Al riguardo il Collegio ha rilevato che l’art.113 codice degli appalti al primo comma prevede l’obbligo per l’aggiudicatario ed esecutore dell’appalto di costituire una garanzia fideiussoria, con l’ulteriore previsione (comma 4) che la mancata costituzione della garanzia di cui al comma 1 determina la decadenza dell’affidamento.

Il collegio spiega che vista la natura e le finalità connesse a tale prestazione, si tratta di un adempimento dovuto, la cui inadempienza va collegata al mero fatto dell’affidatario senza alcuna discrezionalità da parte della stazione appaltate in ordine alle conseguenze del mancato adempimento (cfr. Cons. Stato Sez. IV, 12/3/2015 n. 1321).

Circa i tempi di presentazione di detta garanzia, il Collegio osserva che la normativa del T.U. degli appalti non precisa alcunché. Tuttavia ad avviso del Collegio, appare ragionevole ritenere, avuto riguardo alla ratio della cauzione, chiaramente ravvisabile nella garanzia della puntuale esecuzione delle prestazioni contrattuali, che il termine ultimo entro il quale produrre il documento in questione sia quello che coincide con la stipula del contratto di appalto.

Pertanto ha ritenuto legittimo l’operato dell’Amministrazione, parte in causa, che, in diretta applicazione della misura sanzionatoria prevista dalla legge (art. 113 comma 4 T.U. dei contratti pubblici), ha previsto la decadenza dell’aggiudicazione.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

N. 00034/2016REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4415 del 2015, proposto da:
New Livingston Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Achille Chiappetti, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, Via Paolo Emilio, 7;

contro

Regione Sardegna, Enac – Ente Nazionale Aviazione Civile;

nei confronti di

Alitalia Cai Spa;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. SARDEGNA SEZIONE I n. 00322/2015, resa tra le parti, concernente revoca dell’ aggiudicazione del servizio per oneri di servizio pubblico sulla rotta Alghero – Roma Fiumicino e viceversa.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 novembre 2015 il Cons. Andrea Migliozzi e udito per la parte appellante l’avv. Chiappetti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando pubblicato il 26 giugno 2013 la Regione Sardegna indiceva una gara pubblica per l’affidamento del servizio aereo di linea, con oneri di servizio pubblico sulla rotta Alghero- Roma Fiumicino e viceversa.
All’esito dello svolgimento della gara risultava destinataria dell’aggiudicazione definitiva, come da determinazione n.588 del 6/9/2013, la Società New Livingston Spa e in ragione dell’entrata del nuovo regime di imposizione degli oneri di servizio pubblico, la Regione Sardegna procedeva alla consegna d’urgenza del servizio aggiudicato nelle more del completamento dei controlli sui requisiti dell’aggiudicataria e della conseguente stipulazione del relativo contratto (come da determinazione dirigenziale n.644 del 10 ottobre 2013.
Con nota del 5/3/2014 prot. n. 3010, il Direttore del competente servizio regionale comunicava alla predetta Società la data del 13 marzo 2014 per la tipula del contratto.
Faceva seguito, sempre a cura del predetto dirigente, la nota del 31 marzo 2014 n.4024 con cui constatato che alla data fissata il contratto non era stato stipulato per mancata produzione da parte della New Livingston della cauzione definitiva richiesta a garanzia della corretta esecuzione del servizio, si invitava la suindicata Società a presentare la garanzia in parola entro il 4 aprile 2014: in quella circostanza peraltro l’Amministrazione segnalava anche la irregolarità della situazione contributiva della New Livingston risultante dall’acquisito DURC.
Stante la mancata presentazione alla data da ultimo fissata della chiesta garanzia, la Regione con nota dell’8 aprile 2014 n.4347, comunicava all’aggiudicataria l’avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione, ai sensi dell’art.13 del bando di gara.
Infine con provvedimento dirigenziale del 24 aprile 2014, n.198, veniva disposta a conclusione del relativo procedimento, la decadenza dall’affidamento d’urgenza e la revoca dell’aggiudicazione del servizio e tanto sul rilievo che “fino alla data del presente atto, la Società New Livingston spa non ha provveduto costituire e depositare la garanzia fideiussoria definitiva a favore della Regione volta a garantire la corretta esecuzione e prosecuzione del servizio in oggetto”.
Contestualmente con la stessa determinazione il servizio oggetto di gara era affidato alla Società Alitalia CAI spa, seconda classificata nella graduatoria finale stilata all’esito dell’esperita procedura selettiva.
Avverso la determinazione di decadenza e revoca dell’aggiudicazione nonché avverso gli altri atti presupposti proponeva ricorso giurisdizionale prima innanzi al Tar del Lazio e successivamente per riassunzione davanti al Tar Sardegna la New Livingston deducendo la illegittimità sotto vari profili delle determinazioni negativamente assunte a suo carico dalla Regione Sardegna
L’adito Tribunale amministrativo sardo con sentenza n. 322/2015 rigettava il ricorso, ritenendolo infondato.
La Società interessata ha proposto avverso il suindicato decisum l’appello all’esame a sostegno del quale ha dedotto in primo luogo i profili di doglianza già denunciati col ricorso di prime cure e con i motivi successivi motivi aggiunti
Con tali mezzi d’impugnazione l’appellante fa rilevare che il provvedimento di tipo sanzionatorio per cui è causa è stato adottato sebbene non sussistessero elementi di fatto e di diritto che giustificassero l’affermazione secondo cui la fideiussione fosse stata consegnata tardivamente alla Regione Sardegna., mentre nessun termine è stato violato dalla Società..
La Regione avrebbe poi tenuto un comportamento del tutto incongruo ove si consideri che la stessa era stata costantemente aggiornata circa l’imminenza della presentazione della polizza in questione ed inoltre non vi sarebbe stata alcuna valutazione dell’interesse pubblico meritevole di tutele per procedere alla revoca dell’aggiudicazione.
L’appellante denuncia quindi i profili di illegittimità che vizierebbero specificatamente la motivazione dell’impugnata sentenza, così enucleati:
la motivazione del decisum deve ritenersi errata nella parte in cui fa riferimento al criterio generale applicabile alla luce del dettato normativo dell’art.113 comma 4 del dlgs n.163/2006,
la nota del 5 marzo 2014 nella quale la Regione fissava la data del 31 marzo 2014 non può considerarsi termine di adempiere e la mancata stipula del contratto nella predetta data non è addebitabile alla Società;
il termine del 4 aprile 2014 fissato per la presentazione della fideiussione è stato unilateralmente imposto dalla Regione, in luogo di quello previsto dal bando senza che in precedenza News Livingston fosse incorsa in alcun inadempimento e la sentenza non ha per nulla preso in considerazione il fatto che la Regione era continuamente messa al corrente del procedimento di rilascio della fideiussione attivato dalla Società presso Veneto Banca.
la Regione avrebbe tenuto un comportamento contraddittorio senza dare alcun rilievo alle comunicazioni dell’istituto bancario circa l’impegno della Società ad assumere il pegno su conto corrente quale garanzia per il rilascio della polizza;
è errato il convincimento del Tar secondo cui il 24 aprile 2014, giorno in cui la Regione ha sancito la decadenza, il procedimento per il rilascio della fideiussione fosse in alto mare
il Tar ha completamente omesso di riferire in ordine alla necessaria valutazione dell’interesse pubblico alla revoca, erroneamente affermando che nella specie si trattava di una decadenza disposta in via automatica.
Parte appellante ha quindi concluso per l’accoglimento del proposto gravame, con richiesta di annullamento degli atti impugnati in primo grado
Gli enti intimati non risultano costituiti in giudizio.
All’udienza del 10 novembre 2015 la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

