In altre parole, basta asserire che – formulata l’offerta – il successivo rispetto delle modalità esecutive dell’appalto comprometterebbe la stessa convenienza economica della partecipazione alla gara e dell’aggiudicazione, per riconoscere un’efficacia escludente ad alcune clausole del bando?

La Sezione V del Consiglio di Stato, con sentenza 8 gennaio 2021, n. 284, ha recentemente dato risposta a questo quesito.

Tuttavia, giova preliminarmente ricordare che l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza del 26 aprile 2018, n. 4, aveva già affermato il principio di diritto in forza del quale, per un verso, le clausole dal bando che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo (ossia l’aggiudicazione) e soltanto dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o che abbia manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura, e, per altro verso, le “clausole immediatamente escludenti” sono le uniche a poter essere impugnate immediatamente, anche da quegli operatori economici che non partecipino alla gara.

Dunque, l’impugnabilità immediata del bando, in perfetta continuità con due fondamentali pronunce dell’Adunanza plenaria (cfr. CdS Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4; CdS Ad. plen., 29 gennaio 2003, n. 1), rappresenta l’eccezione, mentre la non immediata impugnabilità del bando rappresenta la regola.

Parimenti l’Adunanza plenaria aveva appositamente ribadito che nel genus delle “clausole immediatamente escludenti” vi rientrano, tra le altre, le “condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente”.

Orbene, e venendo all’esame della pronuncia in commento, i Giudici di Palazzo Spada – nel dichiarare inammissibile il ricorso in appello proposto dall’operatore economico – hanno chiarito, prima di tutto, che l’onere della prova della portata immediatamente escludente delle clausole del bando – gravante sul ricorrente – si rivela concretamente diabolico qualora non solo vi sia stata la partecipazione alla gara, ma per giunta l’offerta presentata sia stata reputata ammissibile e appositamente valutata dalla stazione appaltante, come nel caso di specie.

Fatta tale doverosa premessa, il Collegio decidente ha subito dopo svolto due ordini di considerazioni di notevole importanza.

Ed invero, in via pregiudiziale, esso ha spiegato come, al fine di provare la stessa sussistenza dell’interesse ad agire, il ricorrente dovrà sempre dimostrare che l’offerta non è economicamente utile né competitiva, “vale a dire che, pur non precludendo il bando la partecipazione alla gara né l’eventuale aggiudicazione, le condizioni dell’affidamento resterebbero comunque lesive dell’interesse effettivo all’aggiudicazione, cioè al bene della vita messo in gara, perché non in grado di garantire un adeguato utile d’impresa”.

In seconda battuta, e nel merito, è stato poi ribadito che, ove l’operatore economico ricorrente abbia adeguatamente provato l’esistenza di un interesse attuale e concreto ad agire nel senso sopra detto, si dovrà esaminare se l’amministrazione, al fine di ottenere la prestazione di cui necessita alle condizioni più favorevoli, abbia impostato il bando di gara in modo da “impedire o rendere oltremodo difficile il confronto concorrenziale, rendendo economicamente insostenibile l’affidamento per tutte o gran parte delle imprese operanti nel settore”.

Sotto tale profilo, la sentenza chiarisce, fermo restando che “è da considerare immediatamente escludente la legge di una gara di appalto che preveda una base d’asta insufficiente alla copertura dei costi o alla remunerazione del capitale impegnato per l’esecuzione della commessa ovvero che escluda un sia pur minimo margine di utile ed, a maggior ragione, che comporti l’esecuzione in perdita, che “meno agevole è la relativa valutazione quando, non di vera e propria insostenibilità economica dell’offerta si tratti, quanto della mancanza di convenienza economica”.

Queste essendo le premesse della decisione, il Consiglio di Stato ha in conclusione affermato che:

– “vanno considerate <<clausole immediatamente escludenti>> solo quelle che con assoluta e oggettiva certezza incidono direttamente sull’interesse delle imprese in quanto precludono, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, un’utile partecipazione alla gara a un operatore economico” (insostenibilità economica generalizzata);

– diversamente, ove l’impossibilità di presentare un’offerta competitiva riguardi, non la maggioranza delle imprese operanti nel settore, ma un operatore economico soltanto, non si avrà una “clausola immediatamente escludente” (mancanza di convenienza economica).

Per ogni approfondimento, si rende disponibile il testo integrale della sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 8 gennaio 2021, n. 284.

L'articolo Clausole immediatamente escludenti: il Consiglio di Stato sui profili dell’insostenibilità economica dell’appalto proviene da Giurdanella.it.

