.3 sub a) del bando di gara non potrebbe comportare l’esclusione di SDI dalla gara, dovendo la Stazione Appaltante consentire all’aggiudicataria di sostituire l’Impresa Ausiliaria.

20.3. L’argomento che precede implica la non adesione alla tesi della ricorrente in ordine alla “non frazionabilità” del requisito relativo alle n. 6 apparecchiature radiogene, restrittivamente riferito dalla difesa della Rapiscan alla presunta necessità della loro installazione nell’ambito di una sola fornitura.

La tesi non trova un preciso appiglio né normativo né nel bando di gara dove la “non frazionabilità del requisito” (punto III.1.3 del bando), come di prassi, va riferita all’ipotesi del raggruppamento temporaneo di imprese nell’ambito del quale la S.A. può pretendere che l’intero requisito sia posseduto da una sola impresa del RTI e non suddiviso tra le diverse imprese riunite.

Il senso della locuzione era stato, peraltro, ben esplicato da ADR con il chiarimento n. 2) del 14 novembre 2016 (doc. 11 SDI), pubblicato sul Portale Acquisti e sul sito internet della Stazione Appaltante, nel quale si rappresentava che il “requisito di cui all’art. III.1.3 citato … è riferito al numero minimo di macchine radiogene per bagagli da stiva EDS conformi ai requisiti ECAC STD 3 installate, nel periodo di riferimento, complessivamente e non necessariamente in un’unica fornitura. Nel citato articolo non sono previste ulteriori limitazioni”.

20.4. Quanto precede appare di per sé sufficiente ai fini della reiezione dei motivi in esame. In ogni caso, in base alla documentazione prodotta da SDI in sede di gara, il requisito dell’avvenuta installazione (da parte della ausiliaria Heimann) di n. 6 macchine radiogene aventi i medesimi requisiti richiesti dal bando per cui è causa, può ritenersi posseduto e adeguatamente comprovato. In particolare, insieme alla relazione tecnica, SDI ha prodotto la scheda tecnica della macchina HI-SCAN 10080 XCT, che costituisce l’oggetto della fornitura offerta per la gara in esame, nonché di quella effettuata ad Abu Dhabi. La scheda tecnica indica espressamente ‘Smiths Heimann GmbH’ quale produttore della macchina e società di riferimento per la fornitura (“sales”) e tutti i connessi servizi pre e post vendita (“services”) (Doc. 12 controint.).

Alla relazione tecnica si aggiunge la dichiarazione CE (EC Declaration of Conformity) di conformità della macchina HI-SCAN 10080 XCT con la Direttiva 2006/42/CE, nel quale si attesta espressamente che Smiths Heimann GmbH è l’unico produttore (“manufacturer”) della macchina ed è altresì responsabile per gli aspetti tecnici connessi all’utilizzo della macchina (“authorized representative for the technical documentation”).

SDI ha altresì trasmesso ad ADR gli estratti del sistema gestionale (SAP) dell’Impresa Ausiliaria, relativi ai 18 ordini intercompany trasmessi all’Impresa Ausiliaria e da questa evasi per la fornitura delle 18 macchine HI-SCAN 10080 XCT per l’aeroporto di Abu Dhabi (Doc. 13 controint.).

In ciascuno dei 18 estratti relativi agli ordini delle 18 macchine si evince, tra l’altro:

– l’oggetto della fornitura (i.e. la macchina HS 10080 XCT) riportato nella descrizione dell’ordine; – il committente, i.e. TAV CCC ARABTEC JV; – il destinatario della fornitura, i.e. Abu Dhabi Airports Company.

Ed ancora, come si evince dall’organigramma del progetto relativo all’aeroporto di Abu Dhabi (Midfield Terminal) (doc. 14 controint.) l’impresa ausiliaria, mediante il proprio personale non solo ha fornito le predette macchine (che essa soltanto produce all’interno del “Gruppo Smiths”), ma ne ha curato l’installazione, occupandosi delle fasi di progettazione ed attuazione della commessa, con particolare riguardo agli aspetti inerenti il product management, il project management ed il quality control. Di ciò si trae conferma dalla circostanza che i responsabili di questi essenziali compiti all’interno della commessa erano dipendenti ben individuati, proprio in servizio presso la Smiths Heiman GmbH (Doc. 15 controint.).

20.5. Per tutto quanto precede debbono senz’altro respingersi i motivi 1) e 2) del ricorso.

21.1. Venendo all’esame dei tre restanti motivi di gravame, relativi all’asserita carenza di alcuni requisiti dell’offerta tecnica della SDI, che Rapiscan afferma essere essenziali, il Collegio esamina in primo luogo il quarto motivo con il quale la ricorrente si duole di una pretesa difformità dell’offerta tecnica presentata dalla controinteressata, rispetto a quanto richiesto dalle specifiche di gara, poiché SDI avrebbe offerto “una libreria TIP iniziale composta da almeno 1.000 immagini …e dunque, ben 5.000 immagini in meno rispetto a quanto richiesto dalle specifiche tecniche…”.

