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L’obbligo del NSO era già in vigore, per le forniture di beni in sanità, dall’1 febbraio 2020.
Il sistema NSO è stato introdotto dalla legge di bilancio 2018 (legge 205/2017). Viene prevista, ai commi da 411 a 415 dell’art. 1, “al fine di incentivare l’efficienza e la trasparenza del sistema di approvvigionamento della pubblica amministrazione” la forma elettronica per “l’emissione, la trasmissione, la conservazione e l’archiviazione dei documenti attestanti l’ordinazione e l’esecuzione degli acquisti”.
Successivamente, è stato emanato il decreto ministeriale, a cui la legge rimanda per l’entrata a regime del nuovo sistema: il decreto ministeriale 7 dicembre 2018, poi modificato dal D.M. 27 dicembre 2019, prevede infatti le decorrenze dell’obbligo di effettuare le ordinazioni esclusivamente tramite NSO e rinvia ad apposite Linee guida e Regole Tecniche redatte dal Ministero dell’Economia e delle Finanze per le modalità tecniche di attuazione del sistema.
Questo particolare sistema di ordinazioni tende ad attuare nel settore della sanità pubblica il modello più generale del SIOPE, finalizzato al controllo sui pagamenti effettuati dalle Pubbliche amministrazioni.
Inoltre trae ispirazione dal modello di eProcurement europeo PEPPOL, di cui utilizza le modalità (tra le altre previste dalle linee guida) di trasmissione dei documenti.
Nella pratica, il sistema di NSO può schematizzarsi come un flusso di informazioni (l’Ordine) tra cliente e fornitore in cui al centro si pone il nucleo di smistamento, che si occupa di controllare e vidimare l’operazione, tramite l’emissione di un particolare codice identificativo, in modo da permetterne il pagamento con l’inserimento in fattura.
Il decreto ministeriale 7 dicembre 2018 aveva previsto una decorrenza unica per l’obbligo di ordinazioni tramite NSO fissato al 1 ottobre 2019. Successivamente tale decreto è stato modificato dal D.M. 27 dicembre 2019 che ha previsto decorrenze diversificate sulla base dei tipo di ordinazione e della fase della stessa.
Infatti il decreto prevede le seguenti date di decorrenza per i beni:
– dal 1° febbraio 2020, l’ordinazione avviene esclusivamente in formato elettronico per il tramite di NSO (articolo 3, comma 2);
– dal 1° gennaio 2021 non si può dar corso alla liquidazione e al successivo pagamento delle fatture che non riportino gli estremi dei corrispondenti ordini validati da NSO (articolo 3, comma 4);
Per i servizi invece sono previste date diverse e cioè:
– dal 1° gennaio 2021, l’ordinazione avviene esclusivamente in formato elettronico per il tramite di NSO (articolo 3, comma 2);
– dal 1° gennaio 2022 non si può dar corso alla liquidazione e al successivo pagamento delle fatture che non riportino gli estremi dei corrispondenti ordini validati da NSO (articolo 3, comma 4).
I soggetti destinatari di tale obbligo sono, al momento, soltanto gli enti del servizio sanitario nazionale (quindi Regioni, Asl, Aziende ospedaliere, Aziende ospedaliere universitarie convenzionate con il SSN e Istituti di ricovero), ma non si esclude che tale sistema possa essere esteso ad altri settori della Pubblica Amministrazione.
Inoltre il cliente e/o il fornitore possono farsi assistere nelle operazioni da intermediari: in questa ipotesi saranno quest’ultimi a comunicare direttamente con il NSO e a dover utilizzare le modalità prescritte.
Dal punto di vista oggettivo, invece, sono sottoposti al sistema NSO le cessione di beni e le prestazioni di servizi, così come definite dal T.U. IVA.
Il sistema prevede 3 tipi diversi di ordinazione, differenziati anche il base al tipo di rapporto intercorrente tra cliente e fornitore:
Per quanto riguarda invece le modalità di trasmissione degli ordini, il sistema NSO, perseguendo lo scopo di informatizzare le procedure di ordinazione, prevede 4 diverse modalità di trasmissione:
Gli operatori possono scegliere liberamente la modalità da utilizzare (tranne il portale web che può essere utilizzato solo in presenza dei requisiti richiesti); inoltre la scelta prescinde anche dalla modalità utilizzata dall’altro operatore della stessa operazione, essendo possibile usare diverse modalità per la stessa ordinazione.
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]]>Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2019, n. 2531
Non si può parlare di concorso pubblico, e quindi di giurisdizione amministrativa, in presenza di una procedura dove il dirigente di struttura complessa, all’interno di un’Azienda Sanitaria, viene scelto sulla base di una procedura in cui un Commissione individui una rosa di candidati idonei, tra i quali viene scelto discrezionalmente il vincitore.
Difetta, infatti, la caratteristica essenziale del concorso, quale mezzo di reclutamento a pubblici impieghi, ossia la selezione dei candidati più capaci e meritevoli tramite il superamento di prove appositamente preordinate a farne emergere le qualità, affinché siano graduati in ordine decrescente di merito e, su questa base, avviati all’impiego. Al contrario il conferimento degli incarichi in questione è effettuato nell’ambito di una rosa individuata dalla Commissione che, però, non opera una valutazione comparativa dei candidati e non redige una graduatoria di merito, stricto sensu intesa, ma esprime solo un giudizio d’ idoneità.