Il Consiglio di Stato si pronuncia in materia di interpretazione di un provvedimento amministrativo, e in particolare di un bando pubblico, quando il criterio letterale non è sufficiente.

Il criterio letterale e quello della finalità

I giudici di Palazzo Spada chiariscono che, sebbene sia da preferire il criterio ermeneutico letterale, esso non è sufficiente quando non vi sia un’interpretazione unica desumibile inequivocabilmente dalla lettera dal bando.

Nella possibile alternativa tra le dette due interpretazioni è corretta la conclusione raggiunta dalla sentenza impugnata, nel senso che debba essere privilegiata l’interpretazione più coerente con “lo scopo del servizio richiesto”, cioè con gli obiettivi perseguiti dalla stazione appaltante nell’affidamento del servizio.

Questi vanno desunti, oltre che dall’oggetto dell’appalto, dai criteri di valutazione dell’offerta tecnica, con i quali si valorizzano gli aspetti di questa ritenuti indispensabili od utili, secondo l’insindacabile giudizio della stazione appaltante.

Criterio dello scopo perseguito e regole per l’interpretazione del contratto

Secondo il Consiglio di Stato tale principio è coerente con le regole per l’interpretazione dei negozi giuridici, come previste dal codice civile.

In linea con l’orientamento giurisprudenziale che vuole applicabili all’interpretazione della legge di gara i criteri in tema di ermeneutica contrattuale di cui agli artt. 1362 e seg. cod. civ., l’attenzione prestata allo scopo perseguito dall’amministrazione aggiudicatrice è conforme al criterio interpretativo del secondo comma dell’art. 1362 cod. civ. (“Nell’interpretare il contratto si deve indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole. Per determinare la comune intenzione delle parti, si deve valutare il loro comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto”).

Allo stesso modo la lettura combinata delle previsioni del bando che regolano l’attribuzione dei punteggi per l’offerta tecnica è, a sua volta, conforme al criterio interpretativo dell’art. 1363 cod. civ. (“Le clausole del contratto si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto”)

Nel caso di specie, come detto nella sentenza di primo grado, “la finalità del servizio richiesto non può che essere la valutazione della capacità operativa dell’operatore economico, funzionale alla manutenzione della struttura ed alla soluzione del problema” ed in tale senso depongono i criteri di valutazione dell’aspetto dell’offerta tecnica concernente il “piano degli interventi manutentivi e gestionali in caso di guasto o malfunzionamento degli impianti indicando i mezzi e le risorse predisposte e le tempistiche di intervento” (riguardante, come dedotto dalla difesa del Comune, una valutazione vertente “sulle tempistiche di intervento manutentivo e gestionale, sulle relative modalità di azione utili alla soluzione delle criticità, sull’indicazione dei mezzi impiegabili, nonché sulle risorse predisposte”).

Ciò considerato, conclude la sentenza, in questo modo per un verso non è violato il criterio interpretativo letterale, poiché non si perviene affatto ad un’interpretazione in contrasto o incompatibile con il dato letterale; per altro verso, nell’obiettiva incertezza di questo dato, lo si interpreta coerentemente con lo scopo del servizio da affidare.

L'articolo Interpretazione del bando e finalità dell’amministrazione proviene da Giurdanella.it.

Un Consorzio veniva escluso da un procedimento amministrativo per la concessione di un finanziamento europeo perché non avrebbe effettuato una dichiarazione prevista (non direttamente dal bando ma) dalla normativa richiamata dal bando.

Il Consorzio, assistito dallo Studio Giurdanella, ha ottenuto dal Consiglio di Giustizia Amministrativa l’annullamento dell’esclusione, dato che tale onere dichiarativo non era previsto in modo chiaro dal bando e non derivava da una norma di legge imperativa, in grado di etero-integrare il bando.

Gli oneri di dichiarazione in un procedimento amministrativo devono essere indicati nel bando in modo chiaro e specifico

La premessa della sentenza è che un onere di comunicazione, ove previsto, non può che essere assolto altrimenti che con la presentazione (e, quindi, nei termini per essa previsti) della domanda di partecipazione alla selezione.

Se tuttavia è facoltà dell’amministrazione regolare gli oneri di dichiarazione un procedimento amministrativo, ma, in ossequio ai principi di certezza e par condicio tra i partecipanti, occorre che ciò sia fatto in termini chiari e specifici.

Conseguentemente, l’esclusione di un partecipante può considerarsi doverosa solo quando le prescrizioni formali inosservate sono indicate nel bando in modo chiaro e non se imprecise o equivoche.