22.2. Il motivo è infondato in quanto la conformità della macchina allo specifico requisito in questione è stata comprovata da SDI e riscontrata da ADR in sede di collaudo, avvenuto nelle giornate dell’8,9, 10 e 14 febbraio 2017 in occasione del quale la Stazione Appaltante ha potuto rilevare la conformità del modello HI-SCAN 10080 XCT alle suddette specifiche tecniche, anche sotto il profilo in contestazione. La Società resistente infatti dichiara e documenta che tutti i test compiuti sulle macchine offerte dall’aggiudicataria hanno dato esito positivo (doc. 18 ADR), il che non sarebbe potuto avvenire ove il sistema offerto fosse stato privo di 5.000 immagini. Da ciò deve desumersi che l’indicazione del diverso numero sia stato il frutto di un errore materiale agevolmente riconoscibile e non un difetto intrinseco dell’oggetto dell’offerta.

Si osserva, infine, che con dichiarazione in data 14.1.2017, SDI ha ribadito che il sistema offerto è munito di “sistema Threat Image Projection (TIP) da 6.000 immagini TIP”.

23. Con il quinto motivo di ricorso, la ricorrente lamenta “ulteriori difformità” nell’offerta tecnica di SDI, in particolare perché l’aggiudicataria non avrebbe “adeguato la propria offerta a quanto rettificato dalla stazione appaltante”, riportando al punto 7.4 della Relazione Tecnica “il testo originale della specifica tecnica ed offrendo quindi una unica remotizzazione soltanto presso la Control Room Sicurezza Principale e non tre, come invece richiesto” (pagg. 23 e 24 del ricorso). Il motivo è palesemente infondato atteso che solo con il Chiarimento n. 5 del 16 novembre 2016, ADR – rilevando un proprio errore materiale – precisava che “la visualizzazione delle immagini provenienti dalle macchine EDS, installate in entrambi i siti (HBS del Terminal 5 e HBS di Ciampino), dovrà essere remotizzata: – a Fiumicino, nella Control Room Sicurezza Principale ubicata nell’infrastruttura Area di Imbarco D e nella Control Room di Backup ubicata presso il Terminal 3; – a Ciampino, nella Control Room esistente»” (doc. 18 SDI).

Al punto 7.5. della propria relazione tecnica (doc. 23 ric.) l’aggiudicataria dichiarava, in piena conformità a quanto prescritto con il menzionato chiarimento, che “A servizio di ciascuna delle sale di controllo dovranno essere installati dei server in grado di supportare almeno 15 apparati EDS; le sale controllo saranno le seguenti:

– Sala Controllo principale di FCO

– Sala controllo di Backup di FCO

– Sala controllo principale di CIA”.

Consegue da ciò che la dichiarazione fornita da SDI in relazione al punto 7.4 delle specifiche tecniche configura un mero errore materiale dovuto al mancato adeguamento del testo alla rettifica apportata da ADR in sede di chiarimento, irrilevante ai fini della valutazione dell’offerta tecnica, la quale nella specifica descrizione delle sale di controllo è del tutto conforme a quanto prescritto in tema di “remotizzazione delle workstations”.

24. Del pari infondato è il sesto ed ultimo motivo con il quale, come detto, Rapiscan lamenta la mancata indicazione, nel layout degli impianti HBS, dell’impianto di raffreddamento e alcune ulteriori presunte difformità tecniche.

Come dedotto nei rispettivi scritti difensivi dalla resistente e dalla controinteressata, i disegni planimetrici prodotti dall’aggiudicataria evidenziano le diverse “aree di servizio” della macchina con l’indicazione “service area” in alto e “main service area” in basso ed espongono per ciascuna di esse la misura dell’area stessa, sicché gli ingombri richiesti per le operazioni di manutenzione e controllo sono agevolmente desumibili dalle planimetrie prodotte in gara dalla SDI. La difesa dell’aggiudicataria ha inoltre precisato che l’unità di raffreddamento risulta integrata all’interno dell’alloggiamento dello scanner per cui l’unità in questione non determina alcun ingombro esterno mentre, per quanto sopra rilevato, le rappresentazioni grafiche prodotte in gara consentono di verificare il raggio di apertura dello sportello di accesso al vano interno.

Vanno infine respinte le censure relative al tempo medio tra una rottura ed un’altra di una parte meccanica, tempo che si indica con l’acronimo MTBF e che SDI, errando, avrebbe valorizzato solo con riferimento al rotore e non all’intero apparato. La censura non appare determinante ai fini della valutazione della completezza tecnica dell’offerta, giacché il rotore è l’elemento principale dell’intero sistema e dalla MTBF di esso dipende in sostanza la MTBF dell’intero sistema. Inoltre l’offerta tecnica dell’aggiudicataria è stata valutata dalla Commissione come rispondente ai parametri di gara sulla base del piano di manutenzione preventiva programmata, che assicura la disponibilità della macchina nella misura richiesta dalla “lex specialis”.

25. In conclusine, per tutte le ragioni sopra ampiamente esposte, il ricorso della Rapiscan Systems Limited è infondato e deve essere respinto.

La novità e la problematicità di molte delle questioni trattate (sia di rito che di merito) giustifica pienamente la compensazione integrale delle spese di causa tra tutte le parti del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Gabriella De Michele, Presidente

Silvio Lomazzi, Consigliere

Claudio Vallorani, Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

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