Il Consiglio di Stato, con sentenza 2531/2019, ribadisce la consolidata giurisprudenza delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, per cui la selezione per l’affidamento dell’incarico di direttore di struttura complessa non integra un concorso in senso tecnico, anche perché si articola secondo uno schema che non prevede lo svolgimento di prove selettive con formazione di graduatoria finale ed individuazione del candidato vincitore, ma soltanto la scelta di carattere essenzialmente fiduciario operata dal direttore generale della Azienda, nell’ambito di un elenco di soggetti ritenuti idonei da un’apposita Commissione sulla base di requisiti di professionalità e capacità manageriali (cfr. SS.UU. 17 febbraio 2017, n. 4227; 9 maggio 2016 n. 9281).
Ne consegue che il conferimento di incarichi dirigenziali nel settore sanitario rimane sottratto all’espletamento di procedure concorsuali per l’assunzione, tecnicamente intese ed in quanto tali riservate alla giurisdizione del giudice amministrativo, ed affidato al compimento di atti di gestione dei rapporti di lavoro coinvolti dalle scelte datoriali, conoscibili dal giudice ordinario, coerentemente con la disciplina della privatizzazione dei rapporti di impiego pubblico.
Il Consiglio di Stato, citando le Sezioni Unite della Cassazione, ribadiscono che la privatizzazione del pubblico impiego si impernia sul principio secondo cui gli atti che si collocano al di sotto della soglia di configurazione strutturale degli uffici pubblici e che riguardano il funzionamento degli apparati sono espressione della capacità di diritto privato e, correlativamente, i poteri di gestione del personale rispondono nel lavoro pubblico, come in quello privato, ad uno schema normativamente unificato, che non è quello del potere pubblico ma quello dei poteri privati (Cass. SS UU, 12 marzo 2013, n. 6075).
Di seguito si riporta il testo integrale della sentenza del Consiglio di Stato
Pubblicato il 18/04/2019
N. 02531/2019REG.PROV.COLL.
N. 05950/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5950 del 2018, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Lamberti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale dei Parioli n. 67;
contro
Azienda ospedaliera Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Maria Laura Rita Laudadio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via G.G. Belli n. 39;
nei confronti
-OMISSIS-, -OMISSIS-non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quinta) n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente l’impugnativa del provvedimento del -OMISSIS-, del Direttore Generale dell’Azienda, di revoca della delibera n.-OMISSIS-, relativa alla selezione per il conferimento dell’incarico quinquennale di Direzione della U.O.C. di Anatomia patologica dell’Azienda Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta; nonché della deliberazione, n. -OMISSIS-del Direttore U.O.C. Gestione Risorse Umane di “indizione avviso di selezione pubblica, per titoli e prova colloquio, per il conferimento di incarico quinquennale di direttore della struttura complessa di Anatomia Patologica” e di tutti gli atti preordinati e connessi;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Azienda ospedaliera Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2019 il Cons. Cecilia Altavista e uditi per le parti gli avvocati Antonio Lamberti e Felice Laudadio su delega di Maria Laura Rita Laudadio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con il presente appello è stata impugnata, per motivi di giurisdizione, la sentenza del Tar Campania Napoli n.-OMISSIS-, pronunciata in forma semplificata nella camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare, che ha declinato la propria giurisdizione sul ricorso proposto avverso il provvedimento del 23 gennaio 2018 del direttore generale dell’azienda ospedaliera di Caserta di revoca della delibera n.-OMISSIS-, con cui era stata indetta la selezione per il conferimento dell’incarico quinquennale di Direzione della U.O.C. di Anatomia patologica dell’Azienda Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta (procedura nel frattempo quasi conclusa con la individuazione della appellante, non essendo stato possibile indicare una terna di candidati), e avverso la deliberazione, n. -OMISSIS-del Direttore U.O.C. Gestione Risorse Umane di “indizione avviso di selezione pubblica, per titoli e prova colloquio, per il conferimento di incarico quinquennale di direttore della struttura complessa di Anatomia Patologica”.
La sentenza di primo grado ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario, accogliendo sul punto l’eccezione di inammissibilità del gravame, sollevata dall’Azienda Ospedaliera resistente, sulla base della natura privatistica dei provvedimenti adottati, anche se costituenti atti di macro organizzazione, in coerenza con il carattere imprenditoriale delle Aziende sanitarie e delle Aziende Ospedaliere, strumentale al raggiungimento del fine pubblico che perseguono.
In particolare, il giudice di primo grado, richiamando la giurisprudenza della Cassazione e di questo Consiglio, ha affermato la estraneità della procedura per il conferimento dell’incarico di direttore di unità operativa complessa, disciplinata dall’art. 15 del D.lgs. 502/1992, così come novellato dalla L. 189/2012, ai procedimenti concorsuali, trattandosi di una procedura idoneativa preordinata all’attribuzione di incarico dirigenziale di natura fiduciaria e discrezionale, a cui manca la caratteristica essenziale delle procedure concorsuali pubbliche, ovvero la valutazione comparativa dei candidati ai fini della selezione dei candidati più capaci e meritevoli. Quanto alla revoca della delibera del 24 novembre 2015, con cui era stata indetta la precedente procedura concorsuale, ha richiamato la giurisprudenza del giudice amministrativo relativa alla natura privatistica degli atti di macro organizzazione delle Aziende sanitarie e ne ha quindi affermato la natura di atto di diritto privato.
E’ stato formulato un unico motivo di appello relativo alla violazione dell’art. 7 c.p.a. e dei principi fondamentali in materia di giurisdizione, contestando che la revoca di una precedente procedura e la indizione di una nuova procedura per l’incarico di direttore di unità operativa complessa possano essere qualificati come atti di natura privata; è stata altresì prospettata, in caso di tale interpretazione, una questione di legittimità costituzionale dell’art. 15 del d.lgs. n. 502 del 1992, per violazione dell’art. 97 della Costituzione, in quanto consentirebbe assunzioni nel pubblico impiego in violazione delle norme sui pubblici concorsi.
Si è costituita in giudizio l’Azienda ospedaliera eccependo l’improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse (essendo sopravvenuto il licenziamento disciplinare della appellante) e comunque contestandone la fondatezza.
Alla camera di consiglio del 21 febbraio 2019 l’appello è stato trattenuto in decisione.
In via preliminare deve essere esaminata la questione di giurisdizione.
Ritiene il Collegio che la presente controversia rientri nella giurisdizione del giudice ordinario.
In base alla consolidata giurisprudenza delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, la selezione per l’affidamento dell’incarico di direttore di struttura complessa non integra un concorso in senso tecnico, anche perché si articola secondo uno schema che non prevede lo svolgimento di prove selettive con formazione di graduatoria finale ed individuazione del candidato vincitore, ma soltanto la scelta di carattere essenzialmente fiduciario operata dal direttore generale della Azienda, nell’ambito di un elenco di soggetti ritenuti idonei da un’apposita Commissione sulla base di requisiti di professionalità e capacità manageriali (cfr. SS.UU. 17 febbraio 2017, n. 4227; 9 maggio 2016 n. 9281).
Il conferimento di incarichi dirigenziali nel settore sanitario rimane sottratto all’espletamento di procedure concorsuali per l’assunzione, tecnicamente intese ed in quanto tali riservate alla giurisdizione del giudice amministrativo, ed affidato al compimento di atti di gestione dei rapporti di lavoro coinvolti dalle scelte datoriali, conoscibili dal giudice ordinario, coerentemente con la disciplina della privatizzazione dei rapporti di impiego pubblico, la quale si impernia sul principio secondo cui gli atti che si collocano al di sotto della soglia di configurazione strutturale degli uffici pubblici e che riguardano il funzionamento degli apparati sono espressione della capacità di diritto privato e, correlativamente, i poteri di gestione del personale rispondono nel lavoro pubblico, come in quello privato, ad uno schema normativamente unificato, che non è quello del potere pubblico ma quello dei poteri privati (Cass. SS UU, 12 marzo 2013, n. 6075).
Tale orientamento è stato seguito anche dalla Sezione, che ha già affermato che le controversie attinenti ad una procedura di selezione idoneativa e non concorsuale avviata da una Azienda sanitaria per il conferimento di un incarico dirigenziale, di dirigente di struttura complessa, aventi ad oggetto atti adottati in base alla capacità ed ai poteri propri del datore di lavoro privato, appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario. Difetta, infatti, la caratteristica essenziale del concorso, quale mezzo di reclutamento a pubblici impieghi, ossia la selezione dei candidati più capaci e meritevoli tramite il superamento di prove appositamente preordinate a farne emergere le qualità, affinché siano graduati in ordine decrescente di merito e, su questa base, avviati all’impiego. Al contrario il conferimento degli incarichi in questione è effettuato nell’ambito di una rosa individuata dalla Commissione che, però, non opera una valutazione comparativa dei candidati e non redige una graduatoria di merito, stricto sensu intesa, ma esprime solo un giudizio d’ idoneità.
Tale orientamento, condiviso dal Collegio, conduce a ritenere superato quanto espresso dalla sentenza della Cassazione a Sezioni Unite, 3 febbraio 2014, n. 2290, citata nell’atto di appello, che ha affermato la giurisdizione del giudice amministrativo sulle procedure in questione nel caso siano dedotti il difetto di motivazione e il difetto di presupposti dei provvedimenti.
La giurisprudenza della Cassazione, seguita sul punto anche da questo Consiglio, ha, infatti, anche affermato che la natura privatistica e imprenditoriale delle Azienda sanitarie comporta che non possano essere qualificati come atti di macro organizzazione rilevanti sotto il profilo pubblicistico gli atti di organizzazione delle Aziende, trattandosi di atti comunque espressione del potere privatistico di gestione dell’azienda, in coerenza con il carattere imprenditoriale delle Aziende che è strumentale, al raggiungimento del fine pubblico che perseguono (Cassazione SS UU, 7 dicembre 2016, n. 25048; 4 luglio 2014, n. 15304).