Solo una norma di legge a carattere imperativo può integrare gli oneri dichiarativi previsti dal bando

L’onere dichiarativo che secondo l’Amministrazione era previsto a pena di esclusione si trovava in realtà in un provvedimento amministrativo, i cui estremi erano richiamati dal bando.

Tuttavia ciò non basta, secondo il C.G.A., per dar luogo all’eterointegrazione del bando.

Poiché il bando costituisce la lex specialis della selezione e l’eterointegrazione è possibile solo in relazione a norme di legge di carattere imperativo, il C.G.A. conclude che nel presente caso non vi era un onere dichiarativo, tale da giustificare l’esclusione del partecipante.

L'articolo L’esclusione del partecipante per omessa dichiarazione in un procedimento amministrativo proviene da Giurdanella.it.

L’impugnazione di un bando di gara da parte di una società che non aveva partecipato alla gara medesima è l’occasione per il Tar Lazio per riprendere i casi in cui è ammissibile l’impugnazione immediata dei bandi.

La regola dell’impugnazione posticipata dei bandi di gara o di concorso

La regola generale è che infatti che il bando va impugnato in via immediata quando contenga clausole escludenti, ma previa presentazione della domanda di partecipazione, mentre, quando non contenga clausole escludenti va impugnato dall’offerente unitamente all’atto conclusivo della procedura.

In altre parole, se la regola generale è che il bando di gara o di concorso deve essere contestato unitamente agli atti che ne ne fanno applicazione, vi sono casi eccezionali cui deve essere impugnato immediatamente il bando di gara, nonché particolari fattispecie in cui a tale impugnazione immediata deve ritenersi legittimato anche colui che non ha proposto la domanda di partecipazione.

L’eccezione dell’impugnazione diretta del bando

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 2014 ha individuato le tre tassative ipotesi per l’impugnazione autonoma e immediata dei bandi

1) quando si contesta in radice l’indizione della gara;

2) quando si contesta che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto;

3) quando si impugnano direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.

L’elenco delle clausole immediatamente escludenti

Venendo al terzo caso, quello di clausole immediatamente escludenti, la sentenza del Tar riporta le fattispecie che sono state elaborate dalla giurisprudenza amministrativa.

a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (Cons. Stato sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671);

b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Adunanza plenaria n. 3 del 2001);

c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Cons. Stato sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);

d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293);

e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto (Cons. Stato, sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222);

f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.);

g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” ( Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421).

L’impossibilità di impugnare immediatamente clausole che non impediscono una corretta offerta dell’operatore economico

Alla luce dei principi succitati, il Tar Lazio ha ritenuto non immediatamente impugnabile il Bando oggetto del ricorso, poiché nessuna delle disposizioni del bando gravate da parte ricorrente appariva inverare almeno una delle ipotesi specificamente individuate dalla giurisprudenza come immediatamente escludenti, tali cioè da impedire che l’operatore economico possa formulare una corretta offerta e quindi presentare la domanda di partecipazione.

L'articolo Clausole del bando immediatamente escludenti proviene da Giurdanella.it.

E’ contrario alla ratio della suddivisione in lotti l’onere per i concorrenti di presentare delle offerte per tutti i lotti funzionali di una gara d’appalto.

Il Consiglio di Stato detta le regole per risolvere le antinomie tra bandi di gara, disciplinari e capitolati in contrasto tra di loro (Cons. Stato, Sez. III, 18 ottobre 2018, n. 5968)

Nel caso all’attenzione del Collegio, nel bando vi era la previsione per cui “Le offerte vanno presentate per tutti i lotti”ma il disciplinare di gara consentiva la partecipazione anche per il singolo lotto.

A tale proposito, il Consiglio di Stato si richiama alla giurisprudenza prevalente, che accorda un valore preponderante alle disposizioni del bando pubblico, che prevalgono rispetto a quelle degli altri documenti di gara in presenza di  antinomie irriducibili.

Tuttavia, nel caso di specie, i giudici hanno interpretato la complessiva normativa di gara in senso diverso, dando prevalenza alle disposizioni di capitolato e disciplinare, e negando un obbligo per gli interessati di partecipare a tutti i lotti della gara in questione.

Infatti la regola dell’onere dei concorrenti di partecipazione a tutti i lotti di una gara d’appalto risulterebbe in aperta contraddizione con la predisposizione di una gara per lotti funzionali, la cui ratio, come ha sottolineato il Consiglio di Stato, è proprio quella di consentire di presentare offerte e permettere il confronto tra di esse in relazione a ciascun lotto.