L’appello va respinto, meritando l’impugnata sentenza integrale conferma.
Oggetto di contestazione giudiziale è la determinazione della Regione Sardegna n.198/2014 con cui è stata disposta la revoca dell’aggiudicazione del servizio aereo di linea sulla rotta Alghero- Roma Fiumicino e viceversa assunta a carico della New Livingoston spa in ragione della mancata presentazione della garanzia fideiussoria prevista dall’art.113 codice dei contratti pubblici.
Parte appellante con il gravame all’esame fa rilevare, come in primo grado, l’erroneità dei presupposti su cui si fonda l’adottata misura sanzionatoria, ma la Sezione ritiene doversi convenire con le conclusioni del primo giudice che ha riconosciuto la legittimità dell’impugnato provvedimento.
Com’è noto, l’art.113 codice degli appalti al primo comma prevede l’obbligo per l’aggiudicatario ed esecutore dell’appalto di costituire una garanzia fideiussoria, con l’ulteriore previsione (comma 4) che la mancata costituzione della garanzia di cui al comma 1 determina la decadenza dell’affidamento.
Trattasi, com’è agevole intuire dalla natura e finalità connesse a tale prestazione, di un adempimento dovuto, la cui inadempienza va collegata al mero fatto dell’affidatario senza alcuna discrezionalità da parte della stazione appaltate in ordine alle conseguenze del mancato adempimento (cfr. Cons. Stato Sez. IV, 12/3/2015 n. 1321).
Circa i tempi di presentazione di detta garanzia la normativa del T.U. degli appalti alcunché precisa; nondimeno appare ragionevole ritenere, avuto riguardo alla ratio della cauzione, chiaramente ravvisabile nella garanzia della puntuale esecuzione delle prestazioni contrattuali, che il termine ultimo entro il quale produrre il documento in questione sia quello che coincide con la stipula del contratto di appalto.
Un tanto nella specie trova conferma dalla previsione di cui al punto13 del capitolato d’oneri, secondo cui la garanzia fideiussoria bancaria doveva essere depositata (quantomeno) contestualmente alla stipula della convenzione per l’affidamento del servizio.
Quello dell’accertamento della data cui rapportare l’adempimento dell’obbligo della presentazione della polizza è il punto nodale della controversia sul quale si impernia l’intero gravame qui in rassegna
Parte appellante, con i tre mezzi d’impugnazione tra loro intimamente connessi e che perciò stesso vanno congiuntamente esaminati, articola la tesi della illegittimità del provvedimento decadenziale su tre punti fondamentali così riassumibili:
alcun comportamento d’inerzia avrebbe tenuto la New Livingston circa la presentazione in tempo utile della polizza fideiussioria rispetto al termine previsto dalla lex specialis;
in modo del tutto errato la Regione ha ritenuto di far scattare la decadenza dell’aggiudicazione al superamento di un termine incongruamente fissato;
l’Amministrazione non ha tenuto conto di fatti e circostanze intervenuti prima della scadenza del l’ultimo termine fissato per la presentazione della garanzia.
Nessuna delle suindicate argomentazioni appare convincente.
Quanto alla questione di cui al punto a), parte appellante formula un sottile distinguo tra obbligo di consegna alla data di stipula e obbligo di consegna alla data in cui è fissata la stipula, ma trattasi solo di un abile sofisma: il termine entro cui presentare la cauzione definitiva, secondo quanto previsto dal capitolato d’oneri è quello del 13 marzo 2014, data fissata per la stipula, così come debitamente e previamente comunicato dalla Regione Sardegna alla Società appellante.
Entro il predetto termine la New Livingston avrebbe dovuto consegnare il documento richiesto e non l’ha fatto, a nulla rilevando che poi in quella data non si è proceduto alla stipula del contratto per altre ragioni del tutto indipendenti rispetto all’obbligo comunque sussistente di produrre per quella data la cauzione definitiva.
La difesa di parte appellante suggestivamente tenta di spostare in avanti la data fissata dalla disciplina di gara, ma lo fa sulla scorta di un giudizio per così dire ex post dei fatti accaduti, che non vale ad inficiare la già prefissata data.