“Se, di regola, la cognizione degli atti di macro-organizzazione delle Pubbliche Amministrazioni rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo (in quanto nell’emanazione di atti organizzativi di carattere generale viene esercitato un potere di natura autoritativa e non gestionale, cosicché non trova applicazione la riserva di giurisdizione del giudice ordinario di cui all’art. 63, del d.lgs. 165/2001), diversa è la disciplina dell’attività organizzativa del S.S.N. Le aziende sanitarie sono aziende con personalità giuridica pubblica e autonomia imprenditoriale. Per una scelta legislativa che il giudice amministrativo non può sindacare, la loro organizzazione e il loro funzionamento sono disciplinati non con provvedimenti aventi natura pubblicistica (come dovrebbe essere sulla base dei principi sottesi all’art. 97 Cost.), ma con atti aziendali di diritto privato: le aziende agiscono mediante atti che il legislatore ha consapevolmente qualificato come di diritto privato (proprio – tra l’altro – per escludere la sussistenza di posizioni tutelabili di interesse legittimo e della giurisdizione amministrativa). In base all’attuale sistema, il direttore generale emana l’atto aziendale di organizzazione, è responsabile della gestione complessiva e nomina i responsabili delle strutture operative dell’azienda. Pertanto, diversamente da quanto avviene per le amministrazioni pubbliche in genere, gli atti di macro-organizzazione delle aziende sanitarie sono adottati con atti che il legislatore ha inteso qualificare di diritto privato, con una disciplina che ha inteso prendere innanzitutto in considerazione il loro carattere imprenditoriale strumentale, pur se si tratta di attività nelle quali non rileva lo scopo di lucro e nel quale sono coinvolti valori costituzionali, inerenti allo svolgimento di un servizio pubblico, che la Costituzione considera indefettibile” (Consiglio di Stato, Sez. III, 28 aprile 2016, n. 1631; in senso analogo, Sez. III, 3 agosto 2015, n. 3815; Sez. III, 7 luglio 2017, n. 3358).
Sotto tale profilo, nel caso di specie, gli atti impugnati rientrano integralmente nella giurisdizione del giudice ordinario; sia la delibera con cui è stata revocata la indizione della procedura concorsuale del 2015, sia quella di indizione della nuova procedura costituiscono atti relativi a procedure selettive pacificamente appartenenti alla giurisdizione del giudice ordinario; inoltre, comunque, riguardano le scelte organizzative imprenditoriali della azienda anch’esse per la giurisprudenza, anche della Sezione, rientranti nell’ambito della giurisdizione ordinaria.
Ne deriva che deve essere affermata, nel caso di specie, la giurisdizione del giudice ordinario.
Quanto alla prospettata questione di legittimità costituzionale per violazione dell’art. 97 della Costituzione, è evidente la manifesta infondatezza della stessa.
La Corte costituzionale ha, infatti, già ritenuto compatibili con l’art. 97 della Costituzione le procedure di selezione per gli affidamenti di incarichi nell’ambito del servizio sanitario nazionale, in quanto il principio dell’accesso per concorso pubblico viene interpretato nel senso che devono essere adottate “modalità procedimentali atte a garantire le condizioni di un trasparente ed imparziale esercizio dell’attività amministrativa. Occorre, altresì, che tale attività, oltre ad essere svolta mediante l’impiego di criteri oggettivi e predeterminati, culmini nella formazione di una graduatoria in base alla quale procedere alla individuazione dei tre aspiranti al conferimento dell’incarico dirigenziale” (Corte cost. sentenza n. 181 del 2006 rispetto alla legittimità costituzionale di una legge regionale che introduceva il criterio della terna prima che fosse previsto dalla legge statale). La Corte Costituzionale ritiene, infatti, rispettato il principio del concorso pubblico qualora sia comunque prevista una procedura selettiva che garantisca “criteri di valutazione idonei a garantire la competenza e la professionalità dei soggetti, in particolare per l’assegnazione di natura incarichi fiduciaria” (Corte cost. sentenza n. 7 del 2011) o che siano assicurate “previste procedure imparziali e obiettive di verifica dell’attività svolta, per la valutazione di idoneità ad altri incarichi dirigenziali, in grado di garantire la selezione dei migliori” (sentenza n. 363 del 2006; n. 215 del 2009). “Esigenze obiettive, quali la necessità di valorizzare le esperienze lavorative maturate all’interno dell’amministrazione, possono giustificare la validità di procedure di selezione diverse rispetto al concorso pubblico”, a condizione che il principio del buon andamento della pubblica amministrazione sia assicurato in via alternativa con adeguati criteri selettivi idonei a garantire la professionalità dei soggetti prescelti (Corte cost. sentenza n. 149 del 2010).
L’appello è, quindi, infondato e deve essere respinto con conferma della sentenza impugnata e dichiarazione di inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di giurisdizione, nonché assegnazione del termine, ai sensi dell’art. 11 c.p.a., per la riassunzione del giudizio davanti al giudice ordinario in primo grado.
In considerazione della particolarità della questione sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e per l’effetto conferma la sentenza di primo grado in ordine alla inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, con gli effetti di cui all’art. 11 del c.p.a.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuta la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196 a tutela dei diritti e della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità dell’appellante.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari, Presidente
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Stefania Santoleri, Consigliere
Giorgio Calderoni, Consigliere
Cecilia Altavista, Consigliere, Estensore
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Il Consiglio di Stato, sulla base della giurisprudenza della Cassazione, ha affermato che la natura privatistica e imprenditoriale delle Azienda sanitarie comporta che non possano essere qualificati come atti di macro organizzazione rilevanti sotto il profilo pubblicistico gli atti di organizzazione delle Aziende Sanitarie, trattandosi di atti comunque espressione del potere privatistico di gestione dell’azienda, in coerenza con il carattere imprenditoriale delle Aziende che è strumentale, al raggiungimento del fine pubblico che perseguono (Cassazione SS UU, 7 dicembre 2016, n. 25048; 4 luglio 2014, n. 15304).
Pertanto se, di regola, la cognizione degli atti di macro-organizzazione delle Pubbliche Amministrazioni rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo (in quanto nell’emanazione di atti organizzativi di carattere generale viene esercitato un potere di natura autoritativa e non gestionale, cosicché non trova applicazione la riserva di giurisdizione del giudice ordinario di cui all’art. 63, del d.lgs. 165/2001), diversa è la disciplina dell’attività organizzativa del S.S.N.
Infatti, si legge nella sentenza, “le aziende sanitarie sono aziende con personalità giuridica pubblica e autonomia imprenditoriale. Per una scelta legislativa che il giudice amministrativo non può sindacare, la loro organizzazione e il loro funzionamento sono disciplinati non con provvedimenti aventi natura pubblicistica (come dovrebbe essere sulla base dei principi sottesi all’art. 97 Cost.), ma con atti aziendali di diritto privato: le aziende agiscono mediante atti che il legislatore ha consapevolmente qualificato come di diritto privato (proprio – tra l’altro – per escludere la sussistenza di posizioni tutelabili di interesse legittimo e della giurisdizione amministrativa). In base all’attuale sistema, il direttore generale emana l’atto aziendale di organizzazione, è responsabile della gestione complessiva e nomina i responsabili delle strutture operative dell’azienda.
Pertanto, diversamente da quanto avviene per le amministrazioni pubbliche in genere, gli atti di macro-organizzazione delle aziende sanitarie sono adottati con atti che il legislatore ha inteso qualificare di diritto privato, con una disciplina che ha inteso prendere innanzitutto in considerazione il loro carattere imprenditoriale strumentale.
Ne consegue che il Consiglio di Stato ha ritenuto superato quanto espresso dalla sentenza della Cassazione a Sezioni Unite, 3 febbraio 2014, n. 2290, che ha affermato la giurisdizione del giudice amministrativo sulle procedure per il conferimento di incarichi dirigenziali nel caso siano dedotti il difetto di motivazione e il difetto di presupposti dei provvedimenti.
Di seguito si riporta il testo integrale della sentenza del Consiglio di Stato
Pubblicato il 18/04/2019
N. 02531/2019REG.PROV.COLL.
N. 05950/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5950 del 2018, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Lamberti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale dei Parioli n. 67;
contro
Azienda ospedaliera Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Maria Laura Rita Laudadio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via G.G. Belli n. 39;
nei confronti
-OMISSIS-, -OMISSIS-non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quinta) n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente l’impugnativa del provvedimento del -OMISSIS-, del Direttore Generale dell’Azienda, di revoca della delibera n.-OMISSIS-, relativa alla selezione per il conferimento dell’incarico quinquennale di Direzione della U.O.C. di Anatomia patologica dell’Azienda Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta; nonché della deliberazione, n. -OMISSIS-del Direttore U.O.C. Gestione Risorse Umane di “indizione avviso di selezione pubblica, per titoli e prova colloquio, per il conferimento di incarico quinquennale di direttore della struttura complessa di Anatomia Patologica” e di tutti gli atti preordinati e connessi;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Azienda ospedaliera Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2019 il Cons. Cecilia Altavista e uditi per le parti gli avvocati Antonio Lamberti e Felice Laudadio su delega di Maria Laura Rita Laudadio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con il presente appello è stata impugnata, per motivi di giurisdizione, la sentenza del Tar Campania Napoli n.-OMISSIS-, pronunciata in forma semplificata nella camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare, che ha declinato la propria giurisdizione sul ricorso proposto avverso il provvedimento del 23 gennaio 2018 del direttore generale dell’azienda ospedaliera di Caserta di revoca della delibera n.-OMISSIS-, con cui era stata indetta la selezione per il conferimento dell’incarico quinquennale di Direzione della U.O.C. di Anatomia patologica dell’Azienda Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta (procedura nel frattempo quasi conclusa con la individuazione della appellante, non essendo stato possibile indicare una terna di candidati), e avverso la deliberazione, n. -OMISSIS-del Direttore U.O.C. Gestione Risorse Umane di “indizione avviso di selezione pubblica, per titoli e prova colloquio, per il conferimento di incarico quinquennale di direttore della struttura complessa di Anatomia Patologica”.
La sentenza di primo grado ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario, accogliendo sul punto l’eccezione di inammissibilità del gravame, sollevata dall’Azienda Ospedaliera resistente, sulla base della natura privatistica dei provvedimenti adottati, anche se costituenti atti di macro organizzazione, in coerenza con il carattere imprenditoriale delle Aziende sanitarie e delle Aziende Ospedaliere, strumentale al raggiungimento del fine pubblico che perseguono.
In particolare, il giudice di primo grado, richiamando la giurisprudenza della Cassazione e di questo Consiglio, ha affermato la estraneità della procedura per il conferimento dell’incarico di direttore di unità operativa complessa, disciplinata dall’art. 15 del D.lgs. 502/1992, così come novellato dalla L. 189/2012, ai procedimenti concorsuali, trattandosi di una procedura idoneativa preordinata all’attribuzione di incarico dirigenziale di natura fiduciaria e discrezionale, a cui manca la caratteristica essenziale delle procedure concorsuali pubbliche, ovvero la valutazione comparativa dei candidati ai fini della selezione dei candidati più capaci e meritevoli. Quanto alla revoca della delibera del 24 novembre 2015, con cui era stata indetta la precedente procedura concorsuale, ha richiamato la giurisprudenza del giudice amministrativo relativa alla natura privatistica degli atti di macro organizzazione delle Aziende sanitarie e ne ha quindi affermato la natura di atto di diritto privato.
