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]]>Tar Lombardia – Brescia, sez. I, 21 marzo 2019, n. 266
Un piccolo comune della Lombardia bandiva una procedura negoziata per l’affidamento di una concessione, che veniva contestata per mancato utilizzo di una centrale di committenza o di un’aggregazione ex art. 37 comma 3 del Dlgs. 50/2016, sul presupposto che, in relazione al valore della gara, il Comune dovrebbe essere considerato una stazione appaltante priva dei requisiti di qualificazione di cui all’art. 38 del Dlgs. 50/2016.
Secondo la pronuncia del Tar Brescia, che colpisce l’intero sistema degli obblighi di centralizzazione degli acquisti per i piccoli enti locali, le norme del codice come quelle sull’utilizzo di centrali di committenza o di un’aggregazione non sono di fatto vincolanti per i piccoli comuni, perché mancano le norme attuative del codice che permettono di sanzionarne la violazione.
All’art. 37, comma 4, del Codice Appalti si prevede che “Se la stazione appaltante è un comune non capoluogo di provincia (…) procede secondo una delle seguenti modalità:
a) ricorrendo a una centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati;
b) mediante unioni di comuni costituite e qualificate come centrali di committenza, ovvero associandosi o consorziandosi in centrali di committenza nelle forme previste dall’ordinamento;
c) ricorrendo alla stazione unica appaltante costituita presso le province, le città metropolitane ovvero gli enti di area vasta ai sensi della legge 7 aprile 2014, n. 56″
Tuttavia si legge nella sentenza che la violazione del principio di aggregazione e centralizzazione delle committenze, anche nei casi previsti dall’art. 37 comma 4 del Dlgs. 50/2016, non è sanzionabile con l’annullamento dell’intera procedura di gara in mancanza di parametri precostituiti che consentano di misurare la sproporzione tra la complessità della procedura e le competenze tecniche della stazione appaltante.
Questi parametri potranno essere forniti solo dal decreto che individuerà i requisiti tecnico-organizzativi di cui all’art. 38 comma 2 del Dlgs. 50/2016 per l’iscrizione nell’elenco delle stazioni appaltanti qualificate.
L’art. 38 comma 2 del Codice Appalti prevede che, teoricamente entro 90 giorni dall’approvazione del Codice, con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri sono definiti i requisiti tecnico organizzativi per l’iscrizione all’apposito elenco delle stazioni appaltanti qualificate, in applicazione dei criteri di qualità, efficienza e professionalizzazione.
Secondo il Tar Brescia finché non sarà approvata la disciplina attuativa di tale norma non vi sono i presupposti per formulare un giudizio di inadeguatezza della stazione appaltante. Di conseguenza, nel periodo transitorio ogni ente locale, previa iscrizione nell’anagrafe unica dell’ANAC, può bandire e gestire come autonoma stazione appaltante tutte le procedure di gara a cui sia interessato, senza che questo possa mettere a rischio l’aggiudicazione.
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]]>Ad avviso dell’Autorità anticorruzione, invece, gli affidamenti in questione non sembrano pienamente riconducibili nel tipico modulo concessorio.
L’Autorità ritiene che, in generale, l’assenza di un prezzo al mercato, l’inelasticità della domanda all’aggio praticato, il carattere prevalentemente strumentale dell’attività prestata dall’agente della riscossione e l’entità ridotta di rischio sopportato dallo stesso fanno propendere per la natura di appalto degli affidamenti in parola, con conseguente applicazione dell’obbligo di centralizzazione degli acquisti di cui al comma 3-bis dell’art. 33 del Codice dei contratti pubblici.
Tuttavia, laddove, per lo specifico contenuto del rapporto contrattuale, lo stesso risulti inquadrabile nel modulo concessorio, in osservanza dei principi stabiliti dall’ordinamento nazionale ed europeo e dei criteri elaborati dalla giurisprudenza, potrà ritenersi non applicabile il disposto di cui al comma 3-bis dell’art. 33 del Codice dei contratti pubblici. Al riguardo, l’Autorità evidenzi che, peraltro, proprio nel caso dei servizi che teoricamente potrebbero rientrare nel modello concessorio, l’aggregazione degli acquisti potrebbe dare i maggiori vantaggi per i comuni medio-piccoli. Infatti, ad avviso dell’Anac, al rischio trasferito e agli investimenti richiesti all’affidatario potrebbero essere associate rilevanti economie di scala, di cui i singoli comuni potrebbero beneficiare ottenendo un aggio inferiore e una migliore qualità del servizio.
Infine, l’Autorità ricorda come lo stesso art. 52, comma 5, lett. a), del D.Lgs. n. 446/97 preveda espressamente la possibilità che i comuni procedano a forme aggregative (convenzioni, consorzi, unioni di comuni e comunità montane) per l’attività di accertamento delle imposte locali.