In altri termini vi era un termine di presentazione della garanzia, quello coincidente con la data di stipula (quella del 13 marzo 2014), che già imponeva l’adempimento dell’onere di produzione della garanzia e senza che l’esecuzione o meno di tale adempimento si potesse collegare ad altri oneri documentali, sicché alla data suindicata non si può non registrare un primo comportamento omissivo a carico dell’aggiudicataria.
In relazione poi alla quaestio di cui al punto b), appare senz’altro ravvisabile in capo all’Amministrazione il potere di fissare, una volta riscontrato l’assenza dell’adempimento nella suindicata data, un ulteriore termine entro cui invitare perentoriamente la Società interessata ad adempiere.
E’accaduto così che la Regione con nota del 31 marzo 2014 ha invitato New Livingston a presentare improrogabilmente la polizza entro il successivo 4 aprile 2014: ora a parte il fatto che fino alla data del 31 marzo la polizza non era stata prodotta e ben avrebbe potuto la Società aggiudicataria procedere a depositare quanto richiesto, non si vede perché all’Amministrazione fosse precluso di fissare un altro termine, disposto peraltro in favore della Società fino allora comunque inadempiente.
Quanto infine alla deduzione di cui al punto c), parte appellante intende fare riferimento, conferendo ad essi decisiva valenza, ad alcuni fatti intervenuti prima della data “ ultimativa” del 4 aprile 2014, precisamente a fine marzo, e riguardanti in particolare le trattative tra la stessa Società e l’istituto bancario scelto per il rilascio della garanzia.
Ma quelle indicate, a ben vedere, sono circostanze per così dire informali, che non possono avere rilevanza in ordine all’esecuzione dell’adempimento posto in capo alla Società aggiudicataria nel termine prestabilito (4 aprile 2014), se è vero che (come evidenziato nella e-mail di Banca Veneto del 24 aprile 2014) alla data del precedente 4 aprile, termine finale entro cui improrogabilmente far giungere la garanzia fideiussoria, la costituzione della cauzione definitiva non si era perfezionata, per cui altro è la produzione di una bozza di fideiussione e altro ancora è la fideiussione stessa, intesa come documento formalmente definito, rilasciato e prodotto.
Dai fatti esposti, come peraltro correttamente riportati nell’impugnato decisum, emerge che il comportamento omissivo si è pacificamente concretizzato (senza che peraltro si sia inverata una causa impeditiva idonea a giustificare l’inadempimento); ed in ragione di tale acclarato inadempimento l’Amministrazione ben poteva disporre, in diretta applicazione della misura sanzionatoria prevista dalla legge (art. 113 comma 4 T.U. dei contratti pubblici), la decadenza dell’aggiudicazione.
Va respinto altresì il rilevo dedotto da parte appellante circa la mancata osservanza da parte della Regione Sardegna della indicazione delle ragioni di pubblico interesse da porsi a sostegno dell’adottato provvedimento: è appena il caso di far rilevare, come già accennato nell’incipit del “diritto”, che la decadenza opera in via automatica, senza che residuino, a fronte della constatata inerzia a carico del soggetto aggiudicatario, margini di discrezionalità e/o poteri di esperire al riguardo altre indagini
Conclusivamente il ricorso, in quanto infondato, va respinto.
Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c. in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato. Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
Non occorre pronunziarsi sulle spese in assenza di costituzioni delle parti intimate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo Rigetta.
Nulla sulle spese
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Numerico, Presidente
Raffaele Potenza, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore
Alessandro Maggio, Consigliere
Francesco Mele, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/01/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Cauzione definitiva: va presentata entro la stipula del contratto proviene da Giurdanella.it.

