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]]>In particolare, la società FerrovieNord, per la scelta dei fornitori, utilizza un proprio sistema di qualificazione per gli aspiranti contraenti.
Mediante detto sistema di qualificazione FerrovieNord analizza preventivamente i prodotti che gli operatori economici andranno ad offrire nel caso di aggiudicazione e contestualmente verifica se tali prodotti possiedono i requisiti di qualità necessari per soddisfare le esigenze sottese alla fornitura. Al ricorrere di tutti i presupposti richiesti, il sistema rilascia un certificato di omologazione.
In sede di partecipazione alla gara, dunque, gli operatori economici sono tenuti a produrre, tra i vari documenti, anche il certificato di omologazione riguardante i prodotti da loro offerti.
Nel caso qui in commento, la società ricorrente:
a) ha chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione disposta da FerrovieNord in favore della prima classificata, sul presupposto che quest’ultima avesse falsamente dichiarato, nella domanda di partecipazione, di non fare ricorso all’istituto dell’avvalimento;
b) ha affermato che la falsità della dichiarazione discenderebbe, a suo dire, dal certificato di omologazione stesso, il quale chiarisce che un componente del prodotto finale oggetto di fornitura è stato fabbricato da terzi;
c) ha sostenuto che, per tali motivi, l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa.
Ebbene, il Tar ha invece chiarito che è proprio la società aggiudicataria ad aver ottenuto il certificato di omologazione per i prodotti da lei offerti e che, pertanto, non ha falsamente dichiarato di non ricorrere all’avvalimento.
Più nel dettaglio i Giudici hanno chiarito che non integra un avvalimento la circostanza che alcune componenti del prodotto finale da fornire siano state realizzate da terzi, poiché ciò che rileva è che titolare del certificato di omologazione rilasciato sia l’effettivo operatore economico partecipante alla gara.
Si legge infatti in sentenza che “non ha rilievo il fatto che un componente di questo sistema venga fabbricato da terzi e che di questa circostanza si sia dato atto nel certificato di omologazione. Ciò che rileva, infatti, per stabilire se nel concreto si faccia o meno ricorso all’istituto dell’avvalimento, è che il certificato di omologazione sia stato rilasciato all’operatore che partecipa alla gara: se del certificato è titolare il concorrente partecipante alla gara, è quest’ultimo ad essere qualificato per la fornitura dello specifico prodotto oggetto di omologazione, indipendentemente dal fatto che il prodotto stesso venga fabbricato da terzi”.
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]]>Rassegna delle massime di precontenzioso sul subappalto 2017-2018
Ai sensi dell’art. 105 del Codice Appalti «il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto»
Lo stesso Codice specifica che «costituisce comunque subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera».
Tramite il subappalto l’appaltatore incarica un terzo di eseguire parte delle opere, forniture o servizi che egli stesso ha precedentemente assunto.
A differenza di quanto avviene con l’avvalimento, chiarisce l’ANAC, , il subappalto si sostanzia in una mera sostituzione nell’esecuzione della prestazione contrattuale, costituendo una forma di organizzazione dell’impresa dell’appaltatore, il quale rimane responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante.
Le limitazioni al subappalto, previste nell’ordinamento italiano, sono l’oggetto più importante della procedura d’infrazione intrapresa dalla Commissione Europea nei confronti dell’Italia.
Nella rassegna, l’Autorità ha ribadito il suo orientamento in materia di mancata indicazione della terna dei subappaltatori, nel caso in cui sia obbligatoria.
Secondo l’ANAC, l’omessa dichiarazione della terna o l’indicazione di un numero di subappaltatori inferiori a tre, pur non costituendo motivo di esclusione, comporta, per il concorrente, il divieto di subappaltare, lasciando presupporre che non sia più possibile integrare, attraverso il soccorso istruttorio, la terna dei subappaltatori. In aggiunta, viene esplicitamente affermato che il mancato possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del Codice, in capo ad uno dei subappaltatori indicati nella terna, comporta l’esclusione del concorrente dalla gara .
Di seguito si riporta la “Rassegna ragionata delle massime di precontenzioso in tema di “subappalto” 2017 – 2018”
***
INDICE: 1. Premessa. 2. Rapporti tra il subappalto ed altri istituti. 2.1. Avvalimento 2.2. Affidamenti a lavoratori autonomi 2.3. Cooptazione. 3. Condizioni e limiti al subappalto. 3.1. Autorizzazione al subappalto 3.2. Divieto di subappalto 3.3. Limiti al subappalto. Categorie superspecialistiche .4. Indicazione della terna dei subappaltatori 4.1. Soccorso istruttorio. 4.2. Possesso dei requisiti. 5. Elenco dei pareri di precontenzioso citati.
La vigente disciplina del subappalto nella contrattualistica pubblica è contenuta nell’art. 105 e, per quanto riguarda le concessioni, nell’art. 174 del d. lgs. 50/2016. L’art. 105, comma 2, del decreto legislativo citato fornisce per la prima volta una definizione dell’istituto nell’ambito dei contratti pubblici, stabilendo che «il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto», con l’ulteriore specificazione secondo cui «costituisce comunque subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera». Si tratta quindi di un contratto derivato con il quale l’appaltatore incarica un terzo di eseguire parte delle opere, forniture o servizi che egli stesso ha precedentemente assunto . Da ciò discende che le vicende del contratto di appalto risolto incidono sulle vicende del subappalto, in quanto rapporto derivato e accessorio, con la conseguenza che la risoluzione dell’uno determina lo scioglimento del secondo (parere sulla normativa n. 87 dell’8 febbraio 2017).
Dall’analisi del dato letterale, che chiama in causa “l’appaltatore” e “l’esecuzione”, si evince che il subappalto è un istituto che esplica i suoi effetti nella fase successiva a quella dell’aggiudicazione (cioè quella di esecuzione del contratto per l’appunto), distinguendosi pertanto dall’avvalimento.
In linea con la Determinazione n. 2 del 1 agosto 2012, con la quale è stata sottolineata la diversità di presupposti e di funzione che caratterizza l’avvalimento rispetto al subappalto, l’Autorità ha nuovamente rimarcato la differenza tra i due istituti con il Parere n. 1333 del 20 dicembre 2017, precisando la diversa ratio sottesa ai due istituti: mentre l’avvalimento consente al concorrente di integrare i requisiti mancanti necessari per la partecipazione alla gara facendo affidamento su quelli di un altro soggetto, il quale diviene parte sostanziale del contratto di appalto, assumendo insieme al concorrente principale una responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, il subappalto, invece, si sostanzia in una mera sostituzione nell’esecuzione della prestazione contrattuale, costituendo una forma di organizzazione dell’impresa dell’appaltatore (1), il quale rimane responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante.
Con il Parere n. 181 del 21 febbraio 2018 è stato inoltre precisato che i requisiti posseduti dalle imprese indicate come subappaltatrici non concorrono in alcun modo ad integrare i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara.
L’innegabile connessione tra i due istituti trova, comunque, conferma nel dettato normativo: l’art. 89, comma 8, del d.lgs. 50/2016 prevede la possibilità che l’impresa ausiliaria assuma il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati: il subappalto, in tale circostanza, viene quindi a costituire un modulo attraverso il quale si concretizza l’avvalimento. L’utilizzo del subappalto nel perimetro tracciato dall’avvalimento sembra dimostrare che l’intenzione legislativa sia quella di garantire la corrispondenza tra i requisiti di partecipazione, anche prestati, e l’esecuzione del contratto (Determinazione n. 2/2012; Parere di Precontenzioso n. 434 del 27 aprile 2017). L’inciso “nei limiti dei requisiti prestati” necessita però di un’interpretazione in linea con le prescrizioni e i limiti previsti dalla disciplina generale del subappalto. Ne consegue che, mentre in fase di qualificazione il concorrente può utilizzare liberamente l’avvalimento, qualora esso si concretizzi in subappalto, quest’ultimo incontra i limiti previsti dalla disciplina speciale pubblicistica per esso stabilita.
Sempre restando sul piano della delimitazione dell’istituto da altre fattispecie, con Pareri n. 246 dell’8 marzo 2017 e n. 256 del 7 marzo 2018 l’Autorità ha sottolineato che l’affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi o a progetto (nei casi in esame si trattava, rispettivamente, di affidamento di attività di recapito nell’ambito di un servizio di riscossione e di raccolta dei manifesti pubblicitari a supporto di un servizio di affissione pubblica comunale), in assenza di specifici elementi idonei a dimostrare gli elementi tipici del subappalto (l’organizzazione dei mezzi, l’assunzione del rischio, lo scopo del compimento di un’opera o di un servizio), si configura quale contratto d’opera intellettuale, anche in forma di collaborazione coordinata e continuativa. Tale orientamento, già fatto proprio dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. di Stato, sez. VI, 4 giugno 2007, n. 2943), trova conferma anche nell’art. 105, comma 3, lett. a) del d.lgs. 50/2016.
A sua volta distinta dal subappalto è la cooptazione.
Tale istituto risulta disciplinato dall’art. 92, comma 5, del d.P.R. 207/2010 (2), che ne condiziona l’utilizzo al rispetto dei seguenti requisiti: a) il concorrente singolo o associato deve possedere in proprio i requisiti richiesti dalla lex specialis (3); b) l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute dall’impresa cooptata deve essere almeno pari all’importo dei lavori da affidare alla medesima; c) i lavori affidati all’impresa cooptata non devono superare il 20% dell’importo complessivo. L’Autorità, con Parere n. 228 del 1 marzo 2017(4), ha sottolineato che la ratio dell’istituto è quella di consentire a imprese già qualificate di maturare capacità tecniche in categorie di lavori diverse rispetto a quelle possedute, non compromettendo l’interesse pubblico alla corretta esecuzione dell’appalto. Ha, inoltre, ribadito quanto già affermato in precedenti occasioni anche dalla giurisprudenza amministrativa, sostenendo che – dato il carattere eccezionale e derogatorio dell’istituto – l’impresa cooptata può eseguire i lavori ma non può assumere lo status di concorrente, di conseguenza non può acquistare alcuna quota di partecipazione all’appalto, né può subappaltare, o comunque affidare a terzi, i lavori che le vengono affidati.
L’art. 105, comma 4, del d.lgs. 50/2016 indica tra le condizioni necessarie per l’affidamento in subappalto la previa autorizzazione della stazione appaltante e l’indicazione all’atto dell’offerta da parte del concorrente delle lavorazioni, dei servizi, delle forniture o delle parti di essi che si intende subappaltare.
Sulla base di quanto sottolineato anche dalla giurisprudenza amministrativa (5), con Parere n. 276 del 22 marzo 2017, l’Autorità ha ritenuto che il subappalto nei confronti di soggetti terzi, estranei alla compagine sociale dell’aggiudicatario, in assenza di manifestazione di volontà di ricorrere all’istituto e dunque senza preventiva autorizzazione della stazione appaltante , costituisce una violazione delle disposizioni codicistiche e un’elusione dei principi in materia di contratti pubblici , in particolare del principio generale e di ordine pubblico di immodificabilità del contraente, dal quale discende il divieto di cessione del contratto di appalto sotto pena di nullità, di cui all’art. 105 comma 1 del d.lgs. 50/2016. Pertanto, il trasferimento delle obbligazioni ad un soggetto terzo, sia pure solo parziale, può essere effettuato e produrre i relativi effetti giuridici solo nel rispetto delle condizioni di legge, ovvero attraverso un formale sub-affidamento previamente richiesto ed autorizzato dall’Amministrazione.
Il d.lgs. 50/2016, all’art. 105, comma 4, lett. a), nella formulazione antecedente alle correzioni apportate con il decreto correttivo (d. lgs. 56/2017), aveva introdotto – quale condizione per il rilascio dell’autorizzazione al subappalto – l’espressa previsione nel bando di gara della facoltà di ricorrere a tale istituto. Tale previsione ha ingenerato alcuni problemi applicativi di cui è stata investita l’Autorità. Con Parere n. 1024 dell’11 ottobre 2017 è stata ritenuta non conforme alla disciplina di settore la clausola di un bando di gara che, interpretando la predetta disposizione in maniera erronea, ha vietato indiscriminatamente il ricorso al subappalto. La decisione è stata presa sulla scorta di quanto già affermato nel Parere sulla Normativa AG 25 del 20 dicembre 2012 e nel Parere di Precontenzioso n. 60 del 23 marzo 2013, in virtù dei quali la previsione nei bandi di gara di limitazioni o divieti al subappalto deve comunque essere motivata da specifiche esigenze di natura tecnico-organizzativa e rispettare i principi di proporzionalità e di massima partecipazione.
Con Parere n. 609 del 27 giugno 2018 – relativamente ad una gara indetta sotto la vigenza del precedente testo dell’art. 105, comma 4, lett. a), il quale consentiva il subappalto purché tale facoltà fosse espressamente prevista nel bando di gara – l’Autorità ha precisato che la disposizione non può essere letta come espressione di un potere indiscriminato di esclusione del subappalto. Rispettando quindi lo spirito della norma e la sua ratio, si è voluto sottolineare, conformemente a numerosi pareri già espressi dalla stessa Autorità, come la luce dei principi comunitari deve ispirare le azioni della stazione appaltante, secondo i quali è necessario garantire la massima partecipazione e incentivazione di nuovi operatori economici. La limitazione dell’istituto e il relativo ampliamento dei poteri di esclusione del subappalto necessitano un’adeguata motivazione in sede di redazione del bando, in ossequio al principio di proporzionalità. È evidente come tale principio trovi giusta applicazione qualora sia necessario garantire esigenze di natura tecnica-organizzativa o legate alla tipologia del servizio oggetto dell’affidamento.
La disciplina aggiornata dal D. Lgs. N. 56/2017 conferisce un’elevata portata innovativa all’istituto e ne allarga le maglie di relativa applicazione.
A tal proposito vale ricordare che, con la modifica apportata al Codice dal decreto correttivo, la suddetta previsione è stata abrogata (6).
Un espresso divieto alla subappaltabilità delle prestazioni è quello previsto all’art. 31, comma 8, del d.lgs. 50/2016 (già art. 91, comma 3, del d.lgs. 163/2006). La norma riguarda gli incarichi di progettazione, direzione dei lavori, direzione dell’esecuzione, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, di collaudo, nonché gli incarichi che la stazione appaltante ritenga indispensabili a supporto dell’attività del RUP. L’affidatario può, invece, avvalersi del subappalto per indagini geologiche, geotecniche e sismiche, sondaggi, rilievi, misurazioni e picchettazioni, predisposizioni di elaborati specialistici e di dettaglio (con la sola esclusione delle relazioni geologiche, per le quali, dunque, permane il divieto di subappalto) e per la sola redazione grafica degli elaborati progettuali.
Sul tema, le Linee Guida n. 1 “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria” (Deliberazioni n. 973 del 14 settembre 2016 e n. 138 del 21 febbraio 2018) , hanno precisato che la relazione geologica non comprende le prestazioni d’opera riguardanti le indagini geognostiche e prove geotecniche e le altre prestazioni specificamente indicate nella norma. Con Parere n. 944 del 13 settembre 2017 è stato sottolineato che non rientra tra le attività per cui l’art. 31, comma 8, del Codice pone un esplicito divieto di subappalto neppure l’incarico per lo svolgimento di indagini strutturali e analisi statica di edifici. In un’altra occasione, nell’ambito di un affidamento per la verifica di vulnerabilità sismica di edifici, il Parere n. 1336 del 20 dicembre 2017 ha ritenuto illegittima l’esclusione degli operatori economici che non avevano incluso un geologo tra i soggetti che avrebbero dovuto svolgere il servizio oggetto della gara. Ciò in quanto le indagini diagnostiche e geognostiche sono attività specialistiche di supporto alla progettazione che, a differenza della relazione geologica, possono essere oggetto di subappalto.
In tema di limiti al subappalto, l’art. 105, comma 2, del Codice delinea una disciplina di restrizioni al subappalto parzialmente diversa rispetto al precedente quadro normativo. Nell’art. 118, comma 2 , del vecchio Codice veniva fatta una distinzione sulla base dell’oggetto dell’appalto, con la conseguen za che gli appalti di servizi e forniture risultavano subappaltabili nel limite del 30 % dell’importo complessivo del contratto, mentre per gli appalti di lavori, in relazione alla categoria prevalente, era rinviata al regolamento di attuazione la definizione della quota parte subappaltabile in misura eventualmente diversificata a seconda del tipo di categoria, ma in ogni caso non superiore al 30% (7). Tutte le lavorazioni appartenenti alle categorie scorporabili, invece, con la sola eccezione delle superspecialistiche, erano subappaltabili senza limiti.
Il nuovo quadro normativo, invece, prevede un limite al subappalto nella misura del 30% dell’importo complessivo del contratto, indipendentemente dall’oggetto del contratto stesso (lavori, servizi o forniture) e dalla tipologia di lavorazione (principale o scorporabile). Ciò che è rimasto invariato rispetto al previgente quadro normativo è l’ulteriore limite, in aggiunta cioè alle suddette restrizioni, applicabile alle opere superspecialistiche: il comma 5 dell’art. 105, infatti, come è stato anche ricordato con Parere n. 1334 del 20 dicembre 2017, nel fare un rinvio all’art. 89, comma 11, detta per il subappalto un limite del 30% dell’importo di tali opere. L’unica differenza rispetto al passato è data dal fatto che la soglia di rilevanza interviene se il valore di tali opere supera il 10% (e non più il 15% come previsto dall’art. 37, comma 11, del d. lgs. 163/2006 ) dell’importo totale dei lavori.
Una problematica ha riguardato il regime transitorio applicabile nelle more dell’adozione del decreto ministeriale previsto dall’art. 89, comma 11, del d.lgs. 50/2016, con il quale è stato definito, tra l’altro, l’elenco delle opere cosiddette superspecialistiche (Decreto MIT n. 248 del 10 novembre 2016). L’Autorità, con Parere n. 398 del 12 aprile 2017, ha sottolineato che per il subappalto delle opere rientranti nelle categorie superspecialistiche, anche prima dell’entrata in vigore del suddetto decreto ministeriale, occorreva rispettare i limiti posti dall’art. 89, comma 11, del Codice. Nel ritenere ciò, l’Autorità ha fatto leva sul fatto che il rinvio al decreto ministeriale riguarda la definizione dell’elenco delle opere e non già il valore delle lavorazioni superspecialistiche sull’importo totale d ei lavori (10%), al di sopra del quale scatta il divieto di subappalto non oltre il 30%. Nel caso di specie, proprio in virtù del fatto che il suddetto limite è posto direttamente dalla legge, è apparso necessario interpretare in maniera conforme ad essa il disciplinare di gara che, a causa di un refuso, lo aveva indicato nella misura del 15%, in linea con le precedenti disposizioni codicistiche.
Il tema dell’obbligatorietà dell’indicazione dei nominativi dei subappaltatori da parte dei concorrenti fin dalla presentazione dell’offerta ha acceso un ampio dibattito, sia dottrinale che giurisprudenziale, che si concluso in un primo momento con l’intervento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (2 novembre 2015, n. 9) e, successivamente, con l’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016.
La prima, analizzando il dato letterale delle disposizioni del d.lgs. 163/2006, si era espressa sostenendo l’insussistenza, anche in riferimento al cosiddetto subappalto qualificante o necessario (8), dell’obbligo di indicare il nominativo del subappaltatore fin dalla fase di presentazione dell’offerta. Il secondo, invece, in maniera del tutto innovativa, ha introdotto, al comma 6 dell’art. 105, l’obbligo di indicare in sede di offerta una terna di subappaltatori, senza fare alcuna distinzione tra subappalto necessario o qualificante e subappalto facoltativo.
Come è stato sostenuto dall’Autorità (Parere n. 1035 del 30 ottobre 2018), sulla base della normativa attualmente vigente, circa l’obbligatorietà dell’indicazione del nome del subappaltatore, nel caso di “subappalto necessario”, il concorrente in sede di gara è obbligato esclusivamente a dichiarare la volontà di ricorrere al subappalto indicando precisamente per quali attività; l’indicazione della terna dei subappaltatori è infatti obbligatoria solo «…qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 o, indipendentemente dall’importo a base di gara, riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate al comma 53 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190».
Occorre ricordare che il d.lgs. 56/2017, riformulando completamente tale norma, ha esteso l’ambito di applicazione dell’obbligo di indicare in sede di offerta la terna di subappaltatori , in quanto non ha riproposto il riferimento agli appalti per i quali non sia necessaria una particolare specializzazione e vi ha fatto rientrare anche gli appalti aventi ad oggetto le attività maggiormente esposte al rischio di infiltrazione mafiosa di cui all’art. 1, comma 53, della l. 190/2012 (9), indipendentemente dall’importo a base di gara. È stato inoltre specificato che la terna dei subappaltatori deve essere indicata relativamente a ciascuna tipologia di prestazione omogenea prevista dal bando di gara. Infine, per gli appalti sotto soglia, per i quali non è obbligatoria l’indicazione della terna dei subappaltatori, è stato previsto che la stazione appaltante indichi nel bando o nell’avviso di gara le modalità e le tempistiche per la verifica, prima della stipula del contratto stesso, delle condizioni di esclusione di cui all’art. 80 in capo all’appaltatore e al subappaltatore.
L’Autorità, nella circostanza in cui sia obbligatoria, ex art. 105 comma 6, l’indicazione della terna dei subappaltatori, ha ritenuto ammissibile il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio per sanare la mancanza delle dichiarazioni sulle assenze di cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, del Codice riferite alla ditta subappaltatrice (10) (Parere n. 95 dell’8 febbraio 2017) e per integrare i nominativi della terna dei subappaltatori (Parere n. 487 del 3 maggio 2017).
In altra occasione l’Autorità, facendo leva su un consolidato indirizzo giurisprudenziale, ha ritenuto illegittima l’esclusione dalla procedura del concorrente in possesso dei requisiti di partecipazione che, in sede di soccorso istruttorio attivato per integrare la terna dei subappaltatori, ha dichiarato di rinunciare al subappalto e di voler eseguire la prestazione in proprio, con l’unica conseguenza che gli è preclusa, in sede di esecuzione, la possibilità di avvalersi del subappalto (Parere n. 973 del 27 settembre 2017).
Viceversa, non è stata ritenuta sanabile mediante soccorso istruttorio l’omessa dichiarazione della volontà di ricorrere al subappalto nel caso in cui l’impresa concorrente sia sprovvista della qualificazione necessaria ad eseguire i lavori (Parere n. 191 del 1 marzo 2018) in quanto – secondo il pacifico orientamento giurisprudenziale e come già indicato dall’Autorità nella Determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015 – tale procedura può essere utilizzata per completare dichiarazioni carenti ma non per integrare un requisito di partecipazione. Sull’inammissibilità della dichiarazione di subappalto tardiva l’Autorità si è pronunciata anche nel Parere n. 324 del 28 marzo 2018.
La necessaria qualificazione del subappaltatore nella categoria richiesta dall’appalto (art. 105, comma 4, lett. b) d. lgs. 50/2016) è stata richiamata nel Parere n. 508 del 30 maggio 2018 a proposito dell’affidamento di un servizio funebre comunale per il quale era richiesta l’autorizzazione all’esercizio dell’attività ai sensi della legge regionale.
Con il già richiamato Parere n. 487/2017 (in vigenza del regime antecedente al decreto correttivo del Codice dei contratti) è stato invece precisato che, quando è fornita una terna di possibili subappaltatori, occorre che almeno uno di essi abbia i requisiti per eseguire la prestazione. Nel ritenere ciò, l’Autorità ha fatto propria l’interpretazione comunitariamente orientata fornita dal Consiglio di Stato con il parere n. 2286 del 3 novembre 2016, reso sullo schema di Linee Guida ANAC n. 6 (11). In tale occasione il giudice amministrativo ha espresso la necessità di coordinare le disposizione dei commi 1 e 5 dell’art. 80 (che comportano, nel caso in cui sia obbligatoria l’indicazione della terna di subappaltatori in gara, l’esclusione del concorrente principale anche se le cause di esclusione sono riferite al subappaltatore) con le disposizioni del comma 12 dell’art. 105, che prevede l’obbligo di sostituzione del subappaltatore in capo al quale si sia verificata la sussistenza di motivi di esclusione.
Con l’adozione del Bando-tipo n. 1/2017(12) e del Bando-tipo n. 2/2018 (13), preso atto delle correzioni effettivamente apportate al Codice con il d. lgs. 56/2017, l’Autorità ha rivisto questa posizione. Nella sezione dedicata al subappalto (punto 9), è previsto che l’omessa dichiarazione della terna o l’indicazione di un numero di subappaltatori inferiori a tre, pur non costituendo motivo di esclusione, comporta, per il concorrente, il divieto di subappaltare, lasciando presupporre che non sia più possibile integrare, attraverso il soccorso istruttorio, la terna dei subappaltatori. In aggiunta, viene esplicitamente affermato che il mancato possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del Codice, in capo ad uno dei subappaltatori indicati nella terna, comporta l’esclusione del concorrente dalla gara .
Nella Nota illustrativa al Bando-tipo n. 1 l’Autorità dà atto del diverso orientamento espresso sul tema dal Consiglio di Stato con il ricordato Parere n. 2286/2016, che – in termini di compatibilità con il contenuto delle direttive comunitarie – riteneva sufficiente ad evitare l’esclusione del concorrente il fatto che almeno uno dei subappaltatori avesse i requisiti e fosse qualificato per eseguire la prestazione. Il Consiglio di Stato, peraltro, auspicava un intervento correttivo al Codice in tal senso, intervento che invece è mancato. In assenza di una modifica legislativa l’Autorità ha quindi ritenuto non possibile la lettura delle norme nel senso sopra descritto, tenuto conto che il comma 12 dell’art. 105, in tema di sostituzione dei subappaltatori, chiama in causa “l’affidatario” e non il “concorrente”. La sostituzione del subappaltatore ivi contemplata appare infatti riferita ad un momento successivo a quello dell’aggiudicazione. Tale orientamento è stato riproposto nel Parere n. 70 del 24 gennaio 2018.
In tema di possesso di requisiti, l’Autorità (Parere n. 1071 del 14 novembre 2018) ha ritenuto conforme alla normativa di settore l’esclusione da una procedura di gara di un soggetto non in possesso dell’iscrizione della white list istituita presso la Prefettura della provincia in cui l’operatore economico ha la propria sede.
Tale requisito, come previsto dall’art. 1, comma 52, della legge 190/2012 è volto a prevenire fenomeni di infiltrazione mafiosa ed è requisito obbligatorio per la partecipazione alle gare e l’affidamento di appalti pubblici nei settori individuati come a maggior rischio.
Infatti il disciplinare di gara, nel caso specifico (relativo all’attività di scavo per sbancamento e il confezionamento, la fornitura e il trasporto di calcestruzzo), richiedeva come requisito che i partecipanti fossero iscritti alla white list istituita presso la Prefettura della Provincia in cui l’operatore economico ha la propria sede o, in alternativa, che avessero presentato domanda di iscrizione.
1) Parere n. 95 del 08/2/2017;
2) Parere n. 228 del 01/3/2017;
3) Parere n. 246 del 08/3/2017;
4) Parere n. 276 del 22/3/2017;
5) Parere n. 398 del 12/4/2017;
6) Parere n. 434 del 27/4/2017;
7) Parere n. 487 del 03/5/2017;
8) Parere n. 944 del 13/9/2017;
9) Parere n. 973 del 27/9/2017;
10) Parere n. 1024 del 11/10/2017;
11) Parere n. 1333 del 20/12/2017;
12) Parere n. 1334 del 20/12/2017;
13) Parere n. 1336 del 20/12/2017.