In allegato la sentenza integrale Cons. Stato, Sez. III, 18 ottobre 2018, n. 5968

L'articolo Il contrasto tra bando di gara, disciplinare e capitolato proviene da Giurdanella.it.

Un’amministrazione aveva in un primo momento previsto un bando di gara con un requisito di capitale sociale minimo, per poi eliminare tale requisito prima del termine di scadenza delle offerte.

Tale modifica avveniva con la pubblicazione nel sito internet della Stazione Appaltante, senza che alcunché fosse pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, dove il bando era stato pubblicato in origine.

Pertanto la successiva aggiudicazione veniva impugnata da un’impresa che non aveva partecipato alla gara proprio perché mancava di quel requisito successivamente soppresso, ovvero di un capitale sociale di almeno € 5oo mila.

Il principio del contrarius actus e gli obblighi per l’amministrazione in caso di modifica sotanziale del bando

Il Tar Veneto, accogliendo le doglianze dell’impresa, ha ritenuto illegittima la procedura, perché la modifica della lex specialis è stata pubblicata non con le stesse modalità usate per il bando/disciplinare di gara, ma solo mediante avviso pubblicato nel sito internet del Comune di Monselice e senza nessuna riapertura, né proroga, dei termini di presentazione delle offerte.

Tale modus operandi della P.A. ha integrato una palese violazione del divieto di modificare o integrare la lex specialis di gara, se non attraverso atti che abbiano goduto delle identiche garanzie di pubblicità dovute per il bando di gara (cfr. C.d.S., Sez. V, n. 4916/2016, cit.; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, n. 528/2006, cit.), nonché della regola che impone, nelle ipotesi (come quella ora in esame) di modifiche sostanziali della lex specialis, la riapertura dei termini per la presentazione delle offerte.

In allegato la sentenza integrale Tar Veneto, sez. I, 12 ottobre 2018, n. 940

L'articolo Le modifiche dei bandi devono essere pubblicate proviene da Giurdanella.it.

Il Consiglio di Stato sulle regole per interpretare i requisiti richiesti da bando di gara (Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2018 n. 5158).

Nella sentenza del Consiglio di Stato doveva essere valutata la legittimità di una clausola di bando che prevedeva, ai fini dei requisiti tecnici di ammissione ad una gara con oggetto anche il trasporto filotranviario, l’equiparazione dell’esperienza acquisita nel settore del trasporto con modalità tranviaria a quella nel settore del trasporto con modalità filoviaria.

Il potere, limitato, di decidere discrezionalmente i requisiti di gara

Con riferimento al contenuto specifico della clausola in esame, se è vero, afferma il Consiglio di Stato, che si tratta di una scelta discrezionale dell’amministrazione, è anche vero che l’insindacabilità delle scelte discrezionali non è assoluta, ma incontra il limite della logicità, della non arbitrarietà, della razionalità e della ragionevolezza.

Ne deriva che l’individuazione gli specifici requisiti di ammissione e partecipazione ad una gara, ancorché rientri nella discrezionalità dell’amministrazione, deve essere coerente e conforme ai tali canoni generali, e che le clausole di un bando di gara concernenti i requisiti di capacità tecnica e dei requisiti soggettivi delle concorrenti devono perciò essere congrue e adeguate rispetto alla tipologia e all’oggetto dello specifico appalto.

In questo modo si rende possibile che la lex specialis consenta la selezione dell’operatore economico più idoneo, anche in ragione della pregressa esperienza acquisita e delle competenze tecniche e gestionali maturate, allo svolgimento delle prestazioni da affidarsi.

La lex specialis è illegittima se non permette di selezionare concorrenti effettivamente idonei e capaci

Per valutare la legittimità della clausola, secondo i giudici, il punto centrale e decisivo della questione non è se in astratto tra trasporto pubblico tramviario e filoviario sussista o meno un rapporto di continenza e neppure se, sempre in astratto, le due tipologie di trasporti siano differenti  e neppure ancora se le due tipologie siano, sempre in astratto, surrogabili sotto il profilo tecnico.

Il punto decisivo, si legge nella sentenza, è la intrinseca ragionevolezza della clausola di equiparazione in relazione al caso concreto, in cui la tramvia non è oggetto specifico dell’affidamento, mentre lo è la filovia sia pure in modo marginale

Nel ragionamento dei giudici di Palazzo Spada tali elementi di fatto denotano l’irragionevolezza, sotto il profilo della non coerenza e non adeguatezza, della clausola in questione rispetto all’oggetto della gara, così che il contestato requisito di capacità tecnica previsto dal bando non è di per sé idoneo a dimostrare il possesso dello specifico apporto di Know how necessario allo svolgimento di quel tipo di trasporto pubblico oggetto del peculiare affidamento.