In particolare, la determinazione affronta le “difficoltà riscontrate da diverse stazioni appaltanti, sia dei settori ordinari che speciali, ad escutere la cauzione, soprattutto quando questa è prestata da talune imprese di assicurazione o intermediari finanziari, nonché le limitazioni poste da diverse imprese attive nei settori speciali ai soggetti che possono prestare cauzione”.

Le attuali limitazioni consistono nel divieto assoluto di ammettere determinate figure di garanti ovvero restringono la possibilità di assumere la qualità di garanti esclusivamente ai soggetti dotati di determinati requisiti di rating. Ciò, secondo l’AVCP, “oltre ad alterare la concorrenza nei mercati finanziari, può accrescere le difficoltà di partecipazione alle gare che vengono sperimentate da numerose imprese, specie di piccole e medie dimensioni, in un periodo di forte difficoltà di accesso al credito”.

Di seguito lo schema di determinazione

Problematiche in ordine all’uso della cauzione provvisoria e definitiva (artt. 75 e 113 del Codice)

Sommario

1. Quadro normativo di riferimento 
2. L’applicabilità degli artt. 75 e 113 ai settori speciali  
3. Sull’esclusione delle garanzie degli intermediari finanziari
4.  Sulla richiesta di livelli elevati di rating
5.  Sul contratto autonomo di garanzia
6.  Sullo svincolo della cauzione negli appalti di servizi e forniture   
Premessa  

Nell’ambito della propria attività istituzionale, sono state evidenziate all’Autorità numerose criticità per l’applicazione dell’istituto della cauzione, soprattutto quella definitiva. Tali criticità possono essere così sintetizzate:

1. gli operatori economici sperimentano difficoltà a sottoscrivere cauzioni, specie bancarie, a causa delle limitazioni al credito esistenti;
2. le stazioni appaltanti, operanti nei settori speciali tendono a limitare la scelta dei soggetti garanti, includendo solo banche o banche e assicurazioni ed escludendo l’estensione agli intermediari finanziari iscritti negli appositi albi (ex 107 del D.lgs. 1 settembre 1993 n. 385, Tub) tenuti dalla Banca d’Italia;
3. oltre a limitare il novero dei soggetti ammessi a rilasciare la cauzione, è spesso previsto come requisito ulteriore il possesso di determinati livelli di rating, assegnati dalle principali agenzie internazionali;
4. le imprese, soprattutto di dimensioni medio piccole, lamentano di essere penalizzate da quanto indicato nei punti precedenti per la partecipazione alle gare;
5. le stazioni appaltanti, anche quelle presenti nei settori ordinari registrano, una diffusa difficoltà a riscuotere le garanzie per le resistenze opposte dalle imprese di assicurazione e per la difficoltà di escussione presso intermediari non autorizzati;
6. le imprese di assicurazione contestano la richiesta delle stazioni appaltanti di prestare le garanzie nella forma del “contratto autonomo di garanzia” ossia nei termini di garanzia da escutersi a prima richiesta e senza eccezioni;
7. vi sono intermediari finanziari non autorizzati che rilasciano comunque le garanzie fideiussorie;
8. la mancanza nel settore dei servizi e delle forniture di una disciplina che regolamenti lo svincolo progressivo della cauzione ed un incameramento proporzionale al danno subito.

1. Quadro normativo di riferimento  

Partendo dal dato normativo, in tema di cauzioni, l’art. 75 del Codice stabilisce per gli appalti di lavori, servizi e forniture l’obbligo di corredare l’offerta di una cauzione, detta cauzione provvisoria, in misura pari al 2% dell’importo indicato nel bando di gara o nella lettera d’invito, il cui scopo è quello di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta stessa. La norma in commento consente al partecipante di prestare a garanzia dell’offerta, a sua scelta, garanzie reali e/o personali. La cauzione provvisoria può essere costituita, infatti, in contanti ovvero in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato oppure sotto forma di fideiussione. Quest’ultima può essere bancaria o assicurativa o rilasciata da intermediari finanziari purché questi siano iscritti negli appositi albi (ex art. 106 e art. 107), tenuti dalla Banca d’Italia, di cui al D.Lgs. 1 settembre 1993 n. 385 (Testo Unico Bancario), i quali svolgono in via esclusiva e prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero dell’economia e delle finanze.
L’art. 113 del Codice disciplina invece la cauzione definitiva il cui scopo è garantire la corretta esecuzione dell’appalto, imponendo all’esecutore del contratto la costituzione di una garanzia fideiussoria pari al 10% dell’importo contrattuale con cui il fideiussore si impegna a risarcire la stazione appaltante del mancato o inesatto adempimento del contraente (art. 113 comma 5). L’ammontare di questa cauzione deve essere pari al 10% dell’importo del contratto, ma variabile, nel caso vi sia un ribasso d’asta superiore al 10%, in base ad un particolare tipo di calcolo che consente di quantificare l’importo della cauzione alle condizioni di aggiudicazione, imponendo all’aggiudicatario che ha formulato un ingente ribasso d’asta la presentazione di garanzie direttamente proporzionate allo sconto praticato in sede di offerta.
La garanzia deve necessariamente essere prestata sotto forma di fideiussione e “deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonché l’operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante”.
A sua volta, l’art. 113 richiama espressamente l’art. 75, comma 3, il quale, come detto, estende l’ambito dei soggetti che possono prestare la cauzione, oltre che a banche e ad imprese di assicurazioni, a tutti gli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie. Tale garanzia fideiussoria sarà progressivamente svincolata a misura dell’esecuzione nel limite massimo dell’80% dell’iniziale importo garantito. Lo svincolo del residuo 20% dell’iniziale importo garantito va effettuato secondo quanto previsto dalla normativa vigente. Entrambi gli strumenti (cauzione provvisoria e cauzione definitiva) sono indispensabili a garantire il corretto svolgersi della procedura concorsuale sicché la mancata costituzione della garanzia porta – in modo sostanzialmente automatico – alla perdita di effetti dell’aggiudicazione.
In realtà, per quanto concerne la cauzione provvisoria non vi è uniformità di vedute circa la possibilità di sanare una cauzione presentata in modo non conforme a quanto previsto dall’art. 75; l’Autorità nella Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, ha affermato che: “più complessa appare l’ipotesi di presentazione di una cauzione provvisoria di importo deficitario, giacché parte della giurisprudenza ammette, in tal caso, l’esercizio del soccorso istruttorio volto a fare integrare la garanzia. Si ritiene che la questione vada ricondotta ai principi generali che presiedono l’applicazione dell’art. 46, comma 1, del Codice in tema di integrazione documentale, ammissibile solo ove non incida sulla parità di trattamento tra i concorrenti e, quindi, nel caso di specie, in ipotesi di evidente errore formale”.