L’Anac propende dunque per la natura di appalto dei servizi di accertamento e riscossione dei tributi, con conseguente applicazione dell’obbligo di centralizzazione degli acquisti di cui al comma 3-bis dell’art. 33 del Codice dei contratti pubblici.
allega il comunicato del Presidente dell’Anac del 22 dicembre
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]]>Al riguardo il comma 494, prevede che “All’articolo 1, comma 7, del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, il terzo e il quarto periodo sono sostituiti dai seguenti: «E’ fatta salva la possibilita’ di procedere ad affidamenti, nelle indicate categorie merceologiche, anche al di fuori delle predette modalita’, a condizione che gli stessi conseguano ad approvvigionamenti da altre centrali di committenza o a procedure di evidenza pubblica, e prevedano corrispettivi inferiori almeno del 10 per cento per le categorie merceologiche telefonia fissa e telefonia mobile e del 3 per cento per le categorie merceologiche carburanti extra-rete, carburanti rete, energia elettrica, gas e combustibili per il riscaldamento rispetto ai migliori corrispettivi indicati nelle convenzioni e accordi quadro messi a disposizione da Consip SpA e dalle centrali di committenza regionali. Tutti i contratti stipulati ai sensi del precedente periodo devono essere trasmessi all’Autorita’ nazionale anticorruzione. In tali casi i contratti dovranno comunque essere sottoposti a condizione risolutiva con possibilita’ per il contraente di adeguamento ai migliori corrispettivi nel caso di intervenuta disponibilita’ di convenzioni Consip e delle centrali di committenza regionali che prevedano condizioni di maggior vantaggio economico in percentuale superiore al 10 per cento rispetto ai contratti gia’ stipulati. Al fine di concorrere al raggiungimento degli obiettivi di finanza pubblica attraverso una razionalizzazione delle spese delle pubbliche amministrazioni riguardanti le categorie merceologiche di cui al primo periodo del presente comma, in via sperimentale, dal 1º gennaio 2017 al 31 dicembre 2019 non si applicano le disposizioni di cui al terzo periodo del presente comma».
La norma è intesa a rafforzare il ricorso alle convenzioni attraverso differenti modalità, come in particolare la limitazione delle deroghe all’obbligo di approvvigionarsi tramite le convenzioni, che vengono disapplicate per il triennio 2017-2019, e alle quali viene comunque imposto un limite minimo di prezzo, che deve essere inferiore di almeno il 10% rispetto ai corrispettivi risultanti dalle convenzioni ed accordi quadro. Per talune categorie merceologiche tale limite è stato fissato inferiore ad almeno il 3%.
Viene anche esteso l’ambito dei soggetti obbligati a forme di acquisto centralizzato, con riguardo agli enti di previdenza e alle agenzie fiscali (comma 495), a tutte le stazioni appaltanti (commi 496-498) ed agli enti locali, precisandosi altresì gli ambiti territoriali entro i quali possono operare i soggetti aggregatori ! 103! (comma 499).
L’utilizzo degli strumenti di acquisto e di negoziazione di Consip viene esteso anche ai lavori manutentivi (comma 272).
La legge punta altresì ad incrementare l’utilizzo dei parametri prezzo-qualità delle convenzioni per gli acquisti pubblici (commi 498,507-508). Il mancato ricorso agli strumenti Consip è infine disincentivato introducendo l’obbligo di motivazione nel caso di acquisti autonomi (comma 278).
Altre modifiche sono motivate da un’esigenza di semplificazione, mirando a garantire celerità e tempestività per i piccoli acquisti (commi501-503), oppure di trasparenza, i cui contenuti sono stati estesi nel corso dell’esame alla Camera (comma 505).
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]]>L'articolo Obbligo Centrali di Committenza: nuovo comunicato dall’Anac proviene da Giurdanella.it.
]]>Il Comunicato, avente ad oggetto “Indicazioni operative sugli adempimenti ex art. 33, comma 3-bis, decreto legislativo 12 aprile 2006 n.163 e ss.mm.ii.”, fa seguito al precedente del 10 novembre 2015, relativo all’entrata in vigore dell’art. 33, comma 3-bis del d.lgs. n. 163/2006, in base al quale, dal 1° novembre i Comuni non capoluogo di provincia devono espletare le procedure di acquisizione di lavori servizi e forniture, attraverso le unioni di comuni, sottoscrivendo accordi consortili e avvalendosi dei competenti uffici anche delle province, ovvero ricorrendo agli strumenti elettronici di acquisto gestiti dalla Consip o da altro soggetto aggregatore di riferimento.
Nel comunicato, si legge, che secondo quanto emerso dalle attività di rilascio dei C.I.G. dell’Autorità e dai lavori del tavolo tecnