Sul tema della giuridizione in materia di DURC, il Collegio ha richiamato e ha condiviso la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 10 del 25 maggio 2016, la quale ha affermato che “rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, adito per la definizione di una controversia avente ad oggetto l’affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, l’accertamento inerente alla regolarità del documento unico di regolarità contributiva, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara. Tale accertamento viene effettuato, nei limiti del giudizio relativo all’affidamento del contratto pubblico, in via incidentale, cioè con accertamento privo di efficacia di giudicato nel rapporto previdenziale”.

Per quanto concerne la questione relativa alla cauzione provvisoria, i giudici di Palazzo Spada hanno ravvisato che, in ossequio ad un consolidato orientamento giurisprudenziale, “dall’esclusione dalla gara consegua automaticamente l’escussione della cauzione provvisoria, senza che all’uopo possano rilevare gli stati soggettivi del concorrente in ordine alle circostanze che hanno determinato il provvedimento espulsivo, ricollegandosi la detta escussione soltanto alla mancata prova del possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati con la presentazione dell’offerta e al conseguente provvedimento di esclusione” (cfr, fra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 15/3/2017, n. 1172; 13/6/2016, n. 2531; 1/10/2015 n. 4587; 28/4/2014, n. 2201; 16/4/2013, n. 2114; Sez. IV, 19/11/2015, n. 5280).

Si riporta di seguito il testo dell sentenza.

***

Pubblicato il 29/05/2017

N. 02529/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 7036 del 2016, proposto da:
Baldini Arrigo s.r.l., Carrozzeria Romagna s.n.c. di B. Manghi & C., G.E.L.D. s.n.c. di La Rosa Dino & C., Paglierani s.n.c. di Paolo e Renzo Carrozzeria dei F.lli Grafieti & C. s.n.c., Carrozzeria La Bruna s.n.c. di La Bruna Daniele e C., R.C.B. di Ancarani Giulio & C. s.n.c., Troina Michele & C. s.n.c. e Crash Autodemolizioni S.r.l., in persona dei rispettivi rappresentanti legali in carica, nonché Aristide Forlivesi e Quinto Pagliarani, tutti rappresentati e difesi dagli avvocati Silvia Nicodemo e Augusto Bonazzi, con domicilio eletto presso lo studio Placidi s.r.l., in Roma, via Cosseria, n. 2;

contro

Ministero dell’Interno e Agenzia del Demanio, in persona dei rispettivi rappresentanti legali in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati ope legis, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lazio – Roma, Sezione I Ter, n. 04972/2016, resa tra le parti, concernente l’esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio di recupero, custodia ed acquisto di veicoli, oggetto di provvedimenti di sequestro amministrativo, fermo o confisca.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e dell’Agenzia del Demanio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 maggio 2017 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per le parti l’avvocato Bice A. Pasqualone, su delega dell’avv. Bonazzi, e l’avvocato dello Stato Carmela Pluchino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il costituendo R.T.I. capeggiato dalla Baldini Arrigo s.r.l. ha partecipato alla procedura aperta bandita dal Ministero dell’Interno e dall’Agenzia del Demanio per l’affidamento del servizio di recupero, custodia ed acquisto di veicoli, oggetto di provvedimenti di sequestro amministrativo, fermo o confisca, ai sensi dell’art. 214 bis del D. Lgs. 30/4/1992, n. 285, ottenendo l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto per l’ambito provinciale di Forlì – Cesena.

Sennonché, con determinazione in data 2/7/2015 le stazioni appaltanti hanno escluso dalla gara il predetto costituendo R.T.I., stabilendo di procedere all’incameramento della cauzione.

L’esclusione è stata motivata in relazione al fatto che:

a) la SO.GE.MA. s.r.l. non avrebbe posseduto né la regolarità fiscale, né quella contributiva;

b) la R.C.B. di Ancarani Giulio & C. s.n.c. sarebbe stata priva della regolarità contributiva.

Ritendo il provvedimento illegittimo, le società Baldini Arrigo s.r.l., Carrozzeria Romagna s.n.c. di B. Manghi & C., G.E.L.D. s.n.c. di La Rosa Dino & C., Paglierani s.n.c. di Paolo e Renzo Carrozzeria dei F.lli Grafieti & C. s.n.c., Carrozzeria La Bruna s.n.c. di La Bruna Daniele e C., R.C.B. di Ancarani Giulio & C. s.n.c., Troina Michele & C. s.n.c. e Crash Autodemolizioni S.r.l., nonchè i sig.ri Aristide Forlivesi e Quinto Pagliarani, tutti facenti parte del suddetto costituendo R.T.I., lo hanno impugnato davanti al T.A.R. Lazio – Roma, il quale, con sentenza 2/5/2016, n. 4972, ha respinto il ricorso.

Avverso la sentenza i suddetti ricorrenti hanno proposto appello.

Per resistere al gravame si sono costituiti in giudizio sia il Ministero dell’Interno, sia l’Agenzia del Demanio.

Con successiva memoria le parti appellate hanno meglio illustrato le proprie tesi difensive.

Alla pubblica udienza del 18/5/2017, la causa è passata in decisione.

Ha carattere assorbente l’esame delle doglianze contenute nel secondo e nel quarto motivo di gravame.

Con la prima di esse (secondo motivo) la parte appellante deduce che il giudice di prime cure avrebbe errato nel ritenere che la R.C.B. non fosse in possesso del requisito della regolarità contributiva.

Difatti:

a) la R.C.B. ha impugnato davanti al giudice del lavoro il DURC negativo emesso dall’INPS in data 7/10/2014, denunciando la violazione dell’art. 31, comma 8, del D. L. 21/6/2013, n. 68, per cui nel descritto contesto dovrebbe essere valutata l’eventuale sospensione del presente giudizio sino alla conclusione di quello instaurato in sede ordinaria;

b) la verifica compiuta dalla stazione appaltante non avrebbe investito l’autocertificazione allegata alla domanda di partecipazione alla gara presentata nel settembre 2012, ma la situazione contributiva e fiscale esistente al 2014;

c) l’ente previdenziale avrebbe dovuto concedere all’impresa il termine di 15 giorni per sanare le proprie pendenze contributive, considerato che al caso di specie non sarebbe applicabile il principio espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nelle sentenze nn. 5 e 6 del 2016, in quanto il DURC richiesto dalla stazioni appaltanti non sarebbe riferibile alla verifica dell’autodichiarazione a tal fine resa dal concorrente e in ogni caso le citate pronunce non terrebbero conto dell’art. 4 del D.M. 30/1/2015, col quale è stata concessa alle imprese la possibilità di sanare l’irregolarità senza subire pregiudizi nei rapporti con le pubbliche amministrazioni.

Con l’ulteriore doglianza (quarto motivo) si deduce, invece, che anche laddove fosse confermato il provvedimento di esclusione dalla gara, ciò non determinerebbe automaticamente l’escussione della cauzione, atteso che a tal fine occorrerebbe che la mancata conclusione del contratto sia dipesa da fatto imputabile al concorrente, condizione questa non ravvisabile nella fattispecie, in cui la mancata stipula del contratto non potrebbe addebitarsi al costituendo R.T.I.

Infatti:

a) la SO.GE.MO. era uscita dal costituendo R.T.I. ed era anche fallita, prima che si verificassero le irregolarità imputatele;

b) le dichiarazioni relative alla R.C.B. erano giustificate dal convincimento che il pagamento dei contributi fosse stato effettuato, per cui non sarebbe possibile ipotizzare al riguardo una falsa dichiarazione.

I due motivi così sinteticamente riassunti si prestano ad una trattazione congiunta.

Occorre preliminarmente rilevare che non sussistono i presupposti per una sospensione del giudizio in attesa della definizione di quello promosso dalla R.C.B. innanzi al giudice del lavoro contro il DURC negativo da cui è scaturito l’avversato provvedimento di esclusione dalla gara.

Con sentenza 25/5/2016, n. 10, dalle cui conclusioni non vi è ragione di discostarsi e alle cui motivazioni, per ragioni di economia processuale, può farsi rinvio, l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato ha, infatti, affermato che “Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, adito per la definizione di una controversia avente ad oggetto l’affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, l’accertamento inerente alla regolarità del documento unico di regolarità contributiva, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara. Tale accertamento viene effettuato, nei limiti del giudizio relativo all’affidamento del contratto pubblico, in via incidentale, cioè con accertamento privo di efficacia di giudicato nel rapporto previdenziale”.

Può, pertanto, procedersi ad esaminare nel merito i due motivi di gravame che risultano infondati.

In punto di diritto occorre premettere che, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i), del D. Lgs. 12/4/2006, n. 163 (applicabile ratione temporis), sono esclusi dalle procedure di gara per i contratti pubblici quanti “hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”.

Costituisce ius receputm che la regolarità contributiva postulata dalla trascritta norma deve sussistere fin dalla presentazione dell’offerta e permanere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevanti eventuali adempimenti tardivi dell’obbligazione contributiva (cfr. da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 29/4/2016, n. 1650; Sez. III, 9/3/2016, n. 955).

Tale principio, già chiaramente espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 4/5/2012, n. 8, non è superato dall’articolo 31 (Semplificazioni in materia di DURC), comma 8, del D.L. 21/6/2013, n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito con modificazioni dalla L. 9/8/2013, n. 98, sull’invito alla regolarizzazione, a norma del quale, ai fini della verifica per il rilascio del DURC, «in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento già rilasciato, invitano l’interessato […] a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità».

Ciò è stato recentemente ribadito dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato, con le sentenza 29/2/2016, n. 5 e 6, con le quali si è chiarito che anche dopo detto art. 31 non sono consentite regolarizzazioni postume delle posizioni previdenziali, perché l’impresa dev’essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante: sicché rimane irrilevante l’eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, posto che l’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, del D.M. 24/10/2007 e ora recepito dall’art. 31 predetto, opera solo nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i) del Codice dei contratti pubblici ai fini della partecipazione alla gara d’appalto.

Nessun argomento contrario può trarsi, poi, dall’art. 4 del D.M. 30/1/2015, recante norme di “Semplificazione in materia di documento unico di regolarità contributiva (DURC)”.

Come rilevato dalla citata Adunanza Plenaria n. 6 del 2016: “Appurato, infatti, che a livello di normativa primaria, la disciplina dell’affidamento degli appalti pubblici non consente la regolarizzazione postuma della irregolarità contributiva, deve certamente escludersi che tale forma di regolarizzazione possa essere stata introdotta da una fonte di rango regolamentare, quale è il decreto ministeriale 30 gennaio 2015.

È fin troppo evidente che il generale principio di gerarchia delle fonti normative non permette ad una norma regolamentare di introdurre una forma di regolarizzazione incompatibile con la disciplina di rango legislativo”.

I principi di diritto poc’anzi espressi si attagliano perfettamente alla fattispecie controversa, nella quale le stazioni appaltanti, in sede di verifica dell’autodichiarazione resa dal concorrente, hanno appurato l’esistenza di un’irregolarità contributiva a carico della R.C.B.

Al riguardo giova puntualizzare che nessuna rilevanza può avere il fatto che l’autocertificazione risalga al settembre 2012 e la verifica sia stata compiuta nel 2014, in quanto, come sopra osservato, la regolarità contributiva deve sussistere continuativamente dal momento della presentazione della domanda di partecipazione sino alla conclusione del rapporto.

Ritiene, infine, il Collegio, in linea con un consolidato orientamento giurisprudenziale, che dall’esclusione dalla gara consegua automaticamente l’escussione della cauzione provvisoria, senza che all’uopo possano rilevare gli stati soggettivi del concorrente in ordine alle circostanze che hanno determinato il provvedimento espulsivo, ricollegandosi la detta escussione soltanto alla mancata prova del possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati con la presentazione dell’offerta e al conseguente provvedimento di esclusione (cfr, fra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 15/3/2017, n. 1172; 13/6/2016, n. 2531; 1/10/2015 n. 4587; 28/4/2014, n. 2201; 16/4/2013, n. 2114; Sez. IV, 19/11/2015, n. 5280).

La reiezione delle censure sin qui esaminate consente di prescindere dall’affrontare le restanti doglianze prospettate, potendo l’impugnata sentenza reggersi sui capi risultati immuni da vizi.

L’appello va, in definitiva, respinto.

Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che la Sezione ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Spese e onorari di giudizio, liquidati come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna gli appellanti al pagamento delle spese processuali in favore delle parti appellate, liquidandole forfettariamente in complessivi € 4.000/00 (quattromila), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Appalti: il CdS sulla giurisdizione in materia di DURC e sulla cauzione provvisoria proviene da Giurdanella.it.

In particolare, a parere del Collegio, il contratto di avvalimento deve avere un oggetto specifico, deve contenere l’indicazione delle risorse messe a disposizione.

E’ stato comunque ribadito che “nelle gare pubbliche di appalto, non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell’appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano. Nè tale carenza può ritenersi colmata dal semplice riferimento contrattuale all’attestazione SOA per le categorie in questione; le parti, principale e ausiliaria, devono infatti impegnarsi a mettere a disposizione non il solo requisito soggettivo quale mero valore astratto, ma è necessario che risulti chiaramente che l’ausiliaria presti le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, a seconda dei casi: mezzi, personale e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti” (cfr. Cons. St., sez. IV, 26/05/2014 n. 2675).

Quest’ultima considerazione muove dal fatto che la legge stessa individua nell’impresa avvalente l’unico soggetto titolare del contratto di appalto e, pertanto, risulta privo di fondamento affermare che l’onere cauzionale deve gravare su di un soggetto ulteriore e diverso.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 02/12/2016

N. 05052/2016 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8866 del 2014, proposto dalla società Spa Gecop -Generale Costruzioni e Progettazioni, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Gloria Naticchioni C.F. NTCGLR68P43H501Y, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Capo Miseno, 21;

contro

Ministero degli Affari Esteri, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso per legge dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato,costituitosi in giudizio;
Società 3a Progetti Spa, società Edil Ri.Ma. s.n.c. non costituitesi in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per il LAZIO –Sede di ROMA- SEZIONE I n. 6042/2014, resa tra le parti, concernente risarcimento danni per esclusione da procedura ristretta per l’appalto dei lavori di adeguamento dell’immobile da destinare a nuova sede del consolato generale a Londra.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero degli Affari Esteri;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 novembre 2016 il consigliere Fabio Taormina e uditi l’avvocato Gloria Naticchioni per la società appellante e l’avvocato dello Stato Enrico De Giovanni per l’Amministrazione appellata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con la sentenza in epigrafe impugnata n. 6042/2014 il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – Sede di Roma – ha respinto il ricorso proposto dalla società odierna appellante GE.CO.P. (Generale Costruzioni e Progettazioni) s.p.a., volto ad ottenere l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva (d.m. n. 5513/1051 del 15 novembre 2011) relativo alla procedura ristretta per l’appalto dei lavori di adeguamento dell’immobile da destinare a nuova sede del Consolato generale d’Italia a Londra (Regno Unito) di cui al bando di gara pubblicato in G.U.R.I. n. 91 del 3 agosto 2011 e degli atti e provvedimenti connessi, tra cui il provvedimento di aggiudicazione provvisoria in favore della società 3A Progetti e la graduatoria finale di gara, contenuti nel verbale del 10 novembre 2011.