2. L’applicabilità degli artt. 75 e 113 ai settori speciali  

Le disposizioni normative di cui agli artt. 75 e 113 del Codice in tema di cauzioni negli appalti pubblici, ai sensi dell’art. 206 del medesimo Codice, non rientrano tra le norme di diretta applicazione ai settori cd. “speciali”. L’art. 206, infatti, effettua una puntuale ricognizione delle norme applicabili a tali settori, ed essendo una norma di stretta interpretazione, il mancato riferimento espresso alla cauzione comporta che soltanto con la lex specialis di gara, la stazione appaltante possa discrezionalmente derogare alla previsione legislativa introducendo indicazioni che recepiscano la normativa in tema di fideiussioni prevista per i settori ordinari. A tale proposito, occorre ricordare che quando si tratti di amministrazioni aggiudicatrici o di organismi di diritto pubblico ex art. 3 del Codice, l’applicazione del regime semplificato previsto dalla terza parte del Codice è strettamente condizionata alla circostanza che essi operino nei settori definiti “speciali”. Al di fuori delle attività summenzionate, per ogni appalto non strumentalmente connesso al settore specifico, torna applicabile la disciplina di carattere generale (vd. Consiglio di Stato n. 2919/2011). Viceversa, per le imprese pubbliche che non rientrino nel novero dei soggetti sopra indicati, l’Adunanza Plenaria n. 16/2011 ha definitivamente chiarito che esse sono tenute all’osservanza della disciplina degli appalti pubblici solo nei settori speciali.
Quando un’impresa pubblica o organismo di diritto pubblico attivi nei settori speciali decidono di richiedere una cauzione, provvisoria o definitiva, necessariamente devono trovare applicazione i principi stabiliti all’art. 2 del Codice, di cui gli artt. 75 e 113 rappresentano delle esplicitazioni per il caso delle cauzioni. La situazione ideale è quella per cui la stazione appaltante nel richiedere una cauzione si auto vincoli al rispetto di quanto previsto dal Codice. In ogni caso, anche in assenza di un esplicito richiamo agli articoli del Codice, la stazione appaltante deve necessariamente adottare dei criteri che siano conformi ai principi di proporzionalità, concorrenza, parità di trattamento, ecc.
In questo senso, l’operazione di applicare “altre” regole rispetto a quelle elencate nell’art. 206 non può condurre le stazioni appaltanti a dettare regole “più severe e più stringenti” che, anziché semplificare e aprire la partecipazione limitano, di fatto, l’ambito partecipativo, vanificando la stessa specialità per come intesa dal legislatore (Parere del Consiglio di Stato al Codice dei contratti Sezione consultiva – Adunanza del 6 febbraio 2006).
L’art. 206, comma 3, del Codice dei Contratti Pubblici, come pure l’art. 339, comma 2, del Regolamento (D.P.R 207/2010), consente agli enti aggiudicatori nei settori speciali di applicare parzialmente o di far riferimento ad altre disposizione dell’ordinamento giuridico degli appalti, dandone preventiva comunicazione nella lex specialis, a patto però che sussista una giusta proporzione tra dette “regole” e la natura, la complessità e l’importanza dell’appalto, senza che ulteriori vincoli procedimentali e sostanziali possano ostacolare la massima concorrenza nell’affidamento.
In buona sostanza la discrezionalità accordata dal legislatore agli enti aggiudicatori che indicono appalti nei settori speciali incontra necessariamente dei limiti, poiché se da un lato consente di gestire le procedure di gara in modo più elastico e semplificato, dall’altro è chiaro che tale discrezionalità deve essere gestita secondo criteri non discriminatori, di logicità e ragionevolezza, rispettando il principio di proporzionalità e di congrua motivazione, rispettando altresì i principi e le disposizioni comuni a tutti gli appalti sia dei settori ordinari che di quelli speciali per come definiti nell’art. 2 comma 1 del Codice.
Viceversa, nel contenuto dei bandi, si riscontra una prassi largamente diffusa tra le stazioni appaltanti di richiedere dei requisiti che potrebbero produrre discriminazioni tra i concorrenti impedendo un corretto svolgimento delle procedure. Le stazioni appaltanti, infatti:

1. tendono a limitare la scelta dei soggetti garanti, includendo solo banche o banche e assicurazioni ed escludendo l’estensione agli intermediari finanziari iscritti negli appositi albi (ex art. 107 del D.lgs. 1 settembre 1993 n. 385, TUB) tenuti dalla Banca d’Italia; (vd. par. 4)
2. richiedono il possesso di determinati livelli di rating, come assegnati dalle principali agenzie internazionali. (vd. par. 5)

Le imprese di assicurazioni contestano anche la prassi di richiedere che le garanzie siano prestate nella forma del “contratto autonomo di garanzia” ossia nei termini di garanzia da escutersi a prima richiesta e senza eccezioni. (vd. par. 6)
Le imprese, soprattutto di dimensioni medio piccole, lamentano di essere penalizzate dalle indicazioni operative sopra richiamate e dal rifiuto, di fatto, delle imprese di assicurazione di accettare di sottoscrivere un contratto autonomo di garanzia; ciò le porrebbe in una situazione di svantaggio nella competizione in violazione del principio di ampia partecipazione alle procedure selettive.