1) Parere n. 70 del 24/1/2018;
2) Parere n. 181 del 21/2/2018;
3) Parere n. 191 del 1/3/2018;
4) Parere n. 256 del 7/3/2018;
5) Parere n. 324 del 28/3/2018;
6) Parere n. 508 del 30/05/2018;
7) Parere n. 609 del 27/06/2018;
8) Parere n. 1035 del 30/10/2018;
9) Parere n. 1071 del 14/11/2018.
1 È possibile, infatti, che l’appaltatore, pur in possesso dei requisiti richiesti per l’esecuzione della prestazione, decida, proprio in virtù della libertà organizzativa di impresa, di subappaltare l’esecuzione di parte della prestazione contrattuale, ovviamente nei limiti consentiti dalla normativa di riferimento (art. 105 del d.lgs. 50/2016).
2 Tale articolo fa parte delle disposizioni del d.P.R. 207/2010 ancora in vigore fino all’adozione del decreto MIT di cui all’art. 83, comma 2 del Codice, secondo quanto previsto all’art. 216, comma 14, del d. lgs. 50/2016.
3 È questa la principale differenza con il subappalto, soprattutto quello noto come “subappalto necessario” o “qualificante”, utilizzato dal concorrente per sopperire alla mancanza di un requisito essenziale alla partecipazione.
4 Nel caso in esame, le imprese raggruppate, risultate poi aggiudicatarie, hanno realizzato un’indebita commistione tra l’istituto del raggruppamento e quello della cooptazione, non essendo chiaro a che titolo le due società abbiano partecipato alla procedura e rendendo, di fatto, impossibile l’imputabilità dell’offerta.
5 Cfr.: Cons. Stato, sez. IV, 18 febbraio 2016, n. 649.
6 Il decreto correttivo ha completamente riscritto il comma 4 dell’art. 105. Oltre alla predetta soppressione, sono state riproposte, tra le condizioni per il rilascio da parte della stazione appaltante dell’autorizzazione al subappalto, l’indicazione da parte del concorrente all’atto dell’offerta delle parti che intende subappaltare (oggi lett. c) e la dimostrazione, sempre a carico del concorrente, dell’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 (oggi lett. d). Sono state, invece, aggiunte due condizioni: che l’affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto (lett. a) e che il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria (lett. b).
7 L’art. 170 del d.P.R. 207/2010 stabiliva che la percentuale di lavori della categoria prevalente subappaltabile è del 30% dell’importo della categoria, mentre l’art. 122, comma 7, del d.lgs. 163/2006 precisava che i lavori, relativi alla categoria prevalente, di importo complessivo inferiore ad un milione di euro erano subappaltabili nel limite del 20% dell’importo della medesima categoria.
8 Vale a dire il subappalto utilizzato dal concorrente per sopperire alla mancanza di un requisito essenziale alla partecipazione.
9 Trattasi delle seguenti attività: a) trasporto di materiali a discarica per conto di terzi; b) trasporto, anche transfrontaliero, e smaltimento di rifiuti per conto di terzi; c) estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti; d) confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume; e) noli a freddo di macchinari; f) fornitura di ferro lavorato; g) noli a caldo; h) autotrasporti per conto di terzi; i) guardiania dei cantieri.
10 Come richiesto dall’art. 105, comma 4, lett. d) del Codice.
11 Recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice».
12 Deliberazione n. 1228 del 22 novembre 2017, contenente lo schema di disciplinare di gara della «Procedura aperta per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo ».
13 Deliberazione n. 2 del 10 gennaio2018, contenente lo schema di disciplinare di gara della «Procedura aperta per l’affidamento di contratti pubblici di servizi di pulizia di importo pari o superiore alla soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo ».
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]]>Tar Toscana, sez. II, 6 febbraio 2019, n. 185
Il Tar Toscana (sentenza n. 185/2019) si pronuncia in materia dell’utilizzo dell’istituto dell’avvalimento, in questo caso della certificazione ISO, per l’ottenimento di un maggiore punteggio
In questo caso la certificazione ISO è stata considerata dal bando non tra i requisiti di ammissione (che sono certamente “avvalibili”) ma tra quelli di valutazione della offerta: erano attribuiti 3 punti in caso di possesso da parte del concorrente della “certificazione ambientale ISO 14001”. .
Secondo l’impresa ricorrente sarebbe stato possibile fare ricorso all’avvalimento, anche al fine di ottenere il punteggio corrispondente.
Il Tar ha fatto propria l’interpretazione della stazione appaltante, nel senso dell’impossibilità di utilizzare l’istituto dell’avvalimento per dimostrare il possesso non già di un requisito di ammissione alla gara bensì di un requisito per avere punteggio ai fini dell’aggiudicazione.
È vero, premette il Tar Toscana, che il possesso di una certificazione ambientale, sulla base del disposto dell’art. 95, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, può ben essere considerato in un gara pubblica non già come requisito per ammettere la concorrente alla gara, ma come elemento di valutazione dell’offerta.
Tuttavia ciò non comporta l’utilizzabilità dell’avvalimento della certificazione ambientale per aumentare il punteggio dell’offerta. Secondo la sentenza è sufficiente il dato testuale dell’art. 89, comma 1, del d.lgs n. 50 del 2016 ove l’istituto dell’avvalimento è costruito sull’esigenza dell’operatore economico di “soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’art. 83, comma 1, lett. b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara”.
Da tale è stata elaborata la giurisprudenza, condivisa dai giudici toscani, secondo cui nelle procedure ad evidenza pubblica l’avvalimento ha la funzione di consentire al concorrente sfornito di alcuni requisiti di ammissione alla gara, di parteciparvi ugualmente acquisendo i requisiti mancanti da altro operatore economico che li possieda, ma non può tramutarsi in uno strumento volto a conseguire una più elevata valutazione dell’offerta (Cons. Stato, Sez. V, 8/11/2012, n. 5692; Sez. VI, 19/3/2015 n. 1422 e 18/9/2009, n. 5626).
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]]>Lettera di messa in mora – Appalti Pubblici
Una lettera della Commissione Europea dichiara aperta la procedura d’infrazione contro l’Italia per la “mancata conformità del quadro giuridico italiano alle direttive del 2014 in materia di contratti pubblica”, rilevando diversi punti di contrasto tra il Codice Appalti – D.lgs 50/2016 – e le direttive 23, 24 e 25 del 2014 sugli appalti pubblici.
Gli Stati membri dispongono ora di due mesi di tempo per rispondere alle argomentazioni della Commissione; in caso contrario, la Commissione potrà decidere di inviare un parere motivato, e provocando un intervento della Corte di Giustizia se il dissenso con governi persistesse.
Oggetto di critica da parte delle istituzioni europee sono diversi istituti la cui disciplina si è discostata dalle indicazioni euro-unitarie.
Si tratta in particolare della disciplina del subappalto, dell’avvalimento, delle offerte anomale e delle esclusioni dalle gare.
Sono stati oggetti di rilievi anche le norme sul calcolo del valore degli appalti, quelle sugli oneri di urbanizzazione.
Come detto, la lettera si concentra sulle limitazioni del subappalto previste dal Codice Appalti, e in particolare il divieto di subappaltare più del 30% di un contratto pubblico.
Secondo la Commissione la normativa italiana viola il diritto UE in quanto essa limita il ricorso al subappalto in tutti i casi, e non solo nei casi in cui una restrizione del subappalto sia oggettivamente giustificata dalla natura delle prestazioni dedotte in contratto.
Ma sono oggetto della lettera anche le seguenti limitazioni del Codice Appalti sul subappalto:
Di seguito si riporta il contenuto della lettera, nel punto specificamente dedicato al limite quantitativo del subappalto.
***
Ai sensi della normativa italiana, il subappalto non può superare il 30% dell’importo totale di un contratto pubblico. Tale limite del 30% è previsto dalle seguenti disposizioni del decreto legislativo 50/2016:
L’articolo 105, comma 2, terza frase, in forza del quale l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture;
l’articolo 105, comma 5, in forza del quale, per le opere di cui all’articolo 89, comma 11, l’eventuale subappalto non può superare il 30% dell’importo delle opere Le opere di cui all’articolo 89, comma 11, sono “opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali”.
La Commissione rileva che nelle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE non vi sono disposizioni che consentano un siffatto limite obbligatorio all’importo dei contratti pubblici che può essere subappaltato. Al contrario, le direttive si basano sul principio secondo cui occorre favorire una maggiore partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici, e il subappalto è uno dei modi in cui tale obiettivo può essere raggiunto. Conformemente a tale approccio, l’articolo 63, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE consente alle amministrazioni aggiudicatrici di limitare il diritto degli offerenti di ricorrere al subappalto, ma solo ove siffatta restrizione sia giustificata dalla particolare natura delle prestazioni da svolgere. La stessa impostazione si ritrova nell’articolo 79, paragrafo 3, della direttiva 2014/25/UE (e nel considerando 87 di tale direttiva).
Analogamente, dall’articolo 38, paragrafo 2, della direttiva 2014/23/UE risulta che gli offerenti devono avere la possibilità, in linea di principio, di ricorrere a subappaltatori nell’esecuzione dei contratti. Il considerando 63 della stessa direttiva chiarisce che uno degli obiettivi di questa disposizione è proprio quello di facilitare la partecipazione delle PMI. Pertanto, occorre concludere che la normativa italiana viola il diritto UE in quanto essa limita il ricorso al subappalto in tutti i casi, e non solo nei casi in cui una restrizione del subappalto sia oggettivamente giustificata dalla natura delle prestazioni dedotte in contratto.
La suddetta conclusione è confermata dalla giurisprudenza della Corte di giustizia UE. In particolare, nella causa C-406/14 la Corte ha già statuito che una clausola che impone limitazioni al ricorso a subappaltatori per una parte dell’appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale delle prestazioni di cui si tratta, è incompatibile con la direttiva 2004/18/CE28 .
La Commissione rileva che, per quanto la succitata giurisprudenza della Corte di giustizia sia stata elaborata in relazione alle precedenti direttive contratti pubblici del 2004, non vi è alcuna ragione per ritenere che le nuove direttive contratti pubblici del 2014 ammettano (contrariamente alle direttive del 2004) restrizioni quantitative al subappalto fissate in maniera astratta in una determinata percentuale dell’appalto. Infatti:
– Come già detto, la direttiva 2014/24/UE, proprio come la direttiva 2004/18/CE, non prevede la possibilità d’introdurre limitazioni quantitative al subappalto;
– La direttiva 2014/24/UE, proprio come la direttiva 2004/18/CE, prevede
che, nei documenti di gara, l’amministrazione aggiudicatrice possa chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti (articolo 25, primo comma, della direttiva 2004/18/CE e articolo 71, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE);
– Al punto 34 della sentenza nella causa C-406/14, la Corte ha precisato che, qualora i documenti dell’appalto impongano agli offerenti di indicare, nelle offerte, le parti dell’appalto che essi hanno eventualmente l’intenzione di subappaltare e i subappaltatori proposti, l’amministrazione aggiudicatrice ha il diritto, per quanto riguarda l’esecuzione di parti essenziali dell’appalto, di vietare il ricorso a subappaltatori quando non sia stata in grado di verificare le loro capacità in occasione della valutazione delle offerte e della selezione dell’aggiudicatario. Tale affermazione della Corte nella causa C-406/14 è inoltre rispecchiata nelle seguenti disposizioni della direttiva 2014/24/UE: l’articolo 63, paragrafo 1, secondo comma29, e l’articolo 71, paragrafo 6, lettera b).
Poiché dette disposizioni, che figurano agli articoli 63 e 71 della direttiva 2014/24/UE e che non erano presenti nella direttiva 2004/18/CE, hanno l’effetto di aumentare i poteri delle amministrazioni aggiudicatrici nei confronti dei subappaltatori (rendendo in tal modo ancora più difficile ritenere che una restrizione quantitativa del subappalto fissata in maniera astratta non sia sproporzionata), si deve concludere che una restrizione quantitativa del subappalto che era incompatibile con la direttiva 2004/18/CE è incompatibile anche con la direttiva 2014/24/UE.
Pertanto la Commissione conclude che l’articolo 105, comma 2, terza frase, e l’articolo 105, comma 5, del decreto legislativo 50/2016 violano l’articolo 63, paragrafo 1, secondo comma, l’articolo 63, paragrafo 2, e l’articolo 71 della direttiva 2014/24/UE31.
Poiché le altre due direttive contratti pubblici contengono articoli corrispondenti ai succitati articoli della direttiva 2014/24/UE, la Commissione conclude altresì che l’articolo 105, comma 2, terza frase, e l’articolo 105, comma 5, del decreto legislativo 50/2016 violano le disposizioni seguenti: l’articolo 79, paragrafo 1, secondo comma, l’articolo 79, paragrafo 3, e l’articolo 88 della direttiva 2014/25/UE; l’articolo 42 della direttiva 2014/23/UE e, per le ragioni sopra esposte, anche l’articolo 38, paragrafo 2, della direttiva 2014/23/UE.
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]]>L'articolo La Commissione: subappalto e avvalimento in contrasto con le direttive europee proviene da Giurdanella.it.
]]>Una lettera della Commissione Europea dichiara aperta la procedura d’infrazione contro l’Italia per la “mancata conformità del quadro giuridico italiano alle direttive del 2014 in materia di contratti pubblica”, rilevando diversi punti di contrasto tra il Codice Appalti – D.lgs 50/2016 – e le direttive 23, 24 e 25 del 2014 sugli appalti pubblici.
Oggetto di critica da parte delle istituzioni europee sono diversi istituti la cui disciplina si è discostata dalle indicazioni euro-unitarie.
Si tratterebbe in particolare della disciplina del subappalto, dell’avvalimento, delle offerte anomale e delle esclusioni dalle gare.
Tuttavia, in attesa della pubblicazione della versione integrale della lettera di messa in mora, al momento l’unica fonte ufficiale è il comunicato stampa della Commissione del 24 gennaio 2019, di seguito riportato
***
Appalti pubblici: la Commissione esorta 15 Stati membri a conformarsi alle norme su appalti pubblici e concessioni
La Commissione ha deciso oggi di inviare lettere di costituzione in mora a 15 Stati membri (Bulgaria, Cechia, Cipro, Croazia, Danimarca, Finlandia, Germania, Italia, Malta, Paesi Bassi, Polonia, Regno Unito, Romania, Svezia e Ungheria) in relazione alla conformità della loro legislazione nazionale alle norme dell’UE su appalti pubblici e concessioni. Gli Stati membri erano tenuti a recepire la nuova normativa (direttiva 2014/24/UE, direttiva 2014/25/UE e direttiva 2014/23/UE) nel diritto nazionale entro il 18 aprile 2016. Le lettere odierne sono il risultato di un controllo di conformità effettuato dalla Commissione per verificare che le norme nazionali di recepimento fossero conformi alle direttive dell’UE. La stessa valutazione è in corso o sarà effettuata per gli altri Stati membri, nei quali il recepimento è stato completato con notevole ritardo (cfr. i casi deferiti alla Corte di giustizia dell’UE). Gli Stati membri dispongono ora di due mesi di tempo per rispondere alle argomentazioni della Commissione; in caso contrario, la Commissione potrà decidere di dar seguito alle lettere inviando un parere motivato.
L'articolo La Commissione: subappalto e avvalimento in contrasto con le direttive europee proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Nullità del bando che limita l’avvalimento proviene da Giurdanella.it.
]]>Il Tar Napoli sulle conseguenze giuridiche dell’apposizione di una clausola che limita l’avvalimento oltre quanto previsto dalla legge, in particolare richiedendo che, in caso di avvalimento, l’impresa ausiliata dovesse essere in possesso di propria attestazione SOA (Tar Campania, sez. I, 19 novembre 2018, n. 6691)
I giudici amministrativi campani premettono che la questione debba essere risolta alla luce dell’art 83, comma 9 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, secondo cui “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
In particolare può ritenersi che si sia in presenza di annullabilità ove la norma contempli il potere dell’amministrazione di disciplinare e richiedere determinati requisiti di partecipazione ai concorrenti o modalità di formazione delle offerte, per cui ogni possibile criticità si risolve in un vizio per esercizio contra legem di quel potere; si è in presenza di nullità tutte le volte in cui, invece, quel potere sia esercitato praeter legem, ossia laddove l’amministrazione abbia richiesto requisiti che la norma codicistica o altra non contemplino affatto.
Premesso che il vizio sarebbe la nullità, e non l’annullabilità della clausola, secondo la sentenza la disciplina dell’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 89 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 non riconosce alcun potere alla stazione appaltante di introdurre condizioni limitative o, comunque, restrittive dell’avvalimento, tantomeno di sanzionarne la mancanza con l’immediata esclusione del concorrente.
Secondo il Tar residua un unico spazio per una modulazione da parte della stazione appaltante della disciplina positiva, contenuto nello stesso articolo del codice appalti.
In particolare laddove si stabilisce che «nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento» e che «nel bando di gara possono essere altresi’ indicati i casi in cui l’operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purche’ si tratti di requisiti tecnici».
In aderenza all’orientamento giurisprudenziale che in sede europea considera l’istituto come espressione del riconoscimento della più ampia libertà di autoorganizzazione degli operatori economici, nessun altro potere di limitazione è riconosciuto, eccetto i due sopra citati.
L'articolo Nullità del bando che limita l’avvalimento proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo L’assenza delle dichiarazioni dell’ausiliaria nell’avvalimento proviene da Giurdanella.it.
]]>Il Consiglio di Stato chiarisce l’omissione delle dichiarazioni richieste dal codice appalti all’ausiliaria comporta l’inammissibilità dell’avvalimento, con conseguente esclusione dell’ausiliata (Cons. Stato, 1 agosto 2018, n. 4765)
Il Collegio premette che l’istituto dell’avvalimento, di derivazione comunitaria, consente che una impresa possa comprovare alla stazione appaltante il possesso dei requisiti economici, finanziari, tecnici e organizzativi per la partecipazione a una gara, facendo riferimento alla capacità di altro soggetto, che assume contrattualmente con la stessa una responsabilità solidale, impegnandosi nei confronti della stazione appaltante.
Ai sensi dell’art. 49, comma 2, del d.lgs. 163/2006, che ha contenuto corrispondente in sostanza all’art. 89 comma 1 del d.lgs 50/2018, per poter utilmente ricorrere all’avvalimento, l’impresa partecipante ha l’obbligo di produrre una puntuale documentazione.
In particolare,
Il Collegio sottolinea che già da una prima lettura si comprende come una cosa sia la produzione delle tre autonome dichiarazioni da rendersi da parte dell’impresa ausiliaria, altra cosa la produzione del contratto di avvalimento.
In particolare è evidente come l’assunzione di responsabilità prevista e regolata dalla norma nella forma della dichiarazione espressa nei confronti della stazione appaltante non possa essere surrogata da dichiarazioni rese nel contratto di avvalimento, che, esaurendo la loro portata vincolante con esclusivo riferimento al concorrente, sarebbero insuscettibili di essere azionate dalla stazione appaltante nelle varie forme previste dalla normativa applicabile.
In allegato Cons. Stato, 1 agosto 2018, n. 4765.
L'articolo L’assenza delle dichiarazioni dell’ausiliaria nell’avvalimento proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Il divieto di avvalimento negli appalti è illegittimo proviene da Giurdanella.it.
]]>Il Consiglio di Stato chiarisce che l’avvalimento è un istituto generale e obbligatorio nell’ambito delle procedure di appalto.
Nel caso della sentenza in commento, oggetto del giudizio è la legittimità delle clausole della lex specialis della procedura di gara indetta da un consorzio, laddove veniva previsto che un requisito di capacità tecnica (relativo alla lettura e trasmissione di dati trasponders, con necessaria esecuzione di contratto identico nell’ultimo triennio) non poteva essere conseguito mediante avvalimento.
In primo luogo, il Consiglio di Stato ricostruisce il quadro giuridico a partire dall’art. 89, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, (che riproduce l’art. 63, par. 2, della direttiva n. 24/2014) il quale stabilisce, nell’ipotesi di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura che “le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento”.
Detta disposizione stabilisce pertanto che i bandi di gara possono richiedere che alcuni compiti essenziali siano svolti direttamente dall’offerente.
Il Consiglio di Stato si pone il problema del rapporto che esiste tra la regola dell’avvalimento e questo potere dell’Amministrazione. E infatti da un lato tale possibilità sembrerebbe riguardare sola fase esecutiva (“compiti essenziali direttamente svolti”), dall’altro la sua collocazione sistematica, inserita nell’ambito dell’avvalimento, può far propendere per una lettura diversa di tale istituto, nel senso di una potenziale limitazione della facoltà dell’avvalimento.
E’ decisivo, secondo i giudici di Palazzo Spada, che l’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, in materia di avvalimento, debba essere interpretato alla luce della giurisprudenza amministrativa e comunitaria, e perciò . garantisce la più ampia partecipazione delle imprese alle gare pubbliche.
Ciò in conformità all’orientamento della giurisprudenza amministrativa consolidatasi in seguito alla decisione dell’A.P. 4 novembre 2016, n. 23, secondo cui l’avvalimento è stato introdotto nell’ordinamento nazionale “in attuazione di puntuali prescrizioni dell’ordinamento UE”, al fine di consentire “l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile”, secondo quanto chiarito dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’UE (da ultimo: Corte di Giustizia, sentenza 7 aprile 2016 in causa C-324/14 – Partner Apelski Dariusz), anche con riferimento all’impossibilità di fissare a priori limiti specifici alla possibilità di avvalimento, anche frazionato, delle capacità di soggetti terzi (cfr. Corte Giust. UE, Sez. VI, 2 giugno 2016, C-27/15, punto 33).
Il Consiglio di Stato pertanto ritiene che, nella fattispecie in esame l’avvalimento riguarda un ordinario criterio di qualificazione relativo ad un requisito speciale di carattere esperienziale (esecuzione di identico contratto nell’ultimo triennio, alle condizioni e con le caratteristiche dimensionali ivi stabilite) nel quale trova piena applicazione quanto previsto dall’art. 89, comma 1, del Codice che sancisce, infatti, che “l’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, nonché il possesso dei requisiti di qualificazione di cui all’articolo 84, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche di partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste”.
La facoltà di ricorrere all’avvalimento, sancito agli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3 della citata direttiva, tenuto conto dell’importanza che esso riveste nell’ambito della normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici, pone una regola generale di cui le Amministrazioni aggiudicatrici devono tenere conto allorché esercitano le loro competenze di verifica dell’idoneità dell’offerente ad eseguire un determinato appalto (cfr. Corte Giust. UE, Sez. I, 7 aprile 2016, C-324/14, punto 35).
Pertanto, conclude il Consiglio di Stato, l’art. 89, comma 4, del Codice, che consente che la lex specialis disponga che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente dall’offerente, non può venire in rilievo nel caso di specie, poiché non viene vietato l’avvalimento in relazione ad attività e a compiti specifici (ancorché essenziali), riferendosi in generale ad un requisito esperienziale ricadente in pieno nella regola generale dell’avvalimento.
In allegato la sentenza completa Cons. Stato, Sez. V., 23 luglio 2018, n. 4440
L'articolo Il divieto di avvalimento negli appalti è illegittimo proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Avvalimento, l’ausiliario deve avere le abilitazioni e i requisiti soggettivi necessari proviene da Giurdanella.it.
]]>La questione oggetto del Parere di Precontenzioso Anac, n. 575/2018, riguarda la necessità o meno, in caso di ricorso all’avvalimento, che anche l’ausiliaria possieda l’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali, ove essa sia prevista tra i requisiti di partecipazione dal bando di gara e l’impresa ausiliata sia regolarmente in possesso dell’iscrizione all’Albo per la categoria richiesta.
Con il suo parere, l’ANAC chiarisce che la previsione che anche l’operatore economico ausiliario debba essere in possesso del requisito di iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali è conforme alla normativa di settore, nella misura in cui si tratta di requisito tecnico-qualitativo di carattere soggettivo, previsto dalla legge quale titolo abilitante allo svolgimento delle attività oggetto dell’appalto.
Ai sensi dell’art. 212, comma 5, del d. lgs. 152/2006 (“Norme in materia ambientale”) «l’iscrizione all’Albo è requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto, di commercio ed intermediazione dei rifiuti senza detenzione dei rifiuti stessi (…)». Il comma 6 dispone inoltre che «l’iscrizione deve essere rinnovata ogni cinque anni e costituisce titolo per l’esercizio delle attività di raccolta, di trasporto, di commercio e di intermediazione dei rifiuti; per le altre attività l’iscrizione abilita allo svolgimento delle attività medesime».
Pertanto, l’iscrizione all’ANGA è requisito che si pone a monte dell’attività di gestione dei rifiuti in quanto costituisce titolo autorizzatorio al suo esercizio, previsto in via obbligatoria dalla legge.
La specifica connotazione soggettiva dell’iscrizione all’Albo è altresì confermata dal divieto di avvalimento di tale requisito sancito espressamente dall’art. 89, comma 10, del d.lgs. 50/2016 (al contrario dei requisiti speciali o oggettivi) in quanto non equiparabile ad un requisito “trasferibile” da un operatore economico all’altro.
L’ANAC richiama un caso giurisprudenziale, dove di recente (TAR Napoli, Sez. VIII, 18 gennaio 2018, n. 394) è stato esaminato il caso di una società che ha partecipato ad una gara acquisendo mediante avvalimento il requisito di capacità tecnica relativo al possesso di un determinato organico, costituto da almeno dieci addetti operanti in servizi analoghi a quelli di gara. L’impresa ausiliaria, che non disponeva della necessaria iscrizione all’ANGA, non è stata ritenuta idonea a svolgere quelle attività poiché, non disponendo delle professionalità richieste dal bando in termini di qualificazione del personale, non poteva fornirle in avvalimento.
L’ausiliaria, in definitiva, non potrebbe prestare il proprio ausilio nello svolgimento dell’attività principale prevista dalla lex specialis (nel caso di specie i servizi di bonifica). E’ stato dunque affermato il principio che – se l’avvalimento serve a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse di cui essa risulti carente – la stessa impresa ausiliaria deve possedere le abilitazioni necessarie per affiancarsi all’ausiliata nello svolgimento delle prestazioni in relazione alla corretta esecuzione delle quali si rivela determinante la capacità tecnica da essa “prestata” alla avvalsa.
Tale principio è stato ritenuto applicabile anche al caso sotto l’esame dell’ANAC, dove l’avvalimento ha ad oggetto il requisito del possesso dell’attestazione SOA.
Tale avvalimento, si legge nel parere, realizza un’integrazione temporanea dell’azienda del concorrente riguardo ai mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto. In particolare, si presuppone la messa a disposizione – da parte dell’ausiliaria – delle dotazioni materiali e immateriali che compongono la struttura aziendale preposta allo svolgimento delle attività cui la SOA si riferisce, e quindi dell’intera organizzazione, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che, complessivamente considerate, hanno consentito di acquisire l’attestazione da mettere a disposizione.
L’impresa ausiliaria, per le prestazioni svolte con impiego delle risorse oggetto di avvalimento, è responsabile in via solidale con il concorrente verso la stazione appaltante ma – essendo priva di iscrizione all’ANGA – non è abilitata allo svolgimento di attività di bonifica di siti, ai sensi dell’art. 212, comma 5, del d. lgs. 152/2006.
In allegato il Parere dell’ANAC, Delibera N. 575 del 13 giugno 2018
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