E’ stato formulato un unico motivo di appello relativo alla violazione dell’art. 7 c.p.a. e dei principi fondamentali in materia di giurisdizione, contestando che la revoca di una precedente procedura e la indizione di una nuova procedura per l’incarico di direttore di unità operativa complessa possano essere qualificati come atti di natura privata; è stata altresì prospettata, in caso di tale interpretazione, una questione di legittimità costituzionale dell’art. 15 del d.lgs. n. 502 del 1992, per violazione dell’art. 97 della Costituzione, in quanto consentirebbe assunzioni nel pubblico impiego in violazione delle norme sui pubblici concorsi.
Si è costituita in giudizio l’Azienda ospedaliera eccependo l’improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse (essendo sopravvenuto il licenziamento disciplinare della appellante) e comunque contestandone la fondatezza.
Alla camera di consiglio del 21 febbraio 2019 l’appello è stato trattenuto in decisione.
In via preliminare deve essere esaminata la questione di giurisdizione.
Ritiene il Collegio che la presente controversia rientri nella giurisdizione del giudice ordinario.
In base alla consolidata giurisprudenza delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, la selezione per l’affidamento dell’incarico di direttore di struttura complessa non integra un concorso in senso tecnico, anche perché si articola secondo uno schema che non prevede lo svolgimento di prove selettive con formazione di graduatoria finale ed individuazione del candidato vincitore, ma soltanto la scelta di carattere essenzialmente fiduciario operata dal direttore generale della Azienda, nell’ambito di un elenco di soggetti ritenuti idonei da un’apposita Commissione sulla base di requisiti di professionalità e capacità manageriali (cfr. SS.UU. 17 febbraio 2017, n. 4227; 9 maggio 2016 n. 9281).
Il conferimento di incarichi dirigenziali nel settore sanitario rimane sottratto all’espletamento di procedure concorsuali per l’assunzione, tecnicamente intese ed in quanto tali riservate alla giurisdizione del giudice amministrativo, ed affidato al compimento di atti di gestione dei rapporti di lavoro coinvolti dalle scelte datoriali, conoscibili dal giudice ordinario, coerentemente con la disciplina della privatizzazione dei rapporti di impiego pubblico, la quale si impernia sul principio secondo cui gli atti che si collocano al di sotto della soglia di configurazione strutturale degli uffici pubblici e che riguardano il funzionamento degli apparati sono espressione della capacità di diritto privato e, correlativamente, i poteri di gestione del personale rispondono nel lavoro pubblico, come in quello privato, ad uno schema normativamente unificato, che non è quello del potere pubblico ma quello dei poteri privati (Cass. SS UU, 12 marzo 2013, n. 6075).
Tale orientamento è stato seguito anche dalla Sezione, che ha già affermato che le controversie attinenti ad una procedura di selezione idoneativa e non concorsuale avviata da una Azienda sanitaria per il conferimento di un incarico dirigenziale, di dirigente di struttura complessa, aventi ad oggetto atti adottati in base alla capacità ed ai poteri propri del datore di lavoro privato, appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario. Difetta, infatti, la caratteristica essenziale del concorso, quale mezzo di reclutamento a pubblici impieghi, ossia la selezione dei candidati più capaci e meritevoli tramite il superamento di prove appositamente preordinate a farne emergere le qualità, affinché siano graduati in ordine decrescente di merito e, su questa base, avviati all’impiego. Al contrario il conferimento degli incarichi in questione è effettuato nell’ambito di una rosa individuata dalla Commissione che, però, non opera una valutazione comparativa dei candidati e non redige una graduatoria di merito, stricto sensu intesa, ma esprime solo un giudizio d’ idoneità.
Tale orientamento, condiviso dal Collegio, conduce a ritenere superato quanto espresso dalla sentenza della Cassazione a Sezioni Unite, 3 febbraio 2014, n. 2290, citata nell’atto di appello, che ha affermato la giurisdizione del giudice amministrativo sulle procedure in questione nel caso siano dedotti il difetto di motivazione e il difetto di presupposti dei provvedimenti.
La giurisprudenza della Cassazione, seguita sul punto anche da questo Consiglio, ha, infatti, anche affermato che la natura privatistica e imprenditoriale delle Azienda sanitarie comporta che non possano essere qualificati come atti di macro organizzazione rilevanti sotto il profilo pubblicistico gli atti di organizzazione delle Aziende, trattandosi di atti comunque espressione del potere privatistico di gestione dell’azienda, in coerenza con il carattere imprenditoriale delle Aziende che è strumentale, al raggiungimento del fine pubblico che perseguono (Cassazione SS UU, 7 dicembre 2016, n. 25048; 4 luglio 2014, n. 15304).
“Se, di regola, la cognizione degli atti di macro-organizzazione delle Pubbliche Amministrazioni rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo (in quanto nell’emanazione di atti organizzativi di carattere generale viene esercitato un potere di natura autoritativa e non gestionale, cosicché non trova applicazione la riserva di giurisdizione del giudice ordinario di cui all’art. 63, del d.lgs. 165/2001), diversa è la disciplina dell’attività organizzativa del S.S.N. Le aziende sanitarie sono aziende con personalità giuridica pubblica e autonomia imprenditoriale. Per una scelta legislativa che il giudice amministrativo non può sindacare, la loro organizzazione e il loro funzionamento sono disciplinati non con provvedimenti aventi natura pubblicistica (come dovrebbe essere sulla base dei principi sottesi all’art. 97 Cost.), ma con atti aziendali di diritto privato: le aziende agiscono mediante atti che il legislatore ha consapevolmente qualificato come di diritto privato (proprio – tra l’altro – per escludere la sussistenza di posizioni tutelabili di interesse legittimo e della giurisdizione amministrativa). In base all’attuale sistema, il direttore generale emana l’atto aziendale di organizzazione, è responsabile della gestione complessiva e nomina i responsabili delle strutture operative dell’azienda. Pertanto, diversamente da quanto avviene per le amministrazioni pubbliche in genere, gli atti di macro-organizzazione delle aziende sanitarie sono adottati con atti che il legislatore ha inteso qualificare di diritto privato, con una disciplina che ha inteso prendere innanzitutto in considerazione il loro carattere imprenditoriale strumentale, pur se si tratta di attività nelle quali non rileva lo scopo di lucro e nel quale sono coinvolti valori costituzionali, inerenti allo svolgimento di un servizio pubblico, che la Costituzione considera indefettibile” (Consiglio di Stato, Sez. III, 28 aprile 2016, n. 1631; in senso analogo, Sez. III, 3 agosto 2015, n. 3815; Sez. III, 7 luglio 2017, n. 3358).
Sotto tale profilo, nel caso di specie, gli atti impugnati rientrano integralmente nella giurisdizione del giudice ordinario; sia la delibera con cui è stata revocata la indizione della procedura concorsuale del 2015, sia quella di indizione della nuova procedura costituiscono atti relativi a procedure selettive pacificamente appartenenti alla giurisdizione del giudice ordinario; inoltre, comunque, riguardano le scelte organizzative imprenditoriali della azienda anch’esse per la giurisprudenza, anche della Sezione, rientranti nell’ambito della giurisdizione ordinaria.
Ne deriva che deve essere affermata, nel caso di specie, la giurisdizione del giudice ordinario.
Quanto alla prospettata questione di legittimità costituzionale per violazione dell’art. 97 della Costituzione, è evidente la manifesta infondatezza della stessa.
La Corte costituzionale ha, infatti, già ritenuto compatibili con l’art. 97 della Costituzione le procedure di selezione per gli affidamenti di incarichi nell’ambito del servizio sanitario nazionale, in quanto il principio dell’accesso per concorso pubblico viene interpretato nel senso che devono essere adottate “modalità procedimentali atte a garantire le condizioni di un trasparente ed imparziale esercizio dell’attività amministrativa. Occorre, altresì, che tale attività, oltre ad essere svolta mediante l’impiego di criteri oggettivi e predeterminati, culmini nella formazione di una graduatoria in base alla quale procedere alla individuazione dei tre aspiranti al conferimento dell’incarico dirigenziale” (Corte cost. sentenza n. 181 del 2006 rispetto alla legittimità costituzionale di una legge regionale che introduceva il criterio della terna prima che fosse previsto dalla legge statale). La Corte Costituzionale ritiene, infatti, rispettato il principio del concorso pubblico qualora sia comunque prevista una procedura selettiva che garantisca “criteri di valutazione idonei a garantire la competenza e la professionalità dei soggetti, in particolare per l’assegnazione di natura incarichi fiduciaria” (Corte cost. sentenza n. 7 del 2011) o che siano assicurate “previste procedure imparziali e obiettive di verifica dell’attività svolta, per la valutazione di idoneità ad altri incarichi dirigenziali, in grado di garantire la selezione dei migliori” (sentenza n. 363 del 2006; n. 215 del 2009). “Esigenze obiettive, quali la necessità di valorizzare le esperienze lavorative maturate all’interno dell’amministrazione, possono giustificare la validità di procedure di selezione diverse rispetto al concorso pubblico”, a condizione che il principio del buon andamento della pubblica amministrazione sia assicurato in via alternativa con adeguati criteri selettivi idonei a garantire la professionalità dei soggetti prescelti (Corte cost. sentenza n. 149 del 2010).
L’appello è, quindi, infondato e deve essere respinto con conferma della sentenza impugnata e dichiarazione di inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di giurisdizione, nonché assegnazione del termine, ai sensi dell’art. 11 c.p.a., per la riassunzione del giudizio davanti al giudice ordinario in primo grado.
In considerazione della particolarità della questione sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e per l’effetto conferma la sentenza di primo grado in ordine alla inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, con gli effetti di cui all’art. 11 del c.p.a.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuta la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196 a tutela dei diritti e della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità dell’appellante.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari, Presidente
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Stefania Santoleri, Consigliere
Giorgio Calderoni, Consigliere
Cecilia Altavista, Consigliere, Estensore
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]]>Sul punto, la disciplina dettata dal Decreto Legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, è piuttosto scarna.
L’art. 15-ter, comma 5, infatti, si limita a prevedere che “il dirigente preposto ad una struttura complessa è sostituito, in caso di sua assenza o impedimento, da altro dirigente della struttura o del dipartimento individuato dal responsabile della struttura stessa”, aggiungendo che “alle predette mansioni superiori non si applica l’articolo 2103, primo comma, del codice civile”.
Più dettagliato è il quadro normativo configurato dall’articolo 18 del CCNL 1998-2001 dell’area relativa alla dirigenza medica e veterinaria del servizio sanitario nazionale.
Nei casi di assenza per ferie o malattia o altro impedimento (ad esempio il congedo matrimoniale, eventuali congedi parentali o le assenze retribuite per motivi familiari) del dirigente con incarico di direzione di struttura complessa, l’articolo 18, comma 2, precisa che la sostituzione debba essere affidata dall’azienda al soggetto scelto dal responsabile della struttura complessa, sulla base della valutazione comparata dei relativi curricula, fra i dirigenti appartenenti alla medesima struttura titolari “di un incarico di struttura semplice ovvero di alta specializzazione o, comunque, della tipologia c) di cui all’articolo 27 (incarichi di natura professionale anche di alta specializzazione, di consulenza, di studio e ricerca, ispettivi, di verifica e di controllo) con riferimento, ove previsto, alla disciplina di appartenenza”, e preventivamente indicato entro il 31 gennaio di ciascun anno.
Nel caso in cui, invece, l’assenza sia determinata dalla cessazione del rapporto di lavoro del dirigente interessato, ai sensi del comma 4, la sostituzione è consentita per il tempo strettamente necessario ad espletare le procedure previste dalla normativa vigente per il conferimento dell’incarico e può durare sei mesi, prorogabili fino a dodici.
Ove l’assenza del dirigente preposto alla struttura complessa “sia dovuta alla fruizione di una aspettativa senza assegni per il conferimento di incarico di direttore generale ovvero di direttore sanitario e di direttore dei servizi sociali – ove previsto dalle leggi regionali – presso la stessa o altra azienda, ovvero per mandato elettorale o per distacco sindacale”, l’art. 18, comma 5, dispone che l’azienda debba applicare il comma 4 e provvedere “con l’assunzione di altro dirigente con rapporto di lavoro ed incarico a tempo determinato per la durata dell’aspettativa concessa, nel rispetto delle procedure richiamate nel comma”. Ciò risponde a evidenti ragioni di funzionalità per l’ipotesi in cui l’assenza del dirigente della struttura complessa sia destinata a protrarsi per un periodo di durata certa e di consistenza significativa. Terminato il periodo di aspettativa, il dirigente sostituito rientrerà in servizio e completerà il proprio incarico per la durata residua.
In conclusione, il comma 8 dispone che “le aziende, ove non possano fare ricorso alle sostituzioni di cui ai commi precedenti, possono affidare la struttura priva di titolare ad altro dirigente con corrispondente incarico”.
Nel caso in cui l’incarico di direzione di struttura complessa debba essere conferito per il periodo di tempo necessario ad assicurare l’efficace sostituzione del dirigente preposto alla struttura, temporaneamente assente, è fondamentale che il soggetto all’uopo designato sia nella posizione di poter espletare l’incarico per tutta la sua durata.
Ciò risponde alla fondamentale esigenza di assicurare continuità nei compiti organizzativi, gestionali e direttivi, al fine di perseguire il miglior funzionamento dell’Amministrazione, l’efficienza delle relative strutture e l’utilizzazione ottimale delle risorse a disposizione. Si tratta, in altre parole, di una declinazione di quei principi di efficacia, efficienza ed economicità su cui l’azione della P.A. deve necessariamente essere improntata e che verrebbero violati dall’avvicendarsi di più soggetti, titolari di funzioni dirigenziali, in un breve lasso di tempo.
In questo senso, benché sia ormai assodato che gli atti volti ad affidare l’incarico dirigenziale di una struttura sanitaria complessa costituiscono provvedimenti di natura negoziale, come tali soggetti alle regole di controllo dei poteri privati, la giurisprudenza sottolinea che l’individuazione della persona da designare debba avvenire nel rispetto sia delle regole di buona fede e correttezza, che si impongono ad ogni datore di lavoro, sia di quelle specifiche di imparzialità e di buon andamento che l’art. 97 Cost. prescrive, in particolare, per il datore di lavoro pubblico; e ciò in quanto l’assoggettamento del rapporto di pubblico impiego alle regole comuni del diritto del lavoro non implica la privatizzazione dell’amministrazione/datrice di lavoro che resta un soggetto pubblico la cui attività, anche se privatistica, è sempre vincolata al necessario perseguimento dell’interesse pubblico e subordinata ai principi costituzionali dell’azione amministrativa ex art. 97 Cost.
Muovendo da queste considerazioni, la giurisprudenza della Suprema Corte ha conseguentemente ritenuto legittima e doverosa, ad esempio, la decisione del direttore generale di non conferire, in un caso di sostituzione temporanea, l’incarico di direzione di struttura sanitaria complessa al dirigente che aveva raggiunto un’età che non gli avrebbe consentito di espletare, prima del collocamento a riposo, tale incarico per tutta la sua durata (Cassazione, numero 11999 del 2012).
Il superiore principio è recepito, in particolare, dall’articolo 18, comma 5, del CCNL 1998-2001 dell’area relativa alla dirigenza medica e veterinaria del servizio sanitario nazionale, laddove prevede esplicitamente che, in caso di assenza dovuta alla fruizione di una aspettativa, l’azienda debba conferire l’incarico “per la durata dell’aspettativa concessa” e, dunque, in modo da coprire l’intero periodo di assenza del dirigente da sostituire.
In definitiva, non sarà possibile attribuire un incarico temporaneo di sostituzione ad un soggetto che non sia in grado di completarlo, ricoprendolo per tutta la sua durata.
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