3. Sull’esclusione delle garanzie degli intermediari finanziari  

Gli intermediari finanziari sono stati definitivamente abilitati a prestare la garanzia di esecuzione del contratto dalla modifica al Codice introdotta dal DLgs n. 113 del 2007 (secondo decreto correttivo) ¹.
Tale novella, come ricordato, riguarda solo i settori ordinari e non ha integrato la disciplina dei settori speciali. Diverse stazioni appaltanti, operanti nei settori speciali, adducendo una ritenuta persistente minore affidabilità della categoria degli intermediari rispetto alle banche ed alle assicurazioni, hanno ritenuto così di non inserirla nel novero dei potenziali garanti.
Nella valutazione del legislatore riferita ai settori ordinari, invece, tale affidabilità è stata pienamente recuperata, in quanto l’operatività degli intermediari finanziari è sottoposta al controllo di Banca d’Italia e a uno specifico assenso ministeriale.
Tra l’altro la Banca d’Italia ha segnalato un fenomeno “allarmante” rappresentato dalle gravi difficoltà incontrate dalle stazioni appaltanti, anche quelle attive nei settori ordinari, nell’escussione della garanzia ricevuta a garanzia del contratto da parte di intermediari finanziari. Si tratta di rischi assunti da intermediari non commisurati alle loro strutture patrimoniali ed organizzative, o anche da soggetti non autorizzati a svolgere tali attività in quanto non iscritti nell’elenco speciale di cui al richiamato art. 107 del TUB, né assoggettati a vigilanza prudenziale da parte di Banca d’Italia bensì sottoposti a forme di controllo più blande (confidi ex art 155, c.4  e intermediari ex art. 106 TUB).
Per superare tali criticità appare necessario che le stazioni appaltanti richiedano che, nel caso del ricorso ad intermediari finanziari, il modulo di fideiussione contenga gli estremi dell’autorizzazione di cui all’art. 127 comma 3 del Regolamento.
D’altro canto, occorre considerare che la normativa vigente in materia è contenuta nel D.lgs n. 141 del 2010 (TUB) di recente modificato dal D.lgs. n. 169 del 2012. La riforma ha unificato l’elenco dei soggetti di cui all’art. 107 e sono state potenziate le misure sanzionatorie che la Banca d’Italia, nell’ambito della propria attività di vigilanza sugli intermediari finanziari, è facultata ad adottare. Il nuovo art. 108, infatti, prevede che ciascun intermediario dovrà strutturarsi secondo i dettami del disposto di cui al D.Lgs. 141/2010 nonché nel rispetto delle disposizioni attuative che la Banca d’Italia è tenuta ad emanare e che interesseranno “il governo societario, l’adeguatezza patrimoniale, il contenimento del rischio nelle sue diverse configurazioni, l’organizzazione amministrativa e contabile, i controlli interni ed i sistemi di remunerazione e incentivazione nonché l’informativa da rendere al pubblico sulle predette materie”.
Si deve quindi ritenere che la nuova normativa possa offrire strumenti nel complesso adeguati per la valutazione e il controllo dell’affidabilità dei soggetti che operano sul mercato, facendo venire meno le resistenze delle stazioni appaltanti ad estendere la previsione normativa che ammette la possibilità che la cauzione definitiva possa essere rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco “107” per i settori ordinari anche ai settori cd. speciali.
In ogni caso si ritiene che, almeno in una prima fase di attuazione della nuova normativa sugli intermediari finanziari persista la necessità di verificare la loro idoneità a rilasciare fideiussioni mediante l’inserimento degli estremi dell’autorizzazione.

4. Sulla richiesta di livelli elevati di rating  

Il rating è la valutazione della qualità di una società o delle sue emissioni di titoli di debito sulla base della solidità finanziaria della società stessa e delle sue prospettive. Letteralmente vuol dire “classificazione”: valutazione e classificazione della solvibilità e redditività di debitore, società o ente pubblico, espressa da una società specializzata attraverso un voto che fa parte di una scala di gradazione. Il voto assegnato dalle agenzie qualificate è tenuto in grande considerazione dagli investitori istituzionali, spesso vincolati anche dalle normative di vigilanza ad investire solamente in titoli dotati di un rating minimo. La valutazione, infatti, può essere effettuata anche su titoli azionari ed obbligazionari. L`assegnazione di un rating agevola per gli emittenti il processo di fissazione del prezzo e di collocamento dei titoli emessi. Per questi motivi, i soggetti che desiderano collocare titoli sui mercati finanziari internazionali sono indotti a richiedere una valutazione del loro merito di credito alle aziende di rating.
Alcune stazioni appaltanti attive nei settori speciali ammettono sia per la cauzione provvisoria, sia per la cauzione definitiva, solo fideiubenti con un rating di lungo periodo uguale o superiore a determinati livelli stabiliti ad esempio da Fitch, Standard & Poor’s o Moody’s Investor Service. In generale, le ragioni addotte dalle SA interpellate, per giustificare la richiesta di rating ai garanti, hanno evidenziato che nell’ottica dell’ente appaltante il “rating” è considerato quale elemento “tranquillizzante” sul livello del patrimonio di un’impresa o di una banca libero da impegni ed in grado di garantire la correttezza e l’affidabilità e, soprattutto, la solvibilità dello stesso fideiussore.
Se sono comprensibili le ragioni che spingono le stazioni appaltanti ad una tale richiesta, lo strumento utilizzato allo scopo non appare sufficiente a garantirle e potrebbe introdurre elementi di distorsione nel mercato degli appalti pubblici. Infatti, la richiesta di rating ai garanti inserita nei bandi di gara appare in grado di discriminare perché determina disparità tra i soggetti che operano nel mercato creditizio/finanziario (intermediari, banche, assicurazioni) e potrebbe limitare la partecipazione alle gare delle imprese che segnalano difficoltà a reperire le garanzie necessarie per accedere alla gara d’appalto.
Per quanto concerne il mercato finanziario, alcuni possibili fideiussori, anche se in possesso di margini di solvibilità elevati, non sempre hanno un rating in quanto non procedono al collocamento di titoli sul mercato; inoltre, come confermano anche i giudizi della Banca d’Italia e dell’ABI, non sempre il rating costituisce un indice certo di riferimento nella stima dei parametri rilevanti per la determinazione dei requisiti patrimoniali di un dato soggetto. Gli approfondimenti condotti nel tavolo tecnico non hanno dimostrato l’esistenza di una correlazione tra la mancata corresponsione della cauzione e l’indice di rating che la Società può vantare. Le segnalazioni pervenute all’Autorità mostrano che spesso il mancato pagamento della cauzione è, in diversi casi, riferibile anche ad aziende con rating elevato. Inoltre, il problema degli inadempimenti non è proporzionalmente correlato alle dimensioni dell’appalto, anzi spesso si verifica in appalti di entità medio piccole non in grado di incidere sulla situazione finanziaria complessiva del garante.