2. La società odierna appellante, premettendo di avere partecipato alla detta gara collocandosi quale terza graduata, dopo la società 3A Progetti s.p.a., aggiudicataria definitiva, e la società Edil Ri.Ma. s.n.c., e di avere conseguito il miglior punteggio in sede di valutazione delle offerte tecniche, aveva proposto articolate censure di violazione di legge ed eccesso di potere chiedendo l’annullamento degli atti suindicati sostenendo che entrambe le imprese che la precedevano nella graduatoria di gara, al fine di integrare il requisito di partecipazione OG11, Classifica III, avevano prodotto dichiarazioni di avvalimento manifestamente carenti, oltre a incorrere in ulteriori irregolarità.

3. L’aggiudicataria 3A Progetti, si era costituita in giudizio ed aveva sostenuto l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso di Ge.Co.P ed aveva a propria volta proposto ricorso incidentale teso a dimostrare che l’impresa ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara e non aveva legittimazione né interesse a contestarne l’esito; l’intimata amministrazione, si era costituita in giudizio chiedendo la reiezione sia del ricorso principale che di quello incidentale.

4. Il T.a.r. ha innanzitutto manifestato l’intendimento –per ragioni di economia processuale- di esaminare con priorità il ricorso principale in quanto infondato, per giungere alla statuizione di improcedibilità del ricorso incidentale.

4.1. La sentenza impugnata ha quindi preso in esame il merito delle censure prospettate nel ricorso principale e le ha respinte, deducendo, in sintesi, che:

a) con il primo motivo di ricorso Ge.Co.P. aveva sostenuto che le offerte presentate dalla 3A Progetti e dalla Edil Ri.Ma. s.n.c., risultate, rispettivamente, aggiudicataria e seconda classificata, avrebbero dovuto essere escluse dalla gara, in quanto le dichiarazioni e il contratto dalle medesime presentate in tema di avvalimento sarebbero gravemente carenti e rese in violazione sia delle norme di riferimento che del bando di gara;

a1) in particolare, le censure mosse alla aggiudicataria 3A Progetti muovevano dal presupposto che l’aggiudicataria e la società avvalsa non avrebbero esplicitato gli impegni assunti e la concreta distribuzione dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, con ciò al contempo conferendo all’art. 49 del d.Lgs. n. 163/2006 una valenza meramente formale e violando le rigorose disposizioni del bando sul punto;

b) senonchè, per costante giurisprudenza per l’esistenza e l’operatività del contratto di avvalimento non erano necessari, in linea di principio, contenuti particolari e predeterminati, né specifiche tassative formalità, oltre a quelle specificate dall’art. 49 del Tucp a condizione che l’avvalimento dei requisiti soggettivi di qualità fosse reale e non formale (il che costituiva il bene protetto dall’art. 49 citato) e tali requisiti erano nel caso di specie riscontrabili in quanto:

I) dal preambolo del relativo contratto di avvalimento, versato in atti, emergeva infatti che “3A Progetti s.p.a. intende avvalersi dei requisiti OG11 della Idealclima Lavori s.r.l. per concorrere alla gara in oggetto indicando tale impresa quale impresa ausiliaria ai sensi dell’articolo 49, comma 2, del d.lgs. 163/2006 per soddisfare il requisito di iscrizione SOA nella categoria OG11 classifica III ad integrazione del requisito della propria categoria OG11 classifica I”e che Idealclima Lavori “si obbliga nei confronti di 3A Progetti s.p.a. (impresa concorrente) a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutto la durata dell’appalto”, con l’effetto che “L’impresa concorrente … e l’impresa ausiliaria … nel rispetto di quanto stabilito al comma 4 dell’art. 49 d.lgs. 163/06 sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del presente contratto”;

II) emergeva quindi la ritualità della indicata clausola contrattuale che acclarava il consenso che la società avvalsa prestava all’utilizzo dei requisiti connessi all’attestazione SOA, soprattutto, in quanto corredata dal riferimento alle risorse necessarie all’adempimento delle prestazioni contrattuali, il che dimostrava che tutto quanto era stato posto a base della qualificazione era stato messo a disposizione della concorrente;

III) e d’altro canto la società avvalsa aveva dichiarato di “obbligarsi verso il concorrente … e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui il concorrente è carente” secondo quanto previsto dal sottostante contratto “in virtù del quale la scrivente impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della 3A Progetti s.p.a. a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”.

c) sebbene quanto in proposito osservato rendesse carente l’interesse alla delibazione delle censure in tema di ritualità dell’avvalimento, nei confronti della seconda graduata Edil Ri.Ma., doveva rilevarsi che anche le critiche a detta posizione erano infondate in quanto:

I) la stessa originaria ricorrente principale aveva affermato sostanzialmente che il contratto di avvalimento presentato dalla Edil Ri.Ma. indicava le risorse della BMT Appalti oggetto di avvalimento;

II) e non era vero che l’impegno prestato per la messa a disposizione delle risorse stesse tempestivamente, ovvero in fase di partecipazione alla gara, non coprisse la durata dell’appalto;

III) detta censura si fondava su un mero inciso del contratto di avvalimento in parola, datato 30 agosto 2011 (“L’impresa avvalente è autorizzata ad utilizzare il requisito SPOA dell’impresa ausiliaria per partecipare alla gara”), smentito e comunque chiarito e integrato dal restante contenuto del contratto e dalla connessa dichiarazione di BMT, in quanto la dichiarazione di BMT in ordine alla messa a disposizione delle risorse necessarie, di cui era carente il concorrente, con riferimento alla Categoria OG1, Classifica V e Categoria OG11, Classifica III, puntualmente specificate con il riferimento ai mezzi, alle attrezzature, ai materiali, agli addetti, recava il riferimento temporale a “tutta la durata dell’appalto”;

IV) inoltre, il contratto di avvalimento del 30 agosto 2011 alle lettere b) e d), si riferiva espressamente e inequivocabilmente alla messa a disposizione delle risorse in parola “per tutta la durata dell’appalto”.

4.2. Parimenti, la sentenza impugnata ha respinto il secondo ordine di doglianze, evidenziando che:

a) GE.CO.P., (applicando all’istituto dell’avvalimento principi normativi e giurisprudenziali valevoli per le ATI) aveva sostenuto che le cauzioni provvisorie dei due concorrenti meglio graduati, nella forma della fideiussione, avrebbero dovuto essere prestate non solo a favore della 3A Progetti e della Edil Ri.Ma., come avvenuto, ma anche delle loro ausiliarie (IdealClima e BMT):

b) la lettura combinata dell’art. 10.2, lett. e), del bando di gara, (ove si prevedeva che “i concorrenti” debbano produrre, a pena di esclusione, garanzia provvisoria a copertura della mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario ai sensi dell’art. 75 del d.lgs. 163/2006) e dell’art. 75 del d.lgs. 163/2006 smentiva tale tesi in quanto ivi si faceva esclusivo riferimento alle imprese partecipanti alla gara, e, quindi, nella fattispecie, alle imprese avvalenti, unici potenziali soggetti chiamati a sottoscrivere il contratto di appalto, e nei confronti dei quali garantire la serietà e la congruenza dell’offerta, e l’onere cauzionale in parola non doveva gravare anche su un soggetto ulteriore e diverso, quale le società avvalse;

4.3. Infine, la sentenza impugnata ha respinto anche il terzo e ultimo motivo di ricorso finalizzato all’accertamento della asserita violazione da parte della stazione appaltante dell’obbligo di escludere dalla gara le due prime classificate, rilevando che:

a) quanto al primo profilo con cui si era sostenuto che le dichiarazioni di cui all’art. 38 d.lgs. 163/2006 rese dai direttori tecnici, anche cessati, dell’aggiudicataria sarebbero state rilasciate il 2 agosto 2011 (ovvero in data anteriore alla pubblicazione del bando, avvenuta il 3 agosto 2011) e pertanto erano irregolari e non finalizzate alla procedura, era evidente (come del resto dedotto dall’ Amministrazione) che ci si trovava al cospetto di un evidente errore materiale, come emergeva dalle epigrafi delle dichiarazioni, che richiamavano il titolo della gara (circostanza, questa, che non poteva essere nota alla concorrente prima della pubblicazione del bando);

b) quanto al secondo profilo, con cui si era stigmatizzato che la seconda graduata Edil Ri.Ma. non aveva indicato nell’offerta economica il prezzo complessivo in cifre ed in lettere, come richiesto dal bando di gara, doveva rilevarsi che la duplice indicazione, in cifre e in lettere, del prezzo offerto aveva esclusivamente lo scopo di rendere più chiara la volontà dell’impresa, e, dunque, non poteva (in un caso quale quello riscontrabile, in cui non vi erano dubbi sulle intenzioni dell’offerente) costituire causa di esclusione.

4.4. Conclusivamente, l’impugnata sentenza ha respinto nel merito il ricorso principale e la connessa domanda risarcitoria, ed ha dichiarato improcedibile per carenza di interesse il ricorso incidentale.

5. La società originaria ricorrente GE.CO.P. (Generale Costruzioni e Progettazioni) s.p.a. rimasta soccombente, ha impugnato detta decisione criticandola sotto ogni angolo prospettico; dopo avere analiticamente ripercorso l’andamento del contenzioso (e fatto presente che l’opera era stata integralmente realizzata per cui essa in corso di giudizio aveva “ridotto” la propria domanda limitandola alla tutela risarcitoria per equivalente discendente dalla illegittimità degli atti) ed avere riepilogato quale fosse il contenuto della lex specialis (pagg. 1-12 dell’atto di appello) della gara ha dedotto in particolare (pagg. 13-21, ripropositive del primo motivo del ricorso di primo grado) che:

a) nel contratto di avvalimento stipulato dall’aggiudicataria non erano state minimamente elencate quali fossero le risorse, i mezzi, il personale, messi a disposizione dalla società Idealclima Lavori in favore di 3A Progetti s.p.a.;

b) anche le dichiarazioni unilaterali di avvalimento rese dalla società Idealclima Lavori in favore di 3A Progetti s.p.a erano formalmente irregolari, in quanto manchevoli dei requisiti previsti a pena di esclusione dalla lex specialis;

c) analogamente, era irregolare e generico il contratto di avvalimento (e le relative dichiarazioni) intercorso tra la seconda graduata Edil Ri.Ma e BMT Appalti; esso era in pratica limitato al prestito della Soa;

d) in violazione del bando, la seconda graduata Edil Ri.Ma aveva poi presentato un ulteriore contratto di avvalimento datato 10.10.2011,

e) il T.a.r. si era discostato dalla giurisprudenza consolidata (Cds n. 1322/2014) e non aveva colto che le dichiarazioni di avvalimento delle prime due ditte graduate si limitavano a ripetere la formula di legge senza minimamente “riempirla” di alcun contenuto;

f) inoltre la clausola del contratto di avvalimento della Gecop inammissibilmente limitava la responsabilità di Idealclima Lavori alle sole prestazioni oggetto di avvalimento e non all’intero contratto;

g) l’appellante ha poi riproposto (pagg. 21- dell’atto di appello) il secondo originario motivo del ricorso di primo grado relativo ai vizi delle cauzioni provvisorie presentate dalle due ditte prime graduate.

h) ha infine quantificato il danno da lucro cessante in euro 127.785//00 (pari al 5% del corrispettivo offerto) ed ha fatto presente che l’opera era stata definita in 13 mesi (invece dei 5 mesi previsti dal crono programma dall’aggiudicataria)

6. In data 17.11.2014 l’appellata Amministrazione si è costituita nell’odierno grado di giudizio

ed ha chiesto la reiezione del ricorso in appello.

7. In data 18.10.2016 l’appellante società ha depositato una articolata memoria difensiva puntualizzando e ribadendo le proprie doglianze ed evidenziando che l’ordinanza cautelare reiettiva del T.a.r. n. 544/2012 era stata pronunciata in quanto aveva avuto luogo la consegna dei lavori, ma poi i lavori erano terminati in 19 mesi, non rispettando il cronoprogramma previsto.

10.Alla odierna pubblica udienza del 3 novembre 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è in parte infondato (quanto alle censure investenti la seconda graduata) e nella restante parte improcedibile per carenza di interesse (quanto alle censure investenti la posizione della prima graduata): la sentenza impugnata merita pertanto conferma nei sensi di cui alla motivazione che segue.

1.1. Ritiene opportuno il Collegio immediatamente evidenziare che – avuto riguardo alla tipologia delle censure proposte ed all’andamento della gara (considerato che l’appellante società si è qualificata al terzo posto)- la condizione imprescindibile e necessaria affinché la stessa possa ottenere la vittoria giudiziale cui aspira (che a cagione dell’avvenuto esaurimento dell’oggetto del contratto è rappresentata ormai esclusivamente nella tutela risarcitoria per equivalente) riposa nella positiva delibazione delle doglianze che investono la posizione di entrambe le ditte meglio graduate.

Ciò in quanto, se anche la posizione di una soltanto di esse risultasse immune dalle doglianze proposte dalla odierna appellante, se ne dovrebbe convenire che quest’ultima in nessun modo si sarebbe potuta aggiudicare la gara e che, pertanto, non avrebbe diritto ad ottenere la tutela risarcitoria.

1.1.1. Il metodo che verrà seguito da Collegio (anche in omaggio al principio della c.d. “ragione più liquida” di cui agli artt. 49, c. 2, e 74 c.p.a) sarà pertanto il seguente:

a) verranno analiticamente e partitamente esaminate le censure (peraltro simili, nella loro complessiva impostazione) avanzate dall’appellante nei confronti di ciascuna delle imprese che l’hanno preceduta in graduatoria;

b) laddove dall’esame di una di essa ne emerga l’infondatezza, il Collegio arresterà il proprio esame, non avendo l’appellante alcun interesse, in tale ipotesi, alla disamina integrale del proprio ricorso: accertato infatti che una delle imprese che la precedono non avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara ne discenderebbe che l’appellante non avrebbe avuto alcuna possibilità di aggiudicarsi la medesima e che, quindi, le censure articolate nei confronti dell’altra società meglio graduata non sarebbero assistite da alcun permanente interesse e dovrebbero pertanto essere dichiarate improcedibili.

2. Le doglianze articolate nei confronti dell’offerta presentata dalla Edil Ri.Ma. s.n.c. sono prive di fondamento e si basano su una lettura formalistica e non condivisibile della disciplina in punto di avvalimento.

2.1. Quanto alla prima censura –incentrata sulla insussistenza dei requisiti formali per ritenere valida la dichiarazione di avvalimento presentata dalla seconda graduata- essa non è persuasiva. Essa in effetti trae le mosse dalla condivisibile giurisprudenza amministrativa concernente l’avvalimento della qualificazione SOA, che ha affermato che “per potersi avvalere dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo di un altro soggetto è … necessario che risulti chiaramente, sia dal contratto di avvalimento che dalla dichiarazione unilaterale dell’impresa ausiliaria indirizzata alla stazione appaltante, che l’impresa ausiliaria medesima presti le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità, richiedendo l’art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006 e l’art. 88, comma 1, lett. a), d.P.R. n. 207 del 2010 che il contratto di avvalimento soddisfi l’esigenza di determinazione dell’oggetto riportando in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico … Il concorrente ha, pertanto, l’onere di dimostrare che l’impresa ausiliaria si impegna non semplicemente a prestargli il requisito richiesto quale mera entità astratta, né a prestargli alcuni mezzi, ma che assume l’obbligazione di mettere a sua disposizione tutte le risorse e l’apparato organizzativo che hanno giustificato l’attribuzione di quella specifica qualificazione SOA” (in questo senso Consiglio di Stato, 27 aprile 2015, n. 2063). Posto infatti che l ‘art. 88 del dPR n. 207/2010 chiarisce che “per la qualificazione in gara”, il contratto di avvalimento “deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente”, per quanto riguarda l’oggetto, “le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”, laddove l’ausiliaria non abbia messo a disposizione alcuna risorsa, né vi sia stata specificazione sul tipo di dotazioni, mezzi e personale rese disponibili deve operare il principio (dal quale il Collegio non ritiene vi siano ragioni per discostarsi) secondo cui va esclusa dalla gara pubblica l’impresa che, ai fini della partecipazione, abbia prodotto contratto di avvalimento nel quale però manchi del tutto la puntuale indicazione delle risorse, dei mezzi o di altro elemento necessario, che s’intende mettere a disposizione dell’impresa istante, dovendo escludersi che l’oggetto del contratto possa essere determinato per relationem alla qualificazione SOA (cfr. Cons. St., sez. V, 17/03/2014 n. 1322). In altri termini, deve convenirsi che nelle gare pubbliche non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell’appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano e senza che tale carenza possa reputarsi colmata dal semplice riferimento contrattuale all’attestazione SOA per le categorie in questione; le parti, principale e ausiliaria, devono infatti impegnarsi a mettere a disposizione non il solo requisito soggettivo quale mero valore astratto, ma è necessario che risulti chiaramente che l’ausiliaria presti le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, a seconda dei casi: mezzi, personale e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (cfr. Cons. St., sez. IV, 26/05/2014 n. 2675).

4.1. Tali condivisibili principi risultano tuttavia evocati a sproposito, quanto all’avvalimento intercorso tra la seconda graduata e la BMT appalti, in quanto:

a) come condivisibilmente già rilevato dal T.a.r. la censura trae spunto da un mero inciso del contratto di avvalimento in parola, datato 30 agosto 2011 (“L’impresa avvalente è autorizzata ad utilizzare il requisito SPOA dell’impresa ausiliaria per partecipare alla gara”);

b) esso è smentito dal restante contenuto del contratto e dalla connessa dichiarazione di BMT, che, nel penultimo capoverso dell’ultima pagina, in fondo, della dichiarazione BMT del 30 agosto 2011 -concernente appunto la dichiarazione di BMT in ordine alla messa a disposizione delle risorse necessarie, di cui è carente il concorrente, con riferimento alla Categoria OG1, Classifica V e Categoria OG11, Classifica III, come già detto puntualmente specificate con il riferimento ai mezzi, alle attrezzature, ai materiali, agli addetti- reca il riferimento temporale a “tutta la durata dell’appalto”;

c) ivi è stata analiticamente specificata la dotazione di mezzi (4 autocarri, e 2 mezzi d’opera) di attrezzature varie e di operai (7 in totale, con specificazione delle relative qualifiche) messe a disposizione;

d) detta indicazione è reiterata nel contratto di avvalimento (datata 30.8.2011) depositato in atti: soltanto estrapolando la premessa di quest’ultimo e “slegandola” rispetto all’impegno negoziale l’appellante ha formulato la propria censura, che appare del tutto non condivisibile, in quanto una interpretazione secondo logica e secondo buona fede dei suindicati atti impedisce di accedere alla critica appellatoria, secondo la quale l’impegno di BMT non copriva l’intera durata del contratto.

4.2. Per altro verso, l’indicazione di tipologia e numero di mezzi e maestranze (indicazione contenuta sia nel contratto di avvalimento dell’agosto 2011, che nella dichiarazione unilaterale di BMT, e reiterata nel successivo contratto di avvalimento depositato alla stazione appaltante) impedisce di prendere in considerazione positiva la tesi secondo cui il negozio di avvalimento fosse ad oggetto indeterminato: l’art. 49 lett. C del TUCP, applicabile ratione temporis alla controversia, è stato pertanto rispettato, non essendo carente la dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento.

5. Eguale sorte merita la seconda doglianza riferibile alla posizione della seconda graduata (anche tale doglianza è comune alla posizione della aggiudicataria), laddove si contesta la regolarità della polizza fideiussoria, presentata a titolo di cauzione provvisoria, in quanto non estesa anche all’impresa ausiliaria: invero, in mancanza di una specifica previsione della lex specialis, non può identificarsi un obbligo di inclusione nell’intestazione della cauzione provvisoria, riferito alle imprese ausiliarie discendente dall’art. 49, del d.Lgs. n. 163 del 2006, posto che ivi, dopo aver contemplato un regime di responsabilità solidale tra l’impresa avvalente e quella ausiliaria, si dispone che il contratto di appalto è comunque eseguito dall’impresa avvalente, a nome della quale è rilasciato il certificato di esecuzione dei lavori.

Invero, se lo stesso legislatore individua dunque nell’impresa avvalente l’unico soggetto titolare del contratto di appalto, risulta allora del tutto illogico affermare che l’onere cauzionale deve gravare su di un soggetto ulteriore e diverso, in ordine al quale rileva solo il rapporto interno con l’avvalente medesimo, ferma restando la predetta responsabilità solidale ex lege dell’ausiliario nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice.

Tale prospettazione, a più riprese predicata dalla giurisprudenza di primo grado, conferma che non vige obbligo di intestazione della polizza anche alle imprese ausiliarie (solo in caso di A.t.i, l’obbligato principale sono tutti gli operatori interessati, mentre per l’ avvalimento il responsabile è il partecipante) e che è sufficiente la intestazione della stessa ditta principale (in quanto, appunto l’ avvalente è l’unico soggetto titolare del contratto di appalto) e che deve escludersi che ricorra l’esigenza di estensione della cauzione provvisoria anche alle imprese ausiliarie.

Ciò, oltre che logico, è confermato dal dato normativo ratione temporis vigente ed applicabile in quanto nessuna disposizione menziona un obbligo di inclusione nell’intestazione della cauzione provvisoria segnatamente riferito alle imprese ausiliarie, né può identificarsi un obbligo di legge al riguardo discendente dall’art. 49 del d.Lgs. n. 63 del 2006, posto che ivi, dopo essersi contemplato un regime di responsabilità solidale tra l’impresa avvalente e quella ausiliaria, si dispone che il contratto di appalto è comunque eseguito dall’impresa avvalente.

6. Disattese tutte le doglianze che attingono la posizione della seconda graduata, se ne deve concludere (coerentemente con la premessa metodologica enunciata nella prima parte della motivazione del presente provvedimento) che:

a) nessuna causa di esclusione dalla gara attingeva quest’ultima;

b) anche in ipotesi di esclusione dell’aggiudicataria, stante la infondatezza delle censure che attingevano la posizione della seconda graduata, l’appellante non si sarebbe potuta aggiudicare la gara;

c) le doglianze concernenti la posizione della prima graduata, a questo punto, sono improcedibili per carenza di interesse, non vantando l’appellante alcun permanente interesse alla delibazione delle medesime, che in nessun caso potrebbe giovare alla propria posizione;

d) posto che l’appellante società non si sarebbe potuta aggiudicare la gara alla stessa non è attribuibile alcuna tutela risarcitoria per equivalente.

7. Conclusivamente, l’appello va dichiarato in parte infondato, ed in parte improcedibile, con consequenziale conferma dell’impugnata decisione.

7.1. Va infine respinta la richiesta avanzata in udienza dalla difesa erariale volta ad ottenere la cancellazione di espressioni asseritamente sconvenienti contenute a pag. 26 dell’atto di appello, in quanto trattasi di espressioni rientranti nella ordinaria dialettica processuale.

7.2. Le questioni appena esaminate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, tra le tante, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663).

7.3.Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

8. Le spese del presente giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo tenuto conto dei parametri stabiliti dal regolamento n. 55 del 2014.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge e nella restante parte lo dichiara improcedibile, nei sensi di cui in motivazione.

Condanna parte appellante al pagamento, a favore dell’amministrazione resistente e costituita, delle spese del presente giudizio, che sono nel complesso liquidate in € 4.000,00 (Euro quattromila/00), oltre IVA e CPA e 15% a titolo di rimborso spese generali come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Filippo Patroni Griffi, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

Giuseppe Castiglia, Consigliere

Nicola D’Angelo, Consigliere

IL SEGRETARIO

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Gli artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, del d.lgs. n. 163/2006, come introdotti dal d.l. n. 90/2014, convertito nella legge n. 144/2014, consentono la regolarizzazione – testualmente, prescindendo dagli stati soggettivi del concorrente relativi all’imputabilità o meno dell’omissione o della irregolarità – in ogni ipotesi di “mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando e al disciplinare di gara”.

Secondo i giudici di Palazzo Spada, la disposizione consente di ricomprendere nel novero del soccorso istruttorio l’irregolarità della cauzione provvisoria e della dichiarazione di impegno alla costituzione della cauzione definitiva e, quindi, solo in caso di inadempimento dell’integrazione entro il termine assegnato si determina l’esclusione dalla gara.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 27/10/2016

N. 04528/2016REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

1.
sul ricorso numero di registro generale 4551 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Clea – Impresa Cooperativa di Costruzioni Generali Soc. coop., in proprio e quale capogruppo dell’a.t.i. con Bilfinger Sielf Facility Management S.r.l. e Tecno.Geo S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Saverio Sticchi Damiani C.F. STCSVR75E11D862Q, Alessandro Calegari C.F. CLGLSN66S28G224N, Stefania Lago C.F. LGASFN66R65A703X, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Sticchi Damiani in Roma, piazza San Lorenzo in Lucina, 26;

contro

Rizzani de Eccher S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia C.F. CLRNGL48P06H703Z, Alfredo Biagini C.F. BGNLRD59L20H501T, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde N.2;

nei confronti di

– Azienda Sanitaria Universitaria Integrata di Trieste, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Manzi C.F. MNZNDR64T26I804V, Gianni Zgagliardich C.F. ZGGGNN55E04Z149N, Luigi Manzi C.F. MNZLGU34E15H501Y, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5;
– C.M.B. – Cooperativa Muratori e Braccianti di Carpi Soc. coop., in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. con Consorzio Cooperative Costruzioni CCC Soc. coop., Riccesi S.p.a. e Siram S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Cinti C.F. CNTLSN52A15A944C, Benedetto Giovanni Carbone C.F. CRBBDT50L15H501W, Enrico Gai C.F. GAINRC76T10H501M, con domicilio eletto presso Benedetto Giovanni Carbone in Roma, via degli Scipioni, 288;
– Azienda Ospedaliero-Universitaria “Ospedali Riuniti di Trieste”, I.R.C.S.S. Materno Infantile Burlo Garofolo di Trieste, non costituiti in giudizio;

2.
sul ricorso numero di registro generale 4665 del 2016, proposto da:
C.M.B. – Cooperativa Muratori e Braccianti di Carpi Soc. coop., in proprio e quale mandataria e capogruppo dell’a.t.i. con Consorzio Cooperative Costruzioni CCC Soc. coop., Riccesi S.p.a. e Siram S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Cinti C.F. CNTLSN52A15A944C, Enrico Gai C.F. GAINRC76T10H501M, Benedetto Giovanni Carbone C.F. CRBBDT50L15H501W, con domicilio eletto presso Benedetto Giovanni Carbone in Roma, via degli Scipioni, 288;

contro

Rizzani de Eccher S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Alfredo Biagini C.F. BGNLRD59L20H501T, Angelo Clarizia C.F. CLRNGL48P06H703Z, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde N.2;

nei confronti di

– Azienda Sanitaria Universitaria Integrata di Trieste, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Gianni Zgagliardich C.F. ZGGGNN55E04Z149N, Luigi Manzi C.F. MNZLGU34E15H501Y, Andrea Manzi C.F. MNZNDR64T26I804V, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5;
– Azienda Ospedaliero Universitaria Ospedali Riuniti di Trieste, I.R.C.S.S. Materno Infantile Burlo Garofalo di Trieste, non costituiti in giudizio;
– Clea Impresa Cooperativa Generali Soc. coop. in proprio e quale capogruppo dell’a.t.i. con Bilfinger Sielv Facility Management S.r.l. e Tecno.Geo S.r.l., non costituita in giudizio;

3.
sul ricorso numero di registro generale 4928 del 2016, proposto da:
C.M.B. Cooperativa Muratori e Braccianti di Carpi Società cooperativa, in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. con Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC Società cooperativa, Riccesi S.p.a. e Siram S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Cinti C.F. CNTLSN52A15A944C, Benedetto Giovanni Carbone C.F. CRBBDT50L15H501W, Enrico Gai C.F. GAINRC76T10H501M, con domicilio eletto presso Benedetto Giovanni Carbone in Roma, via degli Scipioni, 288;

contro

– Azienda Sanitaria Universitaria Integrata di Trieste, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Gianni Zgagliardich C.F. ZGGGNN55E04Z149N, Andrea Manzi C.F. MNZNDR64T26I804V, Luigi Manzi C.F. MNZLGU34E15H501Y, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5;
– Azienda Ospedaliero Universitaria Ospedali Riuniti di Trieste, I.R.C.S.S. Materno Infantile Burlo Garofalo di Trieste, non costituiti in giudizio;

nei confronti di

Clea – Impresa Cooperativa di Costruzioni Generali Soc. coop. in proprio e quale capogruppo dell’a.t.i. con Bilfinger Sielf Facility Management S.r.l. e Tecno.Geo S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Saverio Sticchi Damiani C.F. STCSVR75E11D862Q, Alessandro Calegari C.F. CLGLSN66S28G224N, Stefania Lago C.F. LGASFN66R65A703X, con domicilio eletto presso Ernesto Sticchi Damiani in Roma, piazza San Lorenzo in Lucina, 26 – anche appellante incidentale;

per la riforma

-quanto al ricorso n. 4551 del 2016 ed al ricorso n. 4665 del 2016:

della sentenza del T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste, Sezione I, n. 00109/2016, resa tra le parti, concernente affidamento progettazione esecutiva ed esecuzione lavori di riqualificazione comprensorio ospedaliero Cattinara di Trieste;

-quanto al ricorso n. 4928 del 2016:

della sentenza del T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste, Sezione I, n. 00110/2016, resa tra le parti, concernente affidamento progettazione ed esecuzione dei lavori di riqualificazione del comprensorio ospedaliero Cattinara di Trieste;

Visti i ricorsi in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rizzani de Eccher S.p.a., Azienda Sanitaria Universitaria Integrata di Trieste, C.M.B. – Cooperativa Muratori e Braccianti di Carpi Soc. coop., Clea – Impresa Cooperativa di Costruzioni Generali Soc. coop.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2016 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati Saverio Sticchi Damiani, Alessandro Calegari, Angelo Clarizia, Alfredo Biagini, Alessandro Cinti, Benedetto Giovanni Carbone, Andrea Manzi e Gianni Zgagliardich;

Visto il dispositivo di sentenza n. 4215 pubblicato in data 12 ottobre 2016;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Si controverte sull’esito della procedura aperta per l’affidamento, mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dell’appalto della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di riqualificazione del comprensorio ospedaliero Cattinara di Trieste, indetta dall’Azienda Ospedaliero Universitaria “Ospedali Riuniti” di Trieste di concerto con l’I.R.C.S.S. Burlo Garofolo, mediante bando spedito per le pubblicazioni in data 17 dicembre 2014.

2. Con decreto n. 288 in data 27 ottobre 2015 l’appalto era stato definitivamente aggiudicato al r.t.i. tra Clea – Impresa Cooperativa di Costruzioni Generali soc. coop., Tecno.Geo s.r.l. e Bilfinger Sielv Facility Management s.r.l..

3. L’aggiudicazione è stata anzitutto impugnata dalla Rizzani de Eccher s.p.a. (n. 455/2015), collocatasi al terzo posto, sostenendo che la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere l’aggiudicataria e la seconda classificata (C.M.B. – Cooperativa Muratori e Braccianti di Carpi soc. coop., in .r.t.i. con Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC soc. coop., Riccesi S.p.a. e Siram S.p.a.), in quanto gli intermediari che hanno rilasciato in loro favore la cauzione provvisoria, corredata dall’impegno a rilasciare quella definitiva in caso di aggiudicazione (GBM Finanziaria S.p.a. per Clea, e Osella S.p.a. per C.M.B.), risultavano privi dell’autorizzazione al rilascio di garanzie in favore di enti pubblici.

4. Nel giudizio, ha proposto ricorso incidentale Clea, sostenendo che Rizzani avrebbe dovuto essere esclusa, per violazione dell’obbligo di corredare la cauzione provvisoria con l’impegno al rilascio della polizza globale di esecuzione di cui all’art. 129 del d.lgs. 163/2006, e per carenza dei requisiti di partecipazione (del r.t.p. con capogruppo la società di ingegneria Politecnica s.c., di cui Rizzani si era avvalsa).

5. L’aggiudicazione è stata impugnata anche dalla seconda classificata C.M.B. (n. 456/2015), sostenendo che avrebbe dovuto essere escluso il r.t.i. Clea per difetto dei requisiti di partecipazione (in capo alla mandante Tecno.Geo S.r.l.).

6. Nel giudizio, ha proposto ricorso incidentale Clea, sostenendo che C.M.B. avrebbe dovuto essere esclusa per difetto dei requisiti di partecipazione (del r.t.p. con capogruppo la società Proger, di cui si era avvalsa).

7. Il TAR Friuli VG, con sentenza n. 109/2016, dopo aver respinto il relativo ricorso incidentale di Clea (considerando inammissibili ex art. 34, cod. proc. amm. le censure sul difetto di requisiti del r.t.i. Rizzani, in quanto concernenti poteri non ancora esercitati dalla stazione appaltante, che si era limitata a verificare il possesso dei requisiti nei confronti delle due prime classificate), ha accolto il ricorso di Rizzani, ritenendo che GBM ed Osella non fossero abilitate a rilasciare cauzioni in favore di enti pubblici e che al riguardo non sussistessero incertezze e quindi non fosse ipotizzabile un affidamento incolpevole e non si potesse procedere al soccorso istruttorio, ed ha annullato l’aggiudicazione.

8. La sentenza ha anche negato il subentro nel contratto d’appalto, affermando che non vi era evidenza dell’intervenuta stipula e che l’aggiudicazione in favore di Rizzani dovrà essere necessariamente precedute dai controlli sul possesso dei requisiti di cui all’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006.

9. In conseguenza della sentenza n. 109/2016, il TAR, con sentenza n. 110/2016, ha dichiarato improcedibili per difetto di legittimazione il ricorso di C.M.B. ed il relativo ricorso incidentale di Clea, affermando che entrambe sono prive di legittimazione a ricorrere, dovendosi questa riconoscersi esclusivamente ai soggetti che hanno legittimamente partecipato alla gara di cui si contestano giudizialmente gli esiti.

10. La sentenza n. 109/2016 è stata appellata sia da Clea (n. 4551/2016) sia da C.M.B. (n. 4665/2016).

11. La sentenza n. 110/2016 è stata appellata da C.M.B. (n. 4928/2016) e Clea ha proposto appello incidentale.

12. Nei tre appelli si è costituita l’Azienda Sanitaria Universitaria Integrata di Trieste (già Azienda Ospedaliera Universitaria Ospedali Riuniti di Trieste), in senso adesivo alla prospettazione delle parti che sostengono la legittimità delle valutazioni operate dalla stazione appaltante.

13. Nell’appello principale di Clea (n. 4551/2016) si sono altresì costituite C.M.B., in senso adesivo, e Rizzani, che ha controdedotto puntualmente; così come hanno fatto negli appelli proposti da C.M.B., rispettivamente, Rizzani (nell’appello n. 4665/2016) e Clea (nell’appello n. 4928/2016).

14. Preliminarmente, il Collegio ritiene di riunire, sia, ex art. 96 cod. proc. amm., gli appelli avverso la sentenza n. 109/2016, sia quello avverso la sentenza n. 110/2016, essendo evidente la connessione oggettiva, oltre che soggettiva.

15. Si può cominciare dall’esame dell’appello di Clea (n. 4551/2016).

16. Va anzitutto disattesa l’eccezione di tardività sollevata da Rizzani con riferimento al disposto dell’art. 120, comma 6-bis, del cod. proc. amm., introdotto dall’art. 204 del d.lgs. 50/2016 (nuovo Codice dei contratti pubblici), che prevede, per la proposizione dell’appello nei casi considerati dal comma 2-bis (impugnazioni delle esclusioni o delle ammissioni alla procedura di affidamento, all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi), un termine di trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza.

Infatti, la sentenza gravata consegue all’impugnazione di un provvedimento di aggiudicazione, e quindi è al di fuori dell’ambito tematico considerato dal predetto comma 2-bis, e comunque l’art. 216 del d.lgs. 50/2016 dispone che le disposizioni del Codice si applicano alle procedure ed ai contratti per i quali i bandi o avvisi sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del Codice, mentre l’avvio della procedura in esame risale al 2014.

17. I primi due motivi dell’appello possono essere esaminati congiuntamente.

Clea anzitutto contesta la tesi del TAR secondo la quale la disciplina di gara e la normativa non potessero determinare alcuna incertezza in ordine alla legittimazione degli intermediari finanziari.

Sostiene che, al contrario, il quadro di riferimento delineato dagli artt. 75 del d.lgs. 163/2006, 106 e 107 del d.lgs. 385/1993 e 10 del d.lgs. 141/2010, in continua evoluzione al momento della partecipazione alla gara e con disposizioni non ancora applicabili in via immediata in difetto delle necessarie misure di attuazione, è risultato di non agevole decifrazione, anche alla luce del chiarimento n. 44 fornito dalla stazione appaltante.

Pertanto, l’appellante è incorsa in un errore scusabile e non poteva essere sanzionata con l’esclusione dalla gara, essendo per tale ipotesi previsto il soccorso istruttorio al fine di integrare la cauzione irregolare.

18. Tale prospettazione appare condivisibile.

18.1. Quanto al quadro normativo, è utile precisare che:

-il d.lgs. 385/1993 (t.u. bancario), antecedentemente alle modifiche introdotte dal d.lgs. 141/2010, prevedeva all’art. 106 un elenco generale degli intermediari finanziari ed all’art. 107 un elenco speciale, e l’art. 75 del d.lgs. 163/2006 prevedeva che l’offerta dei concorrenti fosse corredata da una garanzia rilasciabile dagli intermediari iscritti nell’elenco speciale previsto dal predetto art. 107;

-la GBM Finanziaria rientra tra gli intermediari iscritti ex art. 106 del d.lgs. 385/1993;

-il nuovo testo dell’art. 106 del t.u.b., ha previsto un unico albo degli intermediari finanziari, mentre l’art. 107 nella nuova formulazione indica le condizioni in base alle quali gli intermediari sono autorizzati ad esercitare l’attività;

– l’art. 75 del d.lgs. 163/2006, nella formulazione introdotta dal d.lgs. 169/2012, prevede che la fideiussione possa essere rilasciata dagli intermediari iscritti all’albo di cui all’art. 106 del t.u.b.;

-l’art. 10 del d.lgs. 141/2010, ai commi 1 e 3, in via transitoria, prevede che, fino all’emanazione delle disposizioni attuative, gli intermediari finanziari iscritti nell’elenco generale di cui all’originario art. 106 e nell’elenco speciale di cui all’art. 107, possono continuare ad operare per un periodo di dodici mesi successivo al completamento degli adempimenti attuativi;

– la disciplina attuativa, prevista dall’art. 106, comma 3, è stata emanata con d.m. 2 aprile 2015 n. 53, pubblicato (nella G.U. n. 105 dell’8 maggio 2015, vale a dire) successivamente al termine di presentazione delle offerte nella gara in esame.

18.2. Il bando di gara (§ III 1.1.) richiamava l’art. 75 del d.lgs. 163/2006 (che si riferisce all’art. 106 del t.u.b.) mentre il disciplinare (§ 9.5) prevedeva che la fideiussione potesse essere rilasciata dagli “intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 107”.

Su apposito quesito con cui si chiedeva se tra i soggetti di cui al § 9.5. del disciplinare potessero essere ricompresi i soggetti di cui all’art. 106, la stazione appaltante, con il chiarimento n. 44 in data 17 aprile 2015, ha risposto che “sono ricompresi anche i soggetti ex art. 106, nei limiti riportati dal c. 3 dell’art. stesso”.

18.3. Soltanto dopo la presentazione delle offerte, sono intervenuti il comunicato del presidente dell’ANAC in data 6 luglio 2015 (che ha chiarito che, “fino al 12 maggio 2016, continuerà ad applicarsi, per gli intermediari non iscritti al nuovo albo unico, il regime antecedente secondo cui gli intermediari abilitati al rilascio delle garanzie previste dal Codice dei Contratti, sono soltanto quelli iscritti nell’elenco previsto dall’art. 107 del TUB”), e l’integrazione in data 21 ottobre 2015 (con cui è stato precisato la disponibilità sul sito della Banca d’Italia degli elenchi degli intermediari finanziari); nonché, la pubblicazione in data 29 luglio 2015 sul sito della Banca d’Italia di un avviso con allegato un elenco di soggetti segnalati per garanzie rilasciate in assenza di abilitazione, comprendente GBM (e Osella, che aveva rilasciato la cauzione a C.M.B.); il parere dell’ANAC n. 183 in data 28 ottobre 2015.

19. Mentre non può che convenirsi sul presupposto secondo il quale GMB non fosse ricompresa tra i soggetti legittimati a prestare fideiussioni di fini della gara d’appalto (al riguardo, cfr. Cons. Stato, IV, n. 1803/2016, che ha ritenuto non prorogabile il termine assegnato in sede di soccorso istruttorio), peraltro non più contestato neanche dall’appellante, sembra tuttavia al Collegio che, nel descritto contesto normativo e procedimentale, al momento della presentazione dell’offerta potesse al riguardo sussistere un dubbio.

Infatti, il chiarimento n. 44, affermando la possibilità di presentare una cauzione provvisoria mediante intermediari ex art. 106, poteva intendersi riferito agli intermediari iscritti nell’elenco generale e non nell’albo unico, posto che tale albo ancora non esisteva, in assenza della disciplina attuativa.

Al chiarimento può attribuirsi (quanto al presupposto ed alla finalità, a prescindere dal risultato ottenuto) natura interpretativa e non modificativa del testo della disciplina di gara, in quanto volto a superarne la non univocità testuale.

20. In una controversia (peraltro, relativa ad una gara precedente al d.l. 90/2014) analoga a quella oggi in esame, è stato ritenuto che solo dopo l’entrata in vigore delle disposizioni di attuazione le norme facenti riferimento agli intermediari finanziari iscritti negli elenchi di cui agli artt. 106 o 107 citati possono essere considerate riferite a quelli iscritti nell’albo di cui all’art. 106 nel nuovo testo; e che, poiché l’art. 75 del d. lgs. 163/2006 faceva riferimento ad una disposizione non ancora in vigore ed era all’epoca allo stato inapplicabile, condivisibilmente la Commissione di gara ha ritenuto scusabile l’errore nella produzione della garanzia, con sussistenza dei presupposti del soccorso istruttorio disposto nei confronti di tutti i concorrenti, disciplinato dall’art. 46 del d. lgs. 163/2006, anche in applicazione del principio della tutela della massima partecipazione alla gara (cfr. Cons. Stato, V, n. 687/2015).

21. Gli artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, del d.lgs. 163/2006, come introdotti dal d.l. 90/2014, convertito nella legge 144/2014, consentono la regolarizzazione – testualmente, prescindendo dagli stati soggettivi del concorrente relativi all’imputabilità o meno dell’omissione o della irregolarità – in ogni ipotesi di “mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando e al disciplinare di gara”, sicchè è autorizzata la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola osservanza, da parte dell’impresa concorrente, dell’obbligo di integrazione documentale.

La latitudine applicativa della disposizione consente di comprendere nell’ambito del soccorso istruttorio l’irregolarità della cauzione provvisoria e della dichiarazione di impegno alla costituzione della cauzione definitiva, e priva di rilevanza concreta le argomentazioni svolte in contrario da Rizzani.

22. In particolare, Rizzani invoca quanto affermato da A.P. n. 34/2014, in ordine alle caratteristiche strutturali della cauzione, che costituisce parte integrante dell’offerta e non mero elemento di corredo della stessa, pertanto richiesta a pena di esclusione.

Ma tale configurazione è finalizzata alla individuazione dell’ambito soggettivo di applicazione dell’escussione della cauzione provvisoria, che può essere legittimamente prevista anche nei confronti di imprese non risultate aggiudicatarie, e solo sotto questo profilo detta sentenza ne ha valutato la compatibilità con la disciplina del soccorso istruttorio sopravvenuta ed oggi vigente.

23. Inoltre, a fronte dell’orientamento secondo il quale la mancata presentazione o i vizi della cauzione provvisoria ex art. 75 del d.lgs. 163/2006 non costituiscono causa di esclusione ma irregolarità sanabile, non rientrando tra le ipotesi considerate dall’ art. 46, comma 1-bis (cfr. Cons. Stato, III, n. 5781/2013; V, n. 687/2015; III, n. 3918 o 6918/2015; in ultimo, V, n. 424/2016), Rizzani sottolinea che l’art. 75, al comma 8, prevede espressamente l’esclusione per la carenza dell’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto (cauzione definitiva), che invece costituisce elemento essenziale dell’offerta (cfr. Cons. Stato, VI, n. 3198/2016), e che una garanzia invalida, perché rilasciata da soggetto non abilitato, determina l’invalidità anche dell’impegno che tale garante ha assunto alla prestazione della garanzia definitiva.

Tuttavia, detta previsione non impedisce che trovi applicazione il soccorso istruttorio di cui all’art. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter, e che solo in caso di inadempimento dell’integrazione entro il termine assegnato si determini l’esclusione dalla gara.

24. Anche il paventato contrasto con l’art. 51 della Direttiva 2004/18/CE non conduce a diversa conclusione, posto che la disposizione riguarda i requisiti soggettivi di partecipazione e che, comunque, consente non solo il chiarimento, ma anche l’integrazione documentale.

Nel corso della discussione in udienza, Rizzani ha sostenuto che la pretesa di Clea ad usufruire del soccorso istruttorio richiedesse un’impugnazione incidentale in primo grado.

Ma ciò contrasta col fatto Clea era risultata aggiudicataria, e non aveva quindi interesse a censurare l’operato della stazione appaltante, mentre ben poteva eccepire la sussistenza dei presupposti del soccorso istruttorio per contrastare la pretesa alla sua esclusione avanzata da Rizzani.

25. Pertanto, stante la complessità della disciplina e l’esigenza di tutelare l’affidamento, in coerenza con i canoni della leale cooperazione e del favor per la più ampia partecipazione alle gare pubbliche, contrariamente a quanto ha ritenuto la sentenza appellata, non poteva invocarsi l’automatica esclusione dalla gara di Clea, ma l’irregolarità avrebbe dovuto essere oggetto di richiesta di integrazione attraverso il soccorso istruttorio (cfr., oltre a Cons. Stato, V, n. 687/2015, cit., TAR Abruzzo, Pescara, n. 154/2016; vedi anche TAR Lazio, III, n. 1656/2016; TAR Puglia, Bari, I, n. 766/2016 e n. 873/2016, nonché Cons. Stato, IV, n. 4620/2015 e n. 5621/2015 – ordd., che hanno ritenuto legittima la regolarizzazione in esito a soccorso istruttorio riguardo a garanzie rilasciate da GBM Finanziaria).

26. Le considerazioni che precedono conducono ad accogliere l’appello di Clea.

Può pertanto prescindersi dall’esaminare il terzo ed il quarto motivo, concernenti la reiezione del ricorso incidentale proposto in primo grado, nonché i motivi aggiunti ex art. 104, comma 3, cod. proc. amm.

Ciò per economia processuale, ed anche considerando che, superata in ipotesi la preclusione del sindacato sul possesso dei requisiti affermata dal TAR in relazione all’art. 34 cod. proc. amm., la valutazione della riconducibilità alla fattispecie di cui all’art. 263 del d.P.R. 207/2010 ed alle previsioni della lex specialis dei servizi presentati dalla società di ingegneria Politecnica s.c., di cui si è avvalso il r.t.i. Rizzani, richiederebbe approfondimenti istruttori.

Va aggiunto che, in simili casi, la stazione appaltante è comunque tenuta all’applicazione, “ora per allora”, della disciplina del soccorso istruttorio, con ogni sanzione patrimoniale conseguente, oltre che a verificare l’adeguatezza delle garanzie definitive prestate in relazione all’esecuzione dell’appalto.

27. Può passarsi ad esaminare l’appello di C.M.B. (n. 4665/2016).

Per quanto esposto, non può essere condivisa la tesi, adombrata nell’appello, della idoneità della cauzione rilasciata da Osella (intermediario che, secondo quanto prospettato dall’appellante e non confutato dalle controparti, si trovava, rispetto all’iscrizione all’elenco/albo, nella stessa condizione di GBM Finanziaria) a soddisfare i requisiti della lex specialis.

Risultano invece fondate le censure, del tutto analoghe a quelle dell’appello Clea, sopra esaminate, concernenti l’equivocità del quadro normativo, l’affidamento originato dal chiarimento n. 44, e la conseguente applicabilità del soccorso istruttorio per integrare la cauzione irregolare.

Pertanto, anche l’appello di C.M.B. avverso la sentenza n. 109/2016 deve essere accolto.

28. Infine, va esaminato l’appello di C.M.B. avverso la sentenza n. 110/2016 (n. 4928/2016).

Per disattendere l’eccezione di tardività basata sull’art. 120, comma 6-bis, cod. proc. amm., può richiamarsi quanto esposto al punto 16 in relazione all’appello di Clea.

Con il primo motivo di appello si sostiene che nel caso in esame ci si trova di fronte ad una connessione per pregiudizialità ovvero per incompatibilità, che configura un vero e proprio obbligo di riunione dei ricorsi, mentre il TAR ha deciso separatamente le due impugnazioni pronunciando l’improcedibilità, peraltro senza che all’udienza di discussione fosse stato pronunciato alcun provvedimento di accoglimento del ricorso della Rizzani.

Vi sarebbe quindi violazione dell’art. 70 e falsa applicazione dell’art. 85, comma 9, cod. proc. amm.

Il Collegio osserva che, se di pregiudizialità si può parlare, essa concerneva anzitutto la questione della legittimazione a ricorrere di C.M.B. quale concorrente legittimamente in gara, e quindi, anche in caso di riunione, avrebbe comportato l’esame prioritario del ricorso di Rizzani ed il medesimo esito di improcedibilità dell’impugnazione.

Il Collegio osserva che, essendo reciprocamente contestata dalle tre imprese concorrenti la legittimità dell’ammissione alla gara, non sembra corretto ravvisare una pregiudizialità tra i ricorsi, alla luce del più recente orientamento della giurisprudenza in tema di rapporti tra ricorso principale ed incidentale (cfr. C.G.U.E., Grande Sezione, 5 aprile 2016, C-689/13; Cons. Stato, III, n. 3708/2016).

In ogni caso, l’unico svantaggio derivante a C.M.B. dalla omessa riunione dei ricorsi in primo grado consiste nell’aver dovuto appellare distintamente le due sentenze sopportando un doppio pagamento per il contributo unificato; ma in ordine al rimborso o risarcimento che da ciò astrattamente potrebbe derivare, C.M.B. non avanza pretese.

29. E’ invece corretto l’assunto, oggetto sostanziale del secondo motivo di appello, secondo il quale l’illegittimità della sentenza n. 109/2016 comporta il venir meno del presupposto su cui è basata la sentenza n. 110/2016, e legittima C.M.B. a contestare l’aggiudicazione a Clea.

Per tale aspetto, in parziale accoglimento dell’appello, la sentenza deve essere riformata.

Occorre pertanto esaminare le censure, che l’appellante ripropone con il terzo motivo, concernenti la mancanza del possesso dei requisiti di partecipazione da parte delle imprese esecutrici dei lavori del r.t.i. Clea.

30. L’appellante sottolinea che, nella gara in questione:

– le categorie specialistiche OS3, OS28 e OS30, relative ad opere scorporabili, potevano essere ricomprese nella OG11 che le compendia (cfr. chiarimento n. 8);

– quanto ai requisiti spesi, la mandataria Clea ha evidenziato il possesso della classifica VIII nella OG11 dichiarata come prevalente ritenendo assorbite le OS4, OS5, OS6 e OS7; tale modalità comporta, in base al disciplinare (pag. 6, punto 5.a): “in ogni caso, i requisiti relativi a tali categorie scorporabili, non posseduti direttamente, devono essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente” (previsione in linea con l’art. 92, commi 1 e 3, del d.P.R. 207/2010), la dimostrazione del possesso di un importo di iscrizione nella categoria prevalente pari a euro 34.402.599,99 della OG1 + 39.313.954,11 delle categorie scorporabili non possedute e dichiarate assorbite nella prevalente, per un totale di euro 73.716.554,10;

– la mandante Bilfinger dichiarava di partecipare per le opere specialistiche scorporabili OS3, OS28 e OS30, raggruppate nella OG11, avendo la classifica VIII;

– la mandante Tecno.Geo per la OG1, con classifica IV-bis (oltre che per la OS21, class. IV-bis, non dichiarata come assorbita);

– il r.t.i. Clea è verticale rispetto alle categorie specialistiche dichiarate scorporabili ed orizzontale rispetto alla categoria prevalente, e quindi di tipo misto, posto che nella domanda di partecipazione (punto A pag. 3) Bilfinger è mandante per le opere specialistiche dichiarate scorporabili afferenti la OG11 (coprendone il 100%), Tecno.Geo è mandante per quelle della OS21 (coperte al 100%) e per le opere della categoria prevalente OG1 (10%); Clea è mandataria, coprendo l’importo relativo alle OG1 (competenza ad eseguirne il 90%).

31. Poiché il r.t.i. misto è non è un tertium genus, ma è costituito da uno o più sub-raggruppamenti orizzontali che si aggiungono ad uno verticale, è coerente che trovi applicazione la disciplina dei r.t.i. orizzontali . Quanto previsto dal punto 5 del disciplinare e dall’art. 92 del d.P.R. 207/2010, sull’accrescimento di importo nell’iscrizione alla categoria prevalente, costituisce presupposto ineludibile di ammissione alla gara, svolgendo una funzione di garanzia per la stazione appaltante in guisa da supplire, con la maggiore capacità e solidità delle imprese, la mancanza del possesso di quelle categorie specialistiche e scorporabili, necessarie alla realizzazione delle opere.

32. Ne consegue, conclude l’appellante, che la mandante, in ossequio all’art. 92, comma 3, del d.P.R. 207/2010, avrebbe dovuto dimostrare il possesso di almeno il 10% del requisito relativo alla categoria richiesta, pena l’esclusione dalla gara. Ma Tecno.Geo non possiede requisiti pari al 10% di euro 73.716.554,10 avendo nella OG1 la classifica IV-bis, vale a dire fino a euro 3.500.000,00.

33. La tesi di C.M.B. non può essere condivisa.

Tecnogeo risulta mandante al 10% per la categoria OG1, ma non, come indicato da C.M.B., per euro 73.716.554,10 (importo complessivo di tutte le lavorazioni scorporabili e subappaltabili, con la sola esclusione della OS30 non subappaltabile), bensì per 34.402.599,99 ed è abilitata all’esecuzione dei lavori in detta categoria per detto limite in quanto possiede la SOA classificazione IV-bis (euro 3.500.000,00) superiore al 10% richiesto dall’art. 92, comma 2, del d.P.R. 207/2010.

La restante qualificazione in OG1 è garantita dalla Clea, che dispone della SOA illimitata, in applicazione del comma 3 dell’art. 92, secondo cui “I requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non assunte dalle mandanti sono posseduti dalla mandataria con riferimento alla categoria prevalente …”.

In altri termini, Tecno.Geo era tenuta a coprire (oltre alla OS21) la parte della categoria prevalente OG1 “mancante” rispetto a quella indicata come assunta dalla mandataria, non anche dell’importo della OG1 aumentato per effetto dell’assorbimento delle categorie scorporabili, e coperto da Clea (in ordine alla riferibilità alla categoria considerata del 10% posseduto dall’impresa mandante, cfr. anche il parere precontenzioso ANAC n. 50 del 19 marzo 2014).

Una diversa interpretazione dell’art. 92, comma 3, si porrebbe contro il tenore testuale della disposizione, e risulterebbe anche in contraddizione con il generale favor per le piccole e medie imprese esistente nella disciplina degli appalti pubblici, che non può non riguardare anche il profilo della qualificazione.

34. L’infondatezza della censura esaminata comporta il rigetto della restante parte dell’appello avverso la sentenza n. 110/2016.

Ne consegue, con il consolidamento della graduatoria originaria della gara in questione, la mancanza di interesse alla decisione nel merito dell’appello incidentale di Clea, concernente la mancanza di requisiti di qualificazione in capo alla società Proger (capogruppo del r.t.p. di cui si è avvalsa C.M.B.). L’appello incidentale pertanto risulta improcedibile.

35. In conclusione, l’appello n. 4551/2016 e l’appello n. 4665/2016 devono essere accolti, con conseguente riforma della sentenza n. 109/2016 e rigetto del ricorso proposto in primo grado da Rizzani; mentre l’appello n. 4928/2016 deve essere accolto limitatamente alla riforma della pronuncia di improcedibilità contenuta nella sentenza n. 110/2016 e respinto per il resto, con conseguente dichiarazione di improcedibilità del relativo appello incidentale e rigetto del ricorso proposto in primo grado da C.M.B..

Considerate la complessità ed opinabilità delle questioni affrontate, le spese del doppio grado dei giudizi possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti:

– riunisce gli appelli n. 4551 del 2016, n. 4665 del 2016 e n. 4928 del 2016;

– accoglie l’appello di Clea – Impresa Cooperativa di Costruzioni Generali Soc. coop. n. 4551 del 2016;

– accoglie l’appello di C.M.B. – Cooperativa Muratori e Braccianti di Carpi Soc. coop. n. 4665 del 2016;

– accoglie in parte l’appello di C.M.B. – Cooperativa Muratori e Braccianti di Carpi Soc. coop. n. 4928 del 2016 e dichiara improcedibile il relativo appello incidentale di Clea – Impresa Cooperativa di Costruzioni Generali Soc. coop.;

– per l’effetto, in riforma della sentenza del TAR Friuli Venezia Giulia n. 109 del 2016, respinge il ricorso proposto in primo grado da Rizzani de Eccher S.p.a., e, in riforma della sentenza del TAR Friuli Venezia Giulia n. 110 del 2016, dichiara ammissibile, ma infondato, il ricorso proposto in primo grado da C.M.B. – Cooperativa Muratori e Braccianti di Carpi Soc. coop.;

– compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado dei giudizi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Giulio Veltri, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

Stefania Santoleri, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Cds: si applica soccorso istruttorio anche in caso di cauzione provvisoria irregolare proviene da Giurdanella.it.

Il Collegio innanzitutto ha evidenziato che per consolidata giurisprudenza, nelle gare pubbliche di appalto l’incameramento della cauzione è una misura a carattere latamente sanzionatorio, che costituisce conseguenza ex lege dell’esclusione per riscontrato difetto dei requisiti da dichiarare ai sensi dell’art. 38 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, senza che sia necessaria la prova di colpa nella formazione delle dichiarazioni presentate (cfr. Cons. Stato, IV, 19 novembre 2015, n. 5280; 9 giugno 2015, n. 2829; V, 10 settembre 2012, n. 4778).

L’escussione costituisce dunque conseguenza automatica della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, considerato anche che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, impegnano ad osservare le regole della procedura delle quali hanno piena contezza.

Il Collegio spiega dunque che si tratta di una misura autonoma e ulteriore rispetto all’esclusione dalla gara ed alla segnalazione all’Autorità di vigilanza, che si riferisce, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’Amministrazione, a un distinto per quanto connesso rapporto giuridico fra quest’ultima e l’imprenditore (tanto che si ammette l’impugnabilità della sola escussione se ritenuta realmente ed esclusivamente lesiva dell’interesse dell’impresa).

Pertanto l’incameramento della cauzione provvisoria è una misura di carattere strettamente patrimoniale, senza un carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio: non ha infatti né carattere reintegrativo o ripristinatorio di un ordine violato, né di punizione per un illecito amministrativo previsto a tutela di un interesse generale). Essa ha il suo titolo e la sua causa nella violazione di regole e doveri contrattuali già espressamente accettati negli stretti confronti dell’amministrazione appaltante. La lata funzione sanzionatoria che sopra si è detta, dunque, inerisce al solo rapporto che si è costituito inter partes con l’amministrazione appaltante per effetto della domanda di partecipazione alla gara: si riferisce perciò all’interesse pubblico della stazione appaltante e non all’interesse generale.

Il Collegio ha inoltre precisato che, come ha ancora ritenuto la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, III, 29 luglio 2015, n. 3749), ai sensi dell’art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006, nelle gare pubbliche l’incameramento della cauzione provvisoria va disposto in ogni caso in cui la mancata sottoscrizione del contratto sia dipesa da circostanze imputabili all’affidatario. Infatti, la cauzione provvisoria ha la funzione di garantire la complessiva solidità e serietà dell’offerta: del resto, la consolidata giurisprudenza ritiene l’art. 75, comma 6, una norma di chiusura dell’ordinamento (cfr. Cons. Stato, IV, 22 dicembre 2014, n. 6302).

Inoltre l’incameramento della cauzione provvisoria non è condizionato dall’intervenuta aggiudicazione provvisoria dell’appalto, perché essa, in ragione dell’essenziale funzione di garanzia della serietà e attendibilità dell’offerta e del patto d’integrità, copre tutte le ipotesi i cui sono addebitati al concorrente la mancata sottoscrizione del contratto e il mancato perfezionamento dei suoi presupposti procedimentali, quali l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

N. 02531/2016REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10773 del 2015, proposto da:
Econord s.p.a., in persona del legale rappresentante, in proprio e quale mandataria del Costituendo RTI, RTI Gesenu s.p.a. – Gestione Servizi Nettezza Urbana, RTI Campidano Ambiente s.r.l., RTI Marazzato Soluzioni Ambientali s.r.l., rappresentati e difesi dagli avv. Angelo Clarizia e Antonello Rossi, con domicilio eletto presso l’avv. Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

Comune di Cagliari, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Genziana Farci, con domicilio eletto presso l’avv. Nicola Giancaspro in Roma, viale Giulio Cesare, 2;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Sardegna, Sez. I, n. 01149/2015, resa tra le parti, concernente l’esclusione dalla gara per l’affidamento dei servizi integrati di igiene urbana.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Cagliari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 aprile 2016 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Angelo Clarizia, Antonello Rossi e Nicola Giancaspro, su delega dell’avv. Genziana Farci;

FATTO

Il Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, Sez. I, con la sentenza 3 dicembre 2015, n. 1149, ha respinto il ricorso proposto dall’attuale appellante Econord s.p.a. per l’annullamento della nota pervenuta via P.E.C. in data 19 giugno 2015 , con cui il Dirigente del Servizio provveditorato ed economato del Comune di Cagliari ha comunicato l’esclusione dalla gara indetta per l’affidamento dei “Servizi integrati di igiene urbana della città di Cagliari” e della determinazione n. 5914 in pari data adottata dal medesimo Dirigente, nei limiti di interesse, con la quale è stata disposta l’esclusione della ricorrente nonché l’escussione della cauzione provvisoria di euro 4.234.882.

La sentenza ha rilevato che:

– La stazione appaltante in sede di nuova esclusione conseguente alla sentenza d’appello di questo Consiglio di Stato n. 2715-2015 ha riscontrato, a seguito di verifica dei requisiti, anche ulteriori motivi di esclusione del RTI Econord (in particolare, concernenti la mandante Genesu e l’ausiliaria di Spurgo Service, ovvero la Lombardi Ecologia s.r.l.), che avrebbero determinato, a prescindere cioè dalla suddetta questione inerente l’omessa presentazione della dichiarazione da parte dei due Responsabili tecnici, l’esclusione dell’RTI Econord;

– Per quanto concerne l’esclusione dell’RTI Econord, il provvedimento di esclusione era sostanzialmente necessitato a seguito dell’accoglimento, da parte del giudice d’appello, del ricorso incidentale proposto da De Vizia (sentenza del Consiglio di Stato n. 2715 del 2015; la sentenza di primo grado, invece, aveva respinto il ricorso incidentale De Vizia ed accolto il ricorso principale, con l’effetto di riammettere Econord alla gara);

– L’avvenuto riscontro di ulteriori motivi di esclusione, per effetto delle verifiche nel frattempo effettuate, e che avrebbero determinato secondo la stazione appaltante comunque l’espulsione dalla gara dell’RTI ricorrente, costituiscono elementi che arricchiscono il quadro della complessiva ed articolata situazione delle società costituenti il Raggruppamento (ed in particolare dell’ausiliaria Lombardi ecologia);

– Tali nuovi fattori potrebbero assumere rilevanza solo se si dovesse ritenere fondata l’impugnazione avverso il primo motivo di esclusione, qualificabile come adeguamento vincolato al giudicato;

– L’incameramento della cauzione costituisce, secondo la specifica normativa, corollario e conseguenza diretta della disposta esclusione dalla gara, legittimamente e coattivamente disposta, del Raggruppamento Econord-Genesu ex artt. 48 e 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006;

– In conclusione, nella fattispecie in esame, alla vincolata esclusione, disposta a seguito di sentenza d’appello, consegue, per legge, quale effetto diretto ed automatico, e quindi non sindacabile, l’incameramento della cauzione, a prescindere dalla valutazione della colpevolezza o buona fede, non attribuendo la norma (art. 75) spazi e margini discrezionali di valutazione da parte della stazione appaltante e da parte del giudice, né sotto il profilo soggettivo, né quantitativo.

L’appellante Econord s.p.a. contesta la sentenza, deducendo che:

– La stazione appaltante non ha chiarito se l’escussione della cauzione consegua all’esclusione dell’RTI Econord disposta dal Consiglio di Stato oppure agli altri motivi che avrebbero dato luogo autonomamente ed a prescindere da quelli successivamente ravvisati dal Consiglio di Stato, all’esclusione del concorrente, sussistendo un grave difetto di motivazione;

– La decisione sarebbe comunque illegittima non sussistendo il presupposto dell’art. 75 d.lgs. n. 163 del 2006 per l’escussione della cauzione;

– In specifico, l’RTI Econord non ha mai rivestito la posizione di affidataria, viceversa assunta solo ed esclusivamente dalla De Vizia Transfer s.p.a.;

– Nel caso di specie il RTI Econord è stato escluso dalla gara non per mancato possesso di requisiti, ma per l’omissione di una dichiarazione;

– Deve essere escluso ogni effetto di stretto automatismo, una volta disposta l’esclusione dalla gara, per l’incameramento della cauzione provvisoria prestata;

– Gli ulteriori motivi di esclusione son o insussistenti.

Con l’appello si chiede l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Si è costituito il Comune appellato chiedendo la reiezione dell’appello.

All’udienza pubblica del 7 aprile 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio rileva in punto di fatto che il giudizio concerne una procedura di gara per l’affidamento dei servizi integrati di igiene urbana per la durata di sette anni, con importo a base di gara di euro 210.899.981,36 (oltre ad euro 844.150 per costi di sicurezza da rischi interferenziali).

Il raggruppamento tra la Econord s.p.a., quale mandataria, e le mandanti Gesenu s.p.a. (Gestione Servizi Nettezza Urbana), Campidano Ambiente s.r.l. e Spurgo Service s.r.l. (di seguito, RTI Econord) risultava primo in graduatoria con punti 98,37. Si classificava secondo il RTI avente come mandataria De Vizia Transfer s.p.a. e, quali mandanti, la C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi soc. coop. e San Germano s.r.l. con punti 91,49.

Il RTI Econord, di seguito escluso dalla gara di cui sopra, aveva proposto ricorso al Tribunale amministrativo della Sardegna avverso l’esclusione e, in quella sede, il RTI De Vizia aveva proposto un ricorso incidentale, con il quale deduceva che il RTI Econord sarebbe dovuto essere escluso dalla gara anche per ragioni ulteriori rispetto a quelle poste a base dell’atto impugnato di esclusione.

Questa Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza 3 giugno 2015, n. 2715, ha accolto l’appello principale interposto dall’RTI De Vizia e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, ha accolto detto ricorso incidentale di primo grado, stabilendo che sussisteva, in capo al concorrente RTI Econord, un obbligo dichiarativo riferibile alla figura del responsabile tecnico del settore indicato, a prescindere dalla circostanza che il soggetto a tal titolo qualificato comparisse nelle visure camerali, e che egli fosse titolare, o meno, anche di particolari poteri rappresentativi.

2. In primo luogo va chiarito, a ribadire quanto già bene ravvisato dal primo giudice nella sentenza impugnata, che a seguito della predetta sentenza di questo Consiglio di Stato, V, 3 giugno 2015, n. 2715, il provvedimento di esclusione dell’RTI Econord è necessitato e risponde ad un ben preciso vincolo discendente dal giudicato suddetto.

Pertanto, una volta escluso l’RTI Econord dalla gara, l’incameramento della cauzione provvisoria diviene una conseguenza automatica della esclusione e, come tale, è non suscettibile di valutazione discrezionale con riguardo al caso concreto e, in particolare, alle ragioni meramente formali o sostanziali che l’amministrazione abbia posto a giustificazione dell’esclusione medesima (cfr., da ultimo, Cons. Stato, III, 19 febbraio 2016, n. 694; III, 26 giugno 2015, n. 3225).

3. Infatti, si deve rilevare che per consolidata giurisprudenza, nelle gare pubbliche di appalto l’incameramento della cauzione è una misura a carattere latamente sanzionatorio, che costituisce conseguenza ex lege dell’esclusione per riscontrato difetto dei requisiti da dichiarare ai sensi dell’art. 38 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, senza che sia necessaria la prova di colpa nella formazione delle dichiarazioni presentate (cfr. Cons. Stato, IV, 19 novembre 2015, n. 5280; 9 giugno 2015, n. 2829; V, 10 settembre 2012, n. 4778).

Inoltre Cons. Stato, Ad. plen., 10 dicembre 2014, n. 34 ha ritenuto che la presenza di dichiarazioni non corrispondenti al vero altera di per sé la gara, quantomeno per aggravio di lavoro della stazione appaltante, chiamata a vagliare anche concorrenti inidonei o offerte prive di tutte le qualità promesse, con relative questioni derivate (come si è verificato nel caso di specie, con esigenze di ricalcolo e nuovo aggiudicatario).

L’escussione costituisce dunque conseguenza automatica della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, considerato anche che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, impegnano ad osservare le regole della procedura delle quali hanno piena contezza.

Si tratta di una misura autonoma e ulteriore rispetto all’esclusione dalla gara ed alla segnalazione all’Autorità di vigilanza, che si riferisce, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’Amministrazione, a un distinto per quanto connesso rapporto giuridico fra quest’ultima e l’imprenditore (tanto che si ammette l’impugnabilità della sola escussione se ritenuta realmente ed esclusivamente lesiva dell’interesse dell’impresa).

In definitiva, l’incameramento della cauzione provvisoria è una misura di carattere strettamente patrimoniale, senza un carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio: non ha infatti né carattere reintegrativo o ripristinatorio di un ordine violato, né di punizione per un illecito amministrativo previsto a tutela di un interesse generale). Essa ha il suo titolo e la sua causa nella violazione di regole e doveri contrattuali già espressamente accettati negli stretti confronti dell’amministrazione appaltante. La lata funzione sanzionatoria che sopra si è detta, dunque, inerisce al solo rapporto che si è costituito inter partes con l’amministrazione appaltante per effetto della domanda di partecipazione alla gara: si riferisce perciò all’interesse pubblico della stazione appaltante e non all’interesse generale.

Peraltro, come ha ancora ritenuto la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, III, 29 luglio 2015, n. 3749), ai sensi dell’art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006, nelle gare pubbliche l’incameramento della cauzione provvisoria va disposto in ogni caso in cui la mancata sottoscrizione del contratto sia dipesa da circostanze imputabili all’affidatario. Infatti, la cauzione provvisoria ha la funzione di garantire la complessiva solidità e serietà dell’offerta: del resto, la consolidata giurisprudenza ritiene l’art. 75, comma 6, una norma di chiusura dell’ordinamento (cfr. Cons. Stato, IV, 22 dicembre 2014, n. 6302).

Inoltre l’incameramento della cauzione provvisoria non è condizionato dall’intervenuta aggiudicazione provvisoria dell’appalto, perché essa, in ragione dell’essenziale funzione di garanzia della serietà e attendibilità dell’offerta e del patto d’integrità, copre tutte le ipotesi i cui sono addebitati al concorrente la mancata sottoscrizione del contratto e il mancato perfezionamento dei suoi presupposti procedimentali, quali l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva.

4. Nel caso in esame, il mancato perfezionamento dei presupposti procedimentali della sottoscrizione del contratto non può che essere addebitato al RTI Econord: il quale peraltro era, in buona sostanza, l’aggiudicatario provvisorio della gara in esecuzione della sentenza del Tribunale amministrativo della Sardegna 18 dicembre 2014, n. 1091.

La sentenza di questa V Sezione 3 giugno 2015, n. 2715 ha sancito che il predetto RTI Econord andava escluso per omessa dichiarazione di un requisito ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006.

Pertanto l’eventualità che l’aggiudicazione della gara avvenisse in favore del RTI Econord è all’evidenza venuta meno per un’omissione al medesimo imputabile: un fatto questo che ha precluso la stipula del contratto.

Peraltro, la già ricordata decisione Cons. Stato, Ad. plen., 10 dicembre 2014, n. 34 ha ritenuto che ai sensi dell’art. 75 si deve far riferimento anche ai concorrenti e non solo all’aggiudicatario; e non solo ai requisiti speciali dell’art. 48, ma anche ai requisiti generali dell’art. 38.

Non può pertanto dubitarsi che l’escussione della cauzione, nella fattispecie, resti conseguenza automatica, immediata e diretta dell’esclusione del concorrente RTI Econord, già aggiudicatario provvisorio della gara, imposta per omessa dichiarazione.

L’Amministrazione, prendendo doverosamente atto dell’esclusione, ha consequenzialmente disposto l’incameramento della cauzione. Non rilevava che il provvedimento di escussione contenesse una specifica motivazione sul punto, che si vorrebbe dequotare a mero vizio di forma, inidoneo ad incidere sul contenuto dispositivo ex art. 21-octies, comma 2, l. n. 241 del 1990.

Che l’incameramento della cauzione sia conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, perciò insuscettibile di valutazione discrezionale della stazione appaltante anche riguardo all’apprezzamento dell’eventuale buona fede (peraltro, nella specie, tutta da dimostrare) è stato ripetutamente affermato dalla giurisprudenza e non può rimettersi ulteriormente in discussione.

Inoltre, anche l’omessa dichiarazione costituisce un fatto imputabile al concorrente, di suo idoneo ad impedire la stipula del contratto. Il che vale tanto più se la mancanza, come nella specie, non era emendabile con un’integrazione postuma, come ritenuto dal Consiglio di Stato con la citata sentenza n. 2715 del 2015.

5. Infine, la stazione appaltante non sanziona il concorrente in violazione del principio di proporzionalità, come assume l’appellante in memoria di replica. Il rapporto di proporzionalità nel caso concreto non è qui violato, visto il cospicuo valore dell’appalto e il fatto che la cauzione, oggetto dell’incameramento, è soltanto una frazione di quel valore ed è all’evidenza di misura congrua rispetto ad esso.

6. Le ulteriori censure contenute nell’atto d’appello, relative agli ulteriori motivi di esclusione, rilevati per effetto delle verifiche nel frattempo effettuate, e che avrebbero determinato secondo la stazione appaltante comunque l’espulsione dalla gara dell’RTI appellante, sono da assorbire, essendo ininfluenti ai fini del giudizio sulla legittimità della disposta escussione.

Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello va respinto in quanto infondato.

Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello principale come in epigrafe indicato, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese del presente grado di giudizio, spese che liquida in euro 5.000,00 (cinquemila/00) oltre accessori di legge, in favore del Comune di Cagliari appellato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Salvatore Cacace, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore

Fabio Franconiero, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/06/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo CdS: l’incameramento della cauzione provvisoria è automatico proviene da Giurdanella.it.

In particolare, la determinazione affronta le “difficoltà riscontrate da diverse stazioni appaltanti, sia dei settori ordinari che speciali, ad escutere la cauzione, soprattutto quando questa è prestata da talune imprese di assicurazione o intermediari finanziari, nonché le limitazioni poste da diverse imprese attive nei settori speciali ai soggetti che possono prestare cauzione”.

Le attuali limitazioni consistono nel divieto assoluto di ammettere determinate figure di garanti ovvero restringono la possibilità di assumere la qualità di garanti esclusivamente ai soggetti dotati di determinati requisiti di rating. Ciò, secondo l’AVCP, “oltre ad alterare la concorrenza nei mercati finanziari, può accrescere le difficoltà di partecipazione alle gare che vengono sperimentate da numerose imprese, specie di piccole e medie dimensioni, in un periodo di forte difficoltà di accesso al credito”.

Di seguito lo schema di determinazione

Problematiche in ordine all’uso della cauzione provvisoria e definitiva (artt. 75 e 113 del Codice)

Sommario

1. Quadro normativo di riferimento 
2. L’applicabilità degli artt. 75 e 113 ai settori speciali  
3. Sull’esclusione delle garanzie degli intermediari finanziari
4.  Sulla richiesta di livelli elevati di rating
5.  Sul contratto autonomo di garanzia
6.  Sullo svincolo della cauzione negli appalti di servizi e forniture   
Premessa  

Nell’ambito della propria attività istituzionale, sono state evidenziate all’Autorità numerose criticità per l’applicazione dell’istituto della cauzione, soprattutto quella definitiva. Tali criticità possono essere così sintetizzate:

1. gli operatori economici sperimentano difficoltà a sottoscrivere cauzioni, specie bancarie, a causa delle limitazioni al credito esistenti;
2. le stazioni appaltanti, operanti nei settori speciali tendono a limitare la scelta dei soggetti garanti, includendo solo banche o banche e assicurazioni ed escludendo l’estensione agli intermediari finanziari iscritti negli appositi albi (ex 107 del D.lgs. 1 settembre 1993 n. 385, Tub) tenuti dalla Banca d’Italia;
3. oltre a limitare il novero dei soggetti ammessi a rilasciare la cauzione, è spesso previsto come requisito ulteriore il possesso di determinati livelli di rating, assegnati dalle principali agenzie internazionali;
4. le imprese, soprattutto di dimensioni medio piccole, lamentano di essere penalizzate da quanto indicato nei punti precedenti per la partecipazione alle gare;
5. le stazioni appaltanti, anche quelle presenti nei settori ordinari registrano, una diffusa difficoltà a riscuotere le garanzie per le resistenze opposte dalle imprese di assicurazione e per la difficoltà di escussione presso intermediari non autorizzati;
6. le imprese di assicurazione contestano la richiesta delle stazioni appaltanti di prestare le garanzie nella forma del “contratto autonomo di garanzia” ossia nei termini di garanzia da escutersi a prima richiesta e senza eccezioni;
7. vi sono intermediari finanziari non autorizzati che rilasciano comunque le garanzie fideiussorie;
8. la mancanza nel settore dei servizi e delle forniture di una disciplina che regolamenti lo svincolo progressivo della cauzione ed un incameramento proporzionale al danno subito.

1. Quadro normativo di riferimento  

Partendo dal dato normativo, in tema di cauzioni, l’art. 75 del Codice stabilisce per gli appalti di lavori, servizi e forniture l’obbligo di corredare l’offerta di una cauzione, detta cauzione provvisoria, in misura pari al 2% dell’importo indicato nel bando di gara o nella lettera d’invito, il cui scopo è quello di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta stessa. La norma in commento consente al partecipante di prestare a garanzia dell’offerta, a sua scelta, garanzie reali e/o personali. La cauzione provvisoria può essere costituita, infatti, in contanti ovvero in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato oppure sotto forma di fideiussione. Quest’ultima può essere bancaria o assicurativa o rilasciata da intermediari finanziari purché questi siano iscritti negli appositi albi (ex art. 106 e art. 107), tenuti dalla Banca d’Italia, di cui al D.Lgs. 1 settembre 1993 n. 385 (Testo Unico Bancario), i quali svolgono in via esclusiva e prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero dell’economia e delle finanze.
L’art. 113 del Codice disciplina invece la cauzione definitiva il cui scopo è garantire la corretta esecuzione dell’appalto, imponendo all’esecutore del contratto la costituzione di una garanzia fideiussoria pari al 10% dell’importo contrattuale con cui il fideiussore si impegna a risarcire la stazione appaltante del mancato o inesatto adempimento del contraente (art. 113 comma 5). L’ammontare di questa cauzione deve essere pari al 10% dell’importo del contratto, ma variabile, nel caso vi sia un ribasso d’asta superiore al 10%, in base ad un particolare tipo di calcolo che consente di quantificare l’importo della cauzione alle condizioni di aggiudicazione, imponendo all’aggiudicatario che ha formulato un ingente ribasso d’asta la presentazione di garanzie direttamente proporzionate allo sconto praticato in sede di offerta.
La garanzia deve necessariamente essere prestata sotto forma di fideiussione e “deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonché l’operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante”.
A sua volta, l’art. 113 richiama espressamente l’art. 75, comma 3, il quale, come detto, estende l’ambito dei soggetti che possono prestare la cauzione, oltre che a banche e ad imprese di assicurazioni, a tutti gli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie. Tale garanzia fideiussoria sarà progressivamente svincolata a misura dell’esecuzione nel limite massimo dell’80% dell’iniziale importo garantito. Lo svincolo del residuo 20% dell’iniziale importo garantito va effettuato secondo quanto previsto dalla normativa vigente. Entrambi gli strumenti (cauzione provvisoria e cauzione definitiva) sono indispensabili a garantire il corretto svolgersi della procedura concorsuale sicché la mancata costituzione della garanzia porta – in modo sostanzialmente automatico – alla perdita di effetti dell’aggiudicazione.
In realtà, per quanto concerne la cauzione provvisoria non vi è uniformità di vedute circa la possibilità di sanare una cauzione presentata in modo non conforme a quanto previsto dall’art. 75; l’Autorità nella Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, ha affermato che: “più complessa appare l’ipotesi di presentazione di una cauzione provvisoria di importo deficitario, giacché parte della giurisprudenza ammette, in tal caso, l’esercizio del soccorso istruttorio volto a fare integrare la garanzia. Si ritiene che la questione vada ricondotta ai principi generali che presiedono l’applicazione dell’art. 46, comma 1, del Codice in tema di integrazione documentale, ammissibile solo ove non incida sulla parità di trattamento tra i concorrenti e, quindi, nel caso di specie, in ipotesi di evidente errore formale”.

2. L’applicabilità degli artt. 75 e 113 ai settori speciali  

Le disposizioni normative di cui agli artt. 75 e 113 del Codice in tema di cauzioni negli appalti pubblici, ai sensi dell’art. 206 del medesimo Codice, non rientrano tra le norme di diretta applicazione ai settori cd. “speciali”. L’art. 206, infatti, effettua una puntuale ricognizione delle norme applicabili a tali settori, ed essendo una norma di stretta interpretazione, il mancato riferimento espresso alla cauzione comporta che soltanto con la lex specialis di gara, la stazione appaltante possa discrezionalmente derogare alla previsione legislativa introducendo indicazioni che recepiscano la normativa in tema di fideiussioni prevista per i settori ordinari. A tale proposito, occorre ricordare che quando si tratti di amministrazioni aggiudicatrici o di organismi di diritto pubblico ex art. 3 del Codice, l’applicazione del regime semplificato previsto dalla terza parte del Codice è strettamente condizionata alla circostanza che essi operino nei settori definiti “speciali”. Al di fuori delle attività summenzionate, per ogni appalto non strumentalmente connesso al settore specifico, torna applicabile la disciplina di carattere generale (vd. Consiglio di Stato n. 2919/2011). Viceversa, per le imprese pubbliche che non rientrino nel novero dei soggetti sopra indicati, l’Adunanza Plenaria n. 16/2011 ha definitivamente chiarito che esse sono tenute all’osservanza della disciplina degli appalti pubblici solo nei settori speciali.
Quando un’impresa pubblica o organismo di diritto pubblico attivi nei settori speciali decidono di richiedere una cauzione, provvisoria o definitiva, necessariamente devono trovare applicazione i principi stabiliti all’art. 2 del Codice, di cui gli artt. 75 e 113 rappresentano delle esplicitazioni per il caso delle cauzioni. La situazione ideale è quella per cui la stazione appaltante nel richiedere una cauzione si auto vincoli al rispetto di quanto previsto dal Codice. In ogni caso, anche in assenza di un esplicito richiamo agli articoli del Codice, la stazione appaltante deve necessariamente adottare dei criteri che siano conformi ai principi di proporzionalità, concorrenza, parità di trattamento, ecc.
In questo senso, l’operazione di applicare “altre” regole rispetto a quelle elencate nell’art. 206 non può condurre le stazioni appaltanti a dettare regole “più severe e più stringenti” che, anziché semplificare e aprire la partecipazione limitano, di fatto, l’ambito partecipativo, vanificando la stessa specialità per come intesa dal legislatore (Parere del Consiglio di Stato al Codice dei contratti Sezione consultiva – Adunanza del 6 febbraio 2006).
L’art. 206, comma 3, del Codice dei Contratti Pubblici, come pure l’art. 339, comma 2, del Regolamento (D.P.R 207/2010), consente agli enti aggiudicatori nei settori speciali di applicare parzialmente o di far riferimento ad altre disposizione dell’ordinamento giuridico degli appalti, dandone preventiva comunicazione nella lex specialis, a patto però che sussista una giusta proporzione tra dette “regole” e la natura, la complessità e l’importanza dell’appalto, senza che ulteriori vincoli procedimentali e sostanziali possano ostacolare la massima concorrenza nell’affidamento.
In buona sostanza la discrezionalità accordata dal legislatore agli enti aggiudicatori che indicono appalti nei settori speciali incontra necessariamente dei limiti, poiché se da un lato consente di gestire le procedure di gara in modo più elastico e semplificato, dall’altro è chiaro che tale discrezionalità deve essere gestita secondo criteri non discriminatori, di logicità e ragionevolezza, rispettando il principio di proporzionalità e di congrua motivazione, rispettando altresì i principi e le disposizioni comuni a tutti gli appalti sia dei settori ordinari che di quelli speciali per come definiti nell’art. 2 comma 1 del Codice.
Viceversa, nel contenuto dei bandi, si riscontra una prassi largamente diffusa tra le stazioni appaltanti di richiedere dei requisiti che potrebbero produrre discriminazioni tra i concorrenti impedendo un corretto svolgimento delle procedure. Le stazioni appaltanti, infatti:

1. tendono a limitare la scelta dei soggetti garanti, includendo solo banche o banche e assicurazioni ed escludendo l’estensione agli intermediari finanziari iscritti negli appositi albi (ex art. 107 del D.lgs. 1 settembre 1993 n. 385, TUB) tenuti dalla Banca d’Italia; (vd. par. 4)
2. richiedono il possesso di determinati livelli di rating, come assegnati dalle principali agenzie internazionali. (vd. par. 5)

Le imprese di assicurazioni contestano anche la prassi di richiedere che le garanzie siano prestate nella forma del “contratto autonomo di garanzia” ossia nei termini di garanzia da escutersi a prima richiesta e senza eccezioni. (vd. par. 6)
Le imprese, soprattutto di dimensioni medio piccole, lamentano di essere penalizzate dalle indicazioni operative sopra richiamate e dal rifiuto, di fatto, delle imprese di assicurazione di accettare di sottoscrivere un contratto autonomo di garanzia; ciò le porrebbe in una situazione di svantaggio nella competizione in violazione del principio di ampia partecipazione alle procedure selettive.

3. Sull’esclusione delle garanzie degli intermediari finanziari  

Gli intermediari finanziari sono stati definitivamente abilitati a prestare la garanzia di esecuzione del contratto dalla modifica al Codice introdotta dal DLgs n. 113 del 2007 (secondo decreto correttivo) ¹.
Tale novella, come ricordato, riguarda solo i settori ordinari e non ha integrato la disciplina dei settori speciali. Diverse stazioni appaltanti, operanti nei settori speciali, adducendo una ritenuta persistente minore affidabilità della categoria degli intermediari rispetto alle banche ed alle assicurazioni, hanno ritenuto così di non inserirla nel novero dei potenziali garanti.
Nella valutazione del legislatore riferita ai settori ordinari, invece, tale affidabilità è stata pienamente recuperata, in quanto l’operatività degli intermediari finanziari è sottoposta al controllo di Banca d’Italia e a uno specifico assenso ministeriale.
Tra l’altro la Banca d’Italia ha segnalato un fenomeno “allarmante” rappresentato dalle gravi difficoltà incontrate dalle stazioni appaltanti, anche quelle attive nei settori ordinari, nell’escussione della garanzia ricevuta a garanzia del contratto da parte di intermediari finanziari. Si tratta di rischi assunti da intermediari non commisurati alle loro strutture patrimoniali ed organizzative, o anche da soggetti non autorizzati a svolgere tali attività in quanto non iscritti nell’elenco speciale di cui al richiamato art. 107 del TUB, né assoggettati a vigilanza prudenziale da parte di Banca d’Italia bensì sottoposti a forme di controllo più blande (confidi ex art 155, c.4  e intermediari ex art. 106 TUB).
Per superare tali criticità appare necessario che le stazioni appaltanti richiedano che, nel caso del ricorso ad intermediari finanziari, il modulo di fideiussione contenga gli estremi dell’autorizzazione di cui all’art. 127 comma 3 del Regolamento.
D’altro canto, occorre considerare che la normativa vigente in materia è contenuta nel D.lgs n. 141 del 2010 (TUB) di recente modificato dal D.lgs. n. 169 del 2012. La riforma ha unificato l’elenco dei soggetti di cui all’art. 107 e sono state potenziate le misure sanzionatorie che la Banca d’Italia, nell’ambito della propria attività di vigilanza sugli intermediari finanziari, è facultata ad adottare. Il nuovo art. 108, infatti, prevede che ciascun intermediario dovrà strutturarsi secondo i dettami del disposto di cui al D.Lgs. 141/2010 nonché nel rispetto delle disposizioni attuative che la Banca d’Italia è tenuta ad emanare e che interesseranno “il governo societario, l’adeguatezza patrimoniale, il contenimento del rischio nelle sue diverse configurazioni, l’organizzazione amministrativa e contabile, i controlli interni ed i sistemi di remunerazione e incentivazione nonché l’informativa da rendere al pubblico sulle predette materie”.
Si deve quindi ritenere che la nuova normativa possa offrire strumenti nel complesso adeguati per la valutazione e il controllo dell’affidabilità dei soggetti che operano sul mercato, facendo venire meno le resistenze delle stazioni appaltanti ad estendere la previsione normativa che ammette la possibilità che la cauzione definitiva possa essere rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco “107” per i settori ordinari anche ai settori cd. speciali.
In ogni caso si ritiene che, almeno in una prima fase di attuazione della nuova normativa sugli intermediari finanziari persista la necessità di verificare la loro idoneità a rilasciare fideiussioni mediante l’inserimento degli estremi dell’autorizzazione.

4. Sulla richiesta di livelli elevati di rating  

Il rating è la valutazione della qualità di una società o delle sue emissioni di titoli di debito sulla base della solidità finanziaria della società stessa e delle sue prospettive. Letteralmente vuol dire “classificazione”: valutazione e classificazione della solvibilità e redditività di debitore, società o ente pubblico, espressa da una società specializzata attraverso un voto che fa parte di una scala di gradazione. Il voto assegnato dalle agenzie qualificate è tenuto in grande considerazione dagli investitori istituzionali, spesso vincolati anche dalle normative di vigilanza ad investire solamente in titoli dotati di un rating minimo. La valutazione, infatti, può essere effettuata anche su titoli azionari ed obbligazionari. L`assegnazione di un rating agevola per gli emittenti il processo di fissazione del prezzo e di collocamento dei titoli emessi. Per questi motivi, i soggetti che desiderano collocare titoli sui mercati finanziari internazionali sono indotti a richiedere una valutazione del loro merito di credito alle aziende di rating.
Alcune stazioni appaltanti attive nei settori speciali ammettono sia per la cauzione provvisoria, sia per la cauzione definitiva, solo fideiubenti con un rating di lungo periodo uguale o superiore a determinati livelli stabiliti ad esempio da Fitch, Standard & Poor’s o Moody’s Investor Service. In generale, le ragioni addotte dalle SA interpellate, per giustificare la richiesta di rating ai garanti, hanno evidenziato che nell’ottica dell’ente appaltante il “rating” è considerato quale elemento “tranquillizzante” sul livello del patrimonio di un’impresa o di una banca libero da impegni ed in grado di garantire la correttezza e l’affidabilità e, soprattutto, la solvibilità dello stesso fideiussore.
Se sono comprensibili le ragioni che spingono le stazioni appaltanti ad una tale richiesta, lo strumento utilizzato allo scopo non appare sufficiente a garantirle e potrebbe introdurre elementi di distorsione nel mercato degli appalti pubblici. Infatti, la richiesta di rating ai garanti inserita nei bandi di gara appare in grado di discriminare perché determina disparità tra i soggetti che operano nel mercato creditizio/finanziario (intermediari, banche, assicurazioni) e potrebbe limitare la partecipazione alle gare delle imprese che segnalano difficoltà a reperire le garanzie necessarie per accedere alla gara d’appalto.
Per quanto concerne il mercato finanziario, alcuni possibili fideiussori, anche se in possesso di margini di solvibilità elevati, non sempre hanno un rating in quanto non procedono al collocamento di titoli sul mercato; inoltre, come confermano anche i giudizi della Banca d’Italia e dell’ABI, non sempre il rating costituisce un indice certo di riferimento nella stima dei parametri rilevanti per la determinazione dei requisiti patrimoniali di un dato soggetto. Gli approfondimenti condotti nel tavolo tecnico non hanno dimostrato l’esistenza di una correlazione tra la mancata corresponsione della cauzione e l’indice di rating che la Società può vantare. Le segnalazioni pervenute all’Autorità mostrano che spesso il mancato pagamento della cauzione è, in diversi casi, riferibile anche ad aziende con rating elevato. Inoltre, il problema degli inadempimenti non è proporzionalmente correlato alle dimensioni dell’appalto, anzi spesso si verifica in appalti di entità medio piccole non in grado di incidere sulla situazione finanziaria complessiva del garante.

In ogni caso, anche ammessa la legittimità di introdurre vincoli sulla natura e qualità dei fideiussori, attualmente non consentita dal Codice, il rating non rappresenta un criterio di valutazione attendibile per stabilire la solvibilità dell’azienda. L’Autorità nella Determinazione n. 2 del 13 marzo 2013, Questioni concernenti l’affidamento dei servizi assicurativi e di intermediazione assicurativa, ha osservato che, piuttosto che valutare la qualità delle imprese di assicurazione sulla base del rating, è preferibile ricorrere ad altri indicatori quali l’indice di solvibilità, congiuntamente alla raccolta premi specifica.
Per quanto riguarda le piccole e medie imprese, le limitazioni poste ai garanti in merito alla possibilità di rilasciare garanzie potrebbero introdurre ostacoli elevati alla partecipazione alle gare. Infatti, in tal modo aumentano sicuramente i costi di ricerca e gli oneri per la garanzie; ad esempio, le garanzie bancarie sono assimilabili a tutti gli effetti ai crediti e ciò potrebbe introdurre una barriera insormontabile in un periodo caratterizzato da restrizioni al credito.
Si deve, infine, osservare che la recente crisi economica ha determinato continue riduzioni nel rating riconosciuto all’intera economia italiana e, di conseguenza, alle imprese finanziarie. Ciò imporrebbe almeno la necessità di aggiornare costantemente il livello di rating richiesto, proprio al fine di preservare un numero minimo di soggetti a cui le imprese che vogliono partecipare alle gare possono rivolgersi.
In conclusione, la richiesta da parte delle Stazioni appaltanti di rating pari o superiore ad un determinato minimo attribuito dalle società di certificazione internazionale è una previsione che si impone in violazione dei principi di cui all’articolo 2 del Codice. Infatti, introduce restrizioni non previste dal Codice che non appaiono neppure correlate e proporzionate con gli obiettivi che si intende perseguire.

5. Sul contratto autonomo di garanzia  

Contrariamente a quanto sostenuto dalle imprese di assicurazione, la richiesta di rilascio di garanzie dal contenuto di contratto autonomo appare compatibile con quanto previsto in materia dal Codice.
La normativa primaria, riferibile ai settori ordinari, con riferimento alla “cauzione definitiva” stabilisce al comma 2 dell’art. 113, analogamente a quanto già stabilito dall’art. 75, comma 4, che le garanzie a corredo dell’offerta rechino le seguenti clausole: 1) la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale; 2) la rinuncia, all’eccezione di cui all’art. 1957 c.c., comma 2, e cioè all’eccezione di intervenuta scadenza della fideiussione; 3) l’operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante. Può dunque dirsi che è già il legislatore a configurare obbligatoriamente la cauzione nelle forme di una garanzia sostanzialmente autonoma ed astratta, a differenza della fideiussione, priva del vincolo dell’accessorietà; e questo perché intende tutelare la fase di esecuzione del contratto e, quindi, gli interessi pubblici e le esigenze della stazione appaltante.
Non vale, invece, quanto sostenuto dalle imprese di assicurazione circa la possibilità riconosciuta al fideiussore dall’art. 1945 c.c., di opporre al creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale salvo quella derivante dall’incapacità. Le imprese invocano tale possibilità perché è proprio la rinuncia all’eccezione tout court (piuttosto che il pagamento a prima richiesta o a semplice richiesta o l’esigibilità nei 15 giorni) a rappresentare il principale punto di distacco dallo schema tipico della fideiussione codificato dal codice civile (Cass. Civ. III, 3 ottobre 2005, n.19300, id. 20 aprile 2004, n.7502). L’assicurazione, mantenendo salva la facoltà di invocare eccezioni previste dal contratto fideiussorio, conserverebbe la possibilità di indennizzare solo a condizione di aver verificato in concreto la presenza del danno o viceversa rifiutare il pagamento in caso di sua riscontrata assenza o inferiore entità rispetto al denunciato.
La tesi non sembra accoglibile, laddove si consideri che il legislatore, nel prevedere l’assimilabilità delle cauzioni ex artt. 75 e 113 alle garanzie autonome, ha inteso tutelare prevalentemente l’interesse pubblico e gli interessi delle stazioni appaltanti. L’Autorità si è più volte pronunciata sul tema in fase di precontenzioso e, in presenza di bandi o lettere di invito nell’ambito di settori speciali, che prevedevano la prestazione di cauzione definitiva con rinuncia alle eccezioni sulla validità ed efficacia del contratto di appalto, secondo lo schema del contratto autonomo di garanzia, affermandone la piena legittimità, (vd. Prec. Avcp n. 173 e n. 178 del 2012). Sulla questione, che ha prodotto un acceso dibattito in dottrina, è intervenuta anche la pronuncia della Cassazione a Sezioni Unite (Cass. Civ., Sez. Un., 18 febbraio 2010, n.3947), nella quale si definisce il contratto autonomo di garanzia “una fattispecie atipica ai sensi dell’art. 1322 c.c. comma 2 che persegue un interesse “meritevole di tutela, identificabile nell’esigenza condivisa di assicurare l’integrale soddisfacimento dell’interesse economico del beneficiario vulnerato dall’inadempimento del debitore originario e, di conseguenza, di conferire maggiore certezza allo scorrere dei rapporti economici.”

6. Sullo svincolo della cauzione negli appalti di servizi e forniture  

Per gli appalti di lavori, la cauzione definitiva è progressivamente svincolata, in base al combinato disposto di cui agli art. 123 comma 1 del Regolamento e 113 del Codice. Essa garantisce l’esecuzione del contratto, e potrà essere escussa nei limiti del danno effettivo e delle ulteriori voci previste dall’art. 123 del Regolamento, ferma restando la possibilità di agire per il maggior danno, ove la somma accantonata non sia sufficiente.
Il suo svincolo è legato allo stato di avanzamento dei lavori nei limiti dell’80% dell’importo garantito e alla consegna al garante del certificato relativo allo stato di avanzamento lavori. E’ rimessa invece alla stazione appaltante la decisione sia dell’importo da svincolare, sia della fase temporale in cui svincolare, atteso che gli unici parametri offerti dal legislatore sono in ordine all’andamento progressivo dello svincolo e all’ammontare massimo dello stesso. Il residuo 20% permane oltre la conclusione dei lavori, fino alla cessazione di efficacia della cauzione che interviene solo alla data di emissione del certificato di collaudo o della verifica di conformità in caso di servizi o forniture, ai sensi dell’art. 324 del Regolamento. La durata della garanzia deve permanere fino a 12 mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato (art. 123, comma 1 Regolamento). Lo svincolo progressivo risponde al principio di proporzionalità e rappresenta un utile sistema per evitare agli appaltatori aggravi economici ingiustificati.
L’Autorità, come già specificato nella deliberazione n. 85 del 10 ottobre 2012, ritiene che tali previsioni siano direttamente applicabili anche agli appalti di servizi e forniture. In tale deliberazione si è, infatti, osservato: pur non essendo previsto espressamente un meccanismo di svincolo progressivo della cauzione definitiva equivalente a quello previsto dall’art. 113 del codice e disciplinato dall’art. 194 del d.p.r. n. 207/2010 (stato di avanzamento lavori), lo stesso può trovare applicazione anche nel settore dei servizi e delle forniture. Pertanto, ai fini dello svincolo parziale della polizza fideiussoria, può sopperire un’analoga attestazione sullo stato di esecuzione del servizio o della fornitura emessa dalla stazione appaltante su richiesta dell’operatore, da produrre all’istituto bancario o assicurativo che ha prestato la garanzia fideiussoria.
Un tale meccanismo potrebbe essere senz’altro di ausilio sia all’appaltatore sia al garante: infatti, da un lato consente al primo di essere tenuto a corrispondere un premio di importo inferiore rispetto a quello originariamente previsto in polizza, diminuito pro quota rispetto a quanto effettuato; dall’altro consente al secondo di svincolare parte delle somme garantite nella cauzione aumentando la propria liquidità.

L'articolo Garanzie negli appalti, arriva la determina dell’Avcp proviene da Giurdanella.it.

“Ci si riferisce in particolare – chiarisce l’AVCP – alle difficoltà riscontrate da diverse stazioni appaltanti, sia dei settori ordinari che speciali, ad escutere la cauzione, soprattutto quando questa è prestata da talune imprese di assicurazione o intermediari finanziari, nonché alle limitazioni poste da diverse imprese attive nei settori speciali ai soggetti che possono prestare cauzione, proprio al fine di superare le suddette difficoltà. Tali limitazioni prendono la forma di divieto assoluto di ammettere determinate figure di garanti ovvero restringono la possibilità di assumere la qualità di garanti esclusivamente ai soggetti dotati di determinati requisiti di rating. Ciò, oltre ad alterare la concorrenza nei mercati finanziari, può accrescere le difficoltà di partecipazione alle gare che vengono sperimentate da numerose imprese, specie di piccole e medie dimensioni, in un periodo di forte difficoltà di accesso al credito.

Per la predisposizione della bozza di determinazione, l’Autorità ha indetto un tavolo tecnico al quale hanno partecipato rappresentanti delle stazioni appaltanti e delle imprese. Sono state, inoltre, sentite le Autorità di vigilanza di settore. La bozza di determinazione su cui si chiede di fornire le proprie osservazioni rappresenta le conclusioni che l’Autorità ha tratto da quanto emerso nelle suddette consultazioni, anche se permangono differenti punti di vista con i partecipanti al tavolo tecnico.

I soggetti interessati possono far pervenire all’Autorità le proprie osservazioni entro il 5 maggio  2014, ore 18.00, mediante la compilazione dell’apposito modulo formato .pdf che, unitamente agli estremi identificativi del mittente, consente l’inserimento di un testo libero fino a 15.000 battute.

I contributi pervenuti saranno pubblicati sul sito web dell’Autorità, in forma non anonima, salvo che vengano evidenziate motivate esigenze di riservatezza”.

Documento di consultazione
Documento di consultazione – formato pdf.190kb
Modulo per invio osservazioni – .pdf 1.5 Mb

L'articolo Cauzione provvisoria e definitiva negli appalti. La consultazione proviene da Giurdanella.it.

Così si è espressa la V sezione del Consiglio di Stato con la sentenza n. 4778 del 10.09.2012, respingendo l'appello proposto da una società che contestava l'escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione all'Autorità di vigilanza subite da parte della regione Toscana.
Nella fattispecie, l'impresa era stata esclusa dalla procedura telematica a cui aveva partecipato  per  l’affidamento delle attività di gestione del sito istituzionale della Regione Toscana, in quanto all'esito di controlli a campione previsti dall’art. 48 del Codice dei contratti pubblici, aveva erroneamente dichiarato, ai fini della partecipazione, di avere svolto servizi in realtà prestati da una sua controllata.
L'amministrazione a seguito di ciò aveva comunicato all'impresa che avrebbe provveduto all'escussione della cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità di Vigilanza sui Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per i provvedimenti di competenza, come previsto dall'art. 48 cit. e dal disciplinare di gara.
L'impresa dopo aver proposto ricorso al Tar Toscana con esito negativo, si è appellata al Consiglio di Stato adducendo che l’accaduto sarebbe scaturito da un mero errore materiale, senza che essa ricorrente potesse conseguirne vantaggi competitivi.
I Giudici di Palazzo Spada però hanno respinto l'appello in quanto l'art. 48 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, prevede che, quando le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta circa il possesso dei requisiti di capacità non siano state comprovate dalla documentazione all'uopo presentata, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità.
Ciò  ad avviso dei Giudici del Consiglio di Stato “rende sufficientemente chiaro che le dette misure discendenti dall'esclusione si rivelano strettamente vincolate e consequenziali alla verifica dell'omissione probatoria e prive di qualsivoglia contenuto discrezionale”.
Inoltre il massimo organo della giustizia amministrativa  ha sottolineato che l'escussione della cauzione costituisce una conseguenza della violazione dell'obbligo di diligenza gravante sull'offerente, tenuto conto che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura, delle quali hanno piena contezza
Per i giudici amministrativi di secondo grado non vi sono dubbi che nella redazione della propria documentazione di offerta la ricorrente abbia agito senza la debita diligenza. L’errore commesso, tuttavia, è sicuro indice di negligenza, e come tale dà inevitabilmente adito alle conseguenze afflittive previste dalla legge, che hanno la funzione di stimolare i concorrenti alla probità e diligenza occorrenti per il corretto andamento delle procedure di gara.
Il Consiglio, infine, richiamando la sentenza di primo grado del Tar Toscana n. 1815/2011 ha specificato che “la cauzione è uno strumento che ha la finalità di responsabilizzare i partecipanti alle gare pubbliche in ordine alle dichiarazioni rese, sì da garantire la serietà ed affidabilità delle offerte”.

Qui il testo della sentenza del Consiglio di Stato

L'articolo Consiglio di Stato: in caso di esclusione dalla gara, l’escussione della cauzione è automatica proviene da Giurdanella.it.

Questo è il principio ribadito dal Tar di Catania nella sentenza n. 1905 del 23 luglio 2012, con cui ha rigettato il ricorso di un'ati che era stata esclusa da una procedura di gara per varie irregolarità nella  domanda di partecipazione.
I Giudici amministrativi catanesi della IV sezione, fra le varie censure, hanno ritenuto preminente l'irregolarità della cauzione provvisoria.
Infatti, tale cauzione presentata dall' ATI non era conforme alle prescrizione del bando, considerato che l’importo della stessa era inferiore al 2% dell’importo complessivo dell’appalto. Al riguardo il Collegio ha rilevato che secondo costante giurisprudenza, la garanzia del due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, di cui deve essere corredata l’offerta a norma dell’art. 75 D.Lgs. n. 163/2006, assolve allo scopo di garantirne la serietà e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente.
In relazione a tali funzioni, il collegio ha osservato come “la prestazione della cauzione provvisoria deve essere necessariamente contemplata dalla lex specialis, perché diretta a coprire la mancata sottoscrizione del contratto per fatto proprio dell'aggiudicatario, predeterminando la conseguenza dell'inadempimento con la liquidazione forfetaria del danno e prescindendo dall'esatta portata quantitativa del nocumento patito dall’amministrazione appaltante”.
Pertanto, l'ATI in questione doveva essere esclusa per aver violato l'obbligo della polizza fideiussoria previsto dal bando lex specialis. Ricorso respinto.

Nel link che segue, il testo integrale della sentenza n. 1905/2012 del Tar catania

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