Sempre a proposito di tale clausola, il Consiglio di Stato rigetta l’argomentazione per cui la clausola sia da salvare perché risponderebbe al principio della più ampia partecipazione possibile e della massima apertura alla concorrenza.

Il rispetto dei principi del favor partecipationis e della concorrenza, conclude la sentenza, presuppongono la effettiva idoneità e capacità dei concorrenti rispetto all’oggetto del contratto.

In allegato la sentenza integrale Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2018 n. 5158)

L'articolo Obbligatoria la congruità dei requisiti rispetto all’oggetto della gara proviene da Giurdanella.it.

L’interpretazione degli atti di gara pertanto deve essere letterale, eccetti i casi di palese incertezza.

Il Consiglio di Stato (Cons. Stato, 18 giugno 2018, n. 3715) chiarisce che costituisce vero e proprio ius receptum giurisprudenziale quello per cui nelle gare d’appalto vige il principio interpretativo che vuole privilegiata, a tutela dell’affidamento delle imprese, l’interpretazione letterale del testo della lex specialis, dalla quale è consentito discostarsi solo in presenza di una sua obiettiva incertezza.

Occorre infatti evitare che il procedimento ermeneutico conduca all’integrazione delle regole di gara palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale (Cons. Stato, sezione V, 7 gennaio 2013, n. 7).

Inoltre ciò si ricava, più in generale, da principio per cui l’interpretazione della “lex specialis” soggiace, come per tutti gli atti amministrativi, alle stesse regole stabilite per i contratti dagli artt. 1362 e ss., c.c., tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale.

I principi della giurisprudenza del Consiglio di Stato sull’interpretazione degli atti amministrativi

La sentenza in commento si richiama ai principi ormai pacifici, per cui gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla P.A. di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotte certe e sicure.

Pertanto, la dovuta prevalenza da attribuire alle espressioni letterali, se chiare, contenute nel bando esclude ogni ulteriore procedimento ermeneutico per rintracciare pretesi significati ulteriori e preclude ogni un’estensione analogica intesa ad evidenziare significati inespressi e impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione (Consiglio di Stato, 12 settembre 2017, n. 4307).

Al contrario le ragioni immanenti, di matrice eurounitaria, di garanzia della concorrenza che presiedono al settore delle commesse pubbliche vogliono favorire la massima partecipazione delle imprese alla selezione, perché attraverso la massima partecipazione è raggiungibile il miglior risultato non solo per il mercato in sé, ma per la stessa amministrazione appaltante (cfr. Cons. Stato, V, 15 luglio 2013, n. 3811).

A fronte della valenza generale dei suddetti principi, il Consiglio di Stato ha ritenuto  irrilevanti le controdeduzioni con le quali cerca di contrapporre al dato letterale – ritenuto generico – l’interesse della stazione appaltante, che dovrebbe portare a una interpretazione diversa da quella letterale.

In allegato la sentenza completa Cons. Stato, 18 giugno 2018, n. 3715

L'articolo L’interpretazione delle clausole di un bando di gara proviene da Giurdanella.it.

Nel caso di specie si trattava di un bando di gara relativo all’affidamento del servizio di riscossione dei tributi locali.

In particolare, la clausola contestata così recitava: “Al Comune deve essere garantito un importo minimo annuo pari al 65% delle somme iscritte nel Bilancio comunale e alla data della stipula del contratto le somme iscritte nel Bilancio degli ultimi tre anni antecedenti”.

Secondo il Collegio, tale clausola avrebbe reso impossibile la formulazione di un’offerta consapevole, acnhe se la stessa sembra “astrattamente ragionevole”, in quanto ritiene predominante un aspetto di tipo qualitativo, ossia l’efficienza dell’affidatario del servizio nell’ambito di un rapporto concessorio.

In conclusione, la clausola è stata ritenuta illegittima e il TAR partenopeo ha considerato fondate le ragioni della parte ricorrente “sia sulla decisiva rilevanza della clausola in commento (costituendo un obbligo essenziale e preponderante nell’economia dell’impegno da assumere, il dover garantire al Comune il versamento di un importo annuo minimo pari al 65% delle somme iscritte nel bilancio comunale, indipendentemente dall’effettivo riscosso), sia sulla assoluta non chiarezza della disposizione in commento (non essendo dato comprendere se il 65% da garantire sia da computare sulla base di un unico bilancio o dei bilanci di tre anni antecedenti; e, in quest’ultima evenienza, come sia da effettuare il calcolo dell’importo da considerare iscritto in bilancio, dovendosi tener presenti i bilanci di tre anni”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 21/07/2017

N. 03899/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1722 dell’anno 2017, proposto da:
Publiservizi S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Carmine Cesarano, Camillo Santagata, con domicilio eletto presso lo studio del primo di costoro, in Napoli, al viale A. Gramsci n. 19;

contro

– Comune di Pastorano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Romano, con il quale è elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Carlo Iaccarino, in Napoli, alla via S. Pasquale a Chiaia n. 55;
– Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, e Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Campania e Molise, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso la cui sede sono legalmente domiciliati, in Napoli, via Armando Diaz n. 11;

per l’annullamento,

previa sospensione cautelare,

a) del Bando di gara, del Disciplinare e del Capitolato, pubblicati in Gazzetta Ufficiale il giorno 27.03.2017, relativi alla procedura avente ad oggetto lo ”affidamento per il periodo di cinque anni, della gestione ordinaria e straordinaria dei tributi locali e delle entrate patrimoniali, comprese le attività connesse, propedeudiche e strumentali per la riscossione ordinaria e coattiva delle entrate comunali di competenza del Comune di Pastorano CIG 6741922A07”, con particolare riferimento alle norme di cui:

(i) alla Sezione II “Oggetto” del Bando di gara, punti n. I 1.4 e II 1.5;

(ii) all’articolo del Disciplinare di gara, relativo al “Contenuto della busta C – Offerta economica” ed alle modalità di attribuzione dei punteggi dell’offerta economica;

(iii) agli artt. 10 (corrispettivo ad aggio), 11 (gestione IMU e TASI già art. 4) e 12 (riversamenti pagamenti e fatturazione – minimo garantito) del Capitolato speciale d’appalto, che recano la disciplina del corrispettivo dell’affidataria e dei riversamenti da effettuare in favore del Comune, con la previsione di un importo minimo garantito;

b) della nota n. 2042 del 24.04.2017, inoltrata in pari data a mezzo pec, mediante la quale la Responsabile del Settore Finanziario del Comune di Pastorano ha riscontrato l’istanza della ricorrente finalizzata alla richiesta di un parere di precontenzioso all’ANAC ai sensi dell’art. 211 del D.lgs. n. 50/2016;

c) nonché di tutti gli atti presupposti e conseguenti o connessi, che risultino comunque lesivi degli interessi della ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pastorano e dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli per il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, e il Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Campania e Molise;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 luglio 2017 il dott. Michelangelo Maria Liguori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

PREMESSO quanto esposto nell’atto introduttivo, notificato a mezzo posta il 26/27 aprile 2017 e depositato il 4 maggio successivo;

RILEVATO che il presente ricorso, articolato su due motivi, è incentrato sulla impugnazione del Bando di gara, e dei collegati Disciplinare e Capitolato, pubblicati in Gazzetta Ufficiale il giorno 27.03.2017, relativi alla procedura selettiva indetta dal Comune di Pastorano per lo ”affidamento per il periodo di anni cinque, della gestione ordinaria e straordinaria dei tributi locali e delle entrate patrimoniali, comprese le attività connesse, propedeudiche e strumentali per la riscossione ordinaria e coattiva delle entrate comunali di competenza del Comune di Pastorano CIG 6741922A07”;

RILEVATO che nell’occasione la ricorrente ha fatto espresso riferimento a illegittimità riguardanti, in particolare, le norme di cui:

(i) alla Sezione II “Oggetto” del Bando di gara, punti n. I 1.4 e II 1.5;

(ii) all’articolo del Disciplinare di gara, relativo al “Contenuto della busta C – Offerta economica” ed alle modalità di attribuzione dei punteggi dell’offerta economica;

(iii) agli artt. 10 (corrispettivo ad aggio), 11 (gestione IMU e TASI già art. 4) e 12 (riversamenti pagamenti e fatturazione – minimo garantito) del Capitolato speciale d’appalto, che recano la disciplina del corrispettivo dell’affidataria e dei riversamenti da effettuare in favore del Comune, con la previsione di un importo minimo garantito;

RITENUTO che risulta infondato il primo dei motivi proposti, in quanto: l’importo fissato a zero all’art. 1 del Bando, per “oneri di sicurezza non soggetti a ribasso”, appare riferibile esclusivamente agli oneri cd. “da interferenza” (essendo quelli la cui indicazione compete alla stazione appaltante e non ai concorrenti – cfr. Cons. di Stato sez. VI, n. 3139 del 13.7.2016); il relativo importo ben poteva essere fissato dalla Stazione appaltante appunto a zero (cfr. sempre Cons. di Stato sez. VI, n. 3139 del 13.7.2016); l’art. 95 co. 10 del Decr. Leg.vo 50/2017 (invocato dalla società ricorrente) impone esclusivamente allo “operatore” (e cioè al partecipante alla gara) di indicare nell’offerta economica “….i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro…” (ovvero i costi di sicurezza aziendali, o interni);

RITENUTO che anche il secondo motivo proposto risulta infondato, ancorché nella parte in cui si lamenta l’illegittimità dell’art. 11 del Capitolato (“GESTIONE IMU E TASI GIÀ’ ART 4

Il Comune, per le sole attività gestionali di assistenza e consulenza nella compilazione delle dichiarazioni dell’IMU, Tasi ordinaria e degli F24, si impegna a corrispondere alla ditta Affidataria un importo forfetario annuo di Euro 28.000 onnicomprensivo di tutte le spese. Il Comune di Pastorano, in presenza di un tasso elevato di persone anziane residenti e dell’assenza di uffici preposti all’assistenza per la compilazione di moduli e richieste, ha deciso, anche se trattasi di imposte versate in autoliquidazione, di istituire tale servizio denominato “Servizi al cittadino”.

Il servizio di che trattasi è rinnovabile anno per anno e sarà assicurato fino a che l’Ente riterrà opportuno continuare le attività in parola. Il servizio si ritiene comunque rinnovato tacitamente se non sarà inviata alla ditta Affidataria 30 giorni prima alla scadenza dell’anno in corso.”), assumendosi che la clausola ivi posta configurerebbe “sostanzialmente, una condizione meramente potestativa in favore del Comune resistente”, abilitando questo “insindacabilmente ed arbitrariamente” a decidere “nel corso del rapporto contrattuale se proseguire nell’erogazione del servizio di assistenza”, e così togliendo al concorrente “ogni certezza in merito alla durata delle relative prestazioni e, conseguentemente, della loro effettiva remunerazione, fatta eccezione per gli importi relativi al primo anno di gestione”: in contrario, invero, va osservato, per un verso che la condizione potestativa risolutiva non rientra nella previsione di nullità di cui all’art. 1355 c.c., il quale commina la nullità della condizione meramente potestativa sospensiva (cfr. Cass. Civ. n. 9840 del 15.9.1999; Cass. Civ. n. 5631 del 16.11.1985); e, per altro verso, che l’obbligo in questione presenta carattere soltanto accessorio, cosicché la conseguibilità o meno della relativa remunerazione non appare tale da condizionare l’offerta da formulare (nonché la convenienza di quest’ultima);

RITENUTO, viceversa, che risulta fondata e da accogliere la censura con cui, sempre nell’ambito del secondo dei motivi articolati, è lamentato che l’equivocità di una disposizione del successivo art. 12 del Capitolato (laddove è stabilito che “Al Comune deve essere garantito un importo minimo annuo pari al 65% delle somme iscritte nel Bilancio comunale e alla data della stipula del contratto le somme iscritte nel Bilancio degli ultimi tre anni antecedenti.”) avrebbe reso impossibile formulare una consapevole offerta;

CONSIDERATO che, se la formulazione di tale clausola appare astrattamente ragionevole (poiché finalizzata a stimolare l’efficienza dell’affidatario del servizio, nell’ambito di un rapporto qualificabile come concessorio, in quanto implicante conferimento di funzioni pubblicistiche e involgente maneggio di denaro pubblico – cfr. Cass. SS.UU. n. 23302 del 16.11.2016; Cons. di Stato sez. V, n. 6159 dell’11.12.2008; TAR Lazio-Roma n. 5470 del 10.5.2016; TAR Campania-Napoli n. 2614 del 12.5.2014; TAR Lombardia-Brescia n. 610 del 25.6.2013; TAR Sardegna n. 478 del 12.5.2011), deve tuttavia convenirsi con la ricorrente, sia sulla decisiva rilevanza della clausola in commento (costituendo un obbligo essenziale e preponderante nell’economia dell’impegno da assumere, il dover garantire al Comune il versamento di un importo annuo minimo pari al 65% delle somme iscritte nel bilancio comunale, indipendentemente dall’effettivo riscosso), sia sulla assoluta non chiarezza della disposizione in commento (non essendo dato comprendere se il 65% da garantire sia da computare sulla base di un unico bilancio o dei bilanci di tre anni antecedenti; e, in quest’ultima evenienza, come sia da effettuare il calcolo dell’importo da considerare iscritto in bilancio, dovendosi tener presenti i bilanci di tre anni);

CONSIDERATO che, in conseguenza della riscontrata illegittimità, tale da impedire la formulazione di offerte consapevoli, vanno annullati, in conformità alle richieste formulate dalla società ricorrente, tutti gli atti di indizione della gara di cui si discute, ovvero Bando, Capitolato e Disciplinare;

CONSIDERATO che le spese di giudizio vanno poste a carico del solo Comune di Pastorano (il quale ha predisposto il Capitolato di gara e, quindi, ha formulato anche la clausola censurata), con liquidazione come da dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, proposto dalla Publiservizi srl, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione, e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Condanna il Comune di Pastorano alla rifusione, in favore della società ricorrente, delle spese di giudizio, che liquida in complessivi euro 2.000,00, oltre accessori di legge e oltre rimborso del contributo unificato versato.

Compensate le spese nel rapporto con l’Amministrazione statale intimata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 19 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Italo Caso, Presidente

Michelangelo Maria Liguori, Consigliere, Estensore

Fabrizio D’Alessandri, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Clausola equivoca: la sentenza del TAR Campania proviene da Giurdanella.it.

Il Collegio è, pertanto, giunto a tale conclusione, “considerato che l’appello appare prima facie fondato e che nella comparazione dei contrapposti interessi, propria di questa fase cautelare, appare prevalente l’interesse, avuto riguardo anche alle esigenze della stazione appaltante, a far luogo, nelle more della definizione del merito, alla sospensione dell’efficacia degli atti in primo grado impugnati, in riforma della impugnata ordinanza cautelare di rigetto”.

Si riporta di seguito il testo dell’ordinanza.

***

Pubblicato il 20/03/2017

N. 00274/2017 REG.PROV.CAU.

REPUBBLICA ITALIANA

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

in sede giurisdizionale

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 196 del 2017, proposto da:

L.A.M.P.E.R. F.M. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Domenico Gentile, con domicilio eletto presso lo studio Domenico Gentile/Legal Research in Palermo, via G. Sciuti 103;

contro

Centrale Unica di Committenza della Regione Sicilia, Regione Siciliana – Presidenza, Assessorato Regionale dell’Economia – Dipartimento Regionale Bilancio e Tesoro, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Palermo, via Alcide De Gasperi. 81;

nei confronti di

F.N.I.P. – Federazione Nazionale Imprese di Pulizia, Servizi e Multiservizi, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Maria Cristina Lenoci, con domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, via G. Sciuti 103;

per la riforma

dell’ordinanza cautelare del T.A.R. SICILIA – PALERMO: SEZIONE I n. 00257/2017, resa tra le parti, concernente annullamento, previa sospensiva:

– del bando di gara pubblicato sulla GURS n. 1 del 5 gennaio 2017 con cui la Centrale Unica di Committenza della Regione Sicilia ha indetto la procedura aperta per l’affidamento dei “servizi di pulizia e servizi integrati e servizi accessori opzionali in ambito sanitario per gli Enti Sanitari della Regione Sicilia”, suddivisa in 5 Lotti, per un valore complessivo di 355 milioni di euro in cinque anni;

– del disciplinare di gara con i relativi allegati, del capitolato tecnico ( e dello schema di convenzione, nonché del decreto di indizione gara;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali, ivi compresa la proget-tazione del servizio e l’approvazione dei relativi atti, sconosciuti negli estremi e nel contenuto.

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Centrale Unica di Committenza della Regione Sicilia e di Regione Siciliana – Presidenza e di Assessorato Regionale dell’Economia – Dipartimento Regionale Bilancio e Tesoro e di F.N.I.P. – Federazione Nazionale Imprese di Pulizia, Servizi e Multiservizi;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2017 il Consigliere Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti l’avvocato D. Gentile, l’avv. dello Stato Ciani e l’avvocato M. C. Lenoci;

Considerato che l’appello appare prima facie fondato e che nella comparazione dei contrapposti interessi, propria di questa fase cautelare, appare prevalente l’interesse, avuto riguardo anche alle esigenze della stazione appaltante, a far luogo, nelle more della definizione del merito, alla sospensione dell’efficacia degli atti in primo grado impugnati, in riforma della impugnata ordinanza cautelare di rigetto;

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, accoglie l’appello (Ricorso numero: 196/2017) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata,

accoglie l’istanza cautelare in primo grado e sospende l’efficacia .

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:

Claudio Zucchelli, Presidente

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

Hadrian Simonetti, Consigliere

Giuseppe Barone, Consigliere

Giuseppe Verde, Consigliere

IL SEGRETARIO

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