In ogni caso, anche ammessa la legittimità di introdurre vincoli sulla natura e qualità dei fideiussori, attualmente non consentita dal Codice, il rating non rappresenta un criterio di valutazione attendibile per stabilire la solvibilità dell’azienda. L’Autorità nella Determinazione n. 2 del 13 marzo 2013, Questioni concernenti l’affidamento dei servizi assicurativi e di intermediazione assicurativa, ha osservato che, piuttosto che valutare la qualità delle imprese di assicurazione sulla base del rating, è preferibile ricorrere ad altri indicatori quali l’indice di solvibilità, congiuntamente alla raccolta premi specifica.
Per quanto riguarda le piccole e medie imprese, le limitazioni poste ai garanti in merito alla possibilità di rilasciare garanzie potrebbero introdurre ostacoli elevati alla partecipazione alle gare. Infatti, in tal modo aumentano sicuramente i costi di ricerca e gli oneri per la garanzie; ad esempio, le garanzie bancarie sono assimilabili a tutti gli effetti ai crediti e ciò potrebbe introdurre una barriera insormontabile in un periodo caratterizzato da restrizioni al credito.
Si deve, infine, osservare che la recente crisi economica ha determinato continue riduzioni nel rating riconosciuto all’intera economia italiana e, di conseguenza, alle imprese finanziarie. Ciò imporrebbe almeno la necessità di aggiornare costantemente il livello di rating richiesto, proprio al fine di preservare un numero minimo di soggetti a cui le imprese che vogliono partecipare alle gare possono rivolgersi.
In conclusione, la richiesta da parte delle Stazioni appaltanti di rating pari o superiore ad un determinato minimo attribuito dalle società di certificazione internazionale è una previsione che si impone in violazione dei principi di cui all’articolo 2 del Codice. Infatti, introduce restrizioni non previste dal Codice che non appaiono neppure correlate e proporzionate con gli obiettivi che si intende perseguire.

5. Sul contratto autonomo di garanzia  

Contrariamente a quanto sostenuto dalle imprese di assicurazione, la richiesta di rilascio di garanzie dal contenuto di contratto autonomo appare compatibile con quanto previsto in materia dal Codice.
La normativa primaria, riferibile ai settori ordinari, con riferimento alla “cauzione definitiva” stabilisce al comma 2 dell’art. 113, analogamente a quanto già stabilito dall’art. 75, comma 4, che le garanzie a corredo dell’offerta rechino le seguenti clausole: 1) la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale; 2) la rinuncia, all’eccezione di cui all’art. 1957 c.c., comma 2, e cioè all’eccezione di intervenuta scadenza della fideiussione; 3) l’operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante. Può dunque dirsi che è già il legislatore a configurare obbligatoriamente la cauzione nelle forme di una garanzia sostanzialmente autonoma ed astratta, a differenza della fideiussione, priva del vincolo dell’accessorietà; e questo perché intende tutelare la fase di esecuzione del contratto e, quindi, gli interessi pubblici e le esigenze della stazione appaltante.
Non vale, invece, quanto sostenuto dalle imprese di assicurazione circa la possibilità riconosciuta al fideiussore dall’art. 1945 c.c., di opporre al creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale salvo quella derivante dall’incapacità. Le imprese invocano tale possibilità perché è proprio la rinuncia all’eccezione tout court (piuttosto che il pagamento a prima richiesta o a semplice richiesta o l’esigibilità nei 15 giorni) a rappresentare il principale punto di distacco dallo schema tipico della fideiussione codificato dal codice civile (Cass. Civ. III, 3 ottobre 2005, n.19300, id. 20 aprile 2004, n.7502). L’assicurazione, mantenendo salva la facoltà di invocare eccezioni previste dal contratto fideiussorio, conserverebbe la possibilità di indennizzare solo a condizione di aver verificato in concreto la presenza del danno o viceversa rifiutare il pagamento in caso di sua riscontrata assenza o inferiore entità rispetto al denunciato.
La tesi non sembra accoglibile, laddove si consideri che il legislatore, nel prevedere l’assimilabilità delle cauzioni ex artt. 75 e 113 alle garanzie autonome, ha inteso tutelare prevalentemente l’interesse pubblico e gli interessi delle stazioni appaltanti. L’Autorità si è più volte pronunciata sul tema in fase di precontenzioso e, in presenza di bandi o lettere di invito nell’ambito di settori speciali, che prevedevano la prestazione di cauzione definitiva con rinuncia alle eccezioni sulla validità ed efficacia del contratto di appalto, secondo lo schema del contratto autonomo di garanzia, affermandone la piena legittimità, (vd. Prec. Avcp n. 173 e n. 178 del 2012). Sulla questione, che ha prodotto un acceso dibattito in dottrina, è intervenuta anche la pronuncia della Cassazione a Sezioni Unite (Cass. Civ., Sez. Un., 18 febbraio 2010, n.3947), nella quale si definisce il contratto autonomo di garanzia “una fattispecie atipica ai sensi dell’art. 1322 c.c. comma 2 che persegue un interesse “meritevole di tutela, identificabile nell’esigenza condivisa di assicurare l’integrale soddisfacimento dell’interesse economico del beneficiario vulnerato dall’inadempimento del debitore originario e, di conseguenza, di conferire maggiore certezza allo scorrere dei rapporti economici.”

6. Sullo svincolo della cauzione negli appalti di servizi e forniture  

Per gli appalti di lavori, la cauzione definitiva è progressivamente svincolata, in base al combinato disposto di cui agli art. 123 comma 1 del Regolamento e 113 del Codice. Essa garantisce l’esecuzione del contratto, e potrà essere escussa nei limiti del danno effettivo e delle ulteriori voci previste dall’art. 123 del Regolamento, ferma restando la possibilità di agire per il maggior danno, ove la somma accantonata non sia sufficiente.
Il suo svincolo è legato allo stato di avanzamento dei lavori nei limiti dell’80% dell’importo garantito e alla consegna al garante del certificato relativo allo stato di avanzamento lavori. E’ rimessa invece alla stazione appaltante la decisione sia dell’importo da svincolare, sia della fase temporale in cui svincolare, atteso che gli unici parametri offerti dal legislatore sono in ordine all’andamento progressivo dello svincolo e all’ammontare massimo dello stesso. Il residuo 20% permane oltre la conclusione dei lavori, fino alla cessazione di efficacia della cauzione che interviene solo alla data di emissione del certificato di collaudo o della verifica di conformità in caso di servizi o forniture, ai sensi dell’art. 324 del Regolamento. La durata della garanzia deve permanere fino a 12 mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato (art. 123, comma 1 Regolamento). Lo svincolo progressivo risponde al principio di proporzionalità e rappresenta un utile sistema per evitare agli appaltatori aggravi economici ingiustificati.
L’Autorità, come già specificato nella deliberazione n. 85 del 10 ottobre 2012, ritiene che tali previsioni siano direttamente applicabili anche agli appalti di servizi e forniture. In tale deliberazione si è, infatti, osservato: pur non essendo previsto espressamente un meccanismo di svincolo progressivo della cauzione definitiva equivalente a quello previsto dall’art. 113 del codice e disciplinato dall’art. 194 del d.p.r. n. 207/2010 (stato di avanzamento lavori), lo stesso può trovare applicazione anche nel settore dei servizi e delle forniture. Pertanto, ai fini dello svincolo parziale della polizza fideiussoria, può sopperire un’analoga attestazione sullo stato di esecuzione del servizio o della fornitura emessa dalla stazione appaltante su richiesta dell’operatore, da produrre all’istituto bancario o assicurativo che ha prestato la garanzia fideiussoria.
Un tale meccanismo potrebbe essere senz’altro di ausilio sia all’appaltatore sia al garante: infatti, da un lato consente al primo di essere tenuto a corrispondere un premio di importo inferiore rispetto a quello originariamente previsto in polizza, diminuito pro quota rispetto a quanto effettuato; dall’altro consente al secondo di svincolare parte delle somme garantite nella cauzione aumentando la propria liquidità.

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“Ci si riferisce in particolare – chiarisce l’AVCP – alle difficoltà riscontrate da diverse stazioni appaltanti, sia dei settori ordinari che speciali, ad escutere la cauzione, soprattutto quando questa è prestata da talune imprese di assicurazione o intermediari finanziari, nonché alle limitazioni poste da diverse imprese attive nei settori speciali ai soggetti che possono prestare cauzione, proprio al fine di superare le suddette difficoltà. Tali limitazioni prendono la forma di divieto assoluto di ammettere determinate figure di garanti ovvero restringono la possibilità di assumere la qualità di garanti esclusivamente ai soggetti dotati di determinati requisiti di rating. Ciò, oltre ad alterare la concorrenza nei mercati finanziari, può accrescere le difficoltà di partecipazione alle gare che vengono sperimentate da numerose imprese, specie di piccole e medie dimensioni, in un periodo di forte difficoltà di accesso al credito.

Per la predisposizione della bozza di determinazione, l’Autorità ha indetto un tavolo tecnico al quale hanno partecipato rappresentanti delle stazioni appaltanti e delle imprese. Sono state, inoltre, sentite le Autorità di vigilanza di settore. La bozza di determinazione su cui si chiede di fornire le proprie osservazioni rappresenta le conclusioni che l’Autorità ha tratto da quanto emerso nelle suddette consultazioni, anche se permangono differenti punti di vista con i partecipanti al tavolo tecnico.

I soggetti interessati possono far pervenire all’Autorità le proprie osservazioni entro il 5 maggio  2014, ore 18.00, mediante la compilazione dell’apposito modulo formato .pdf che, unitamente agli estremi identificativi del mittente, consente l’inserimento di un testo libero fino a 15.000 battute.

I contributi pervenuti saranno pubblicati sul sito web dell’Autorità, in forma non anonima, salvo che vengano evidenziate motivate esigenze di riservatezza”.

Documento di consultazione
Documento di consultazione – formato pdf.190kb
Modulo per invio osservazioni – .pdf 1.5 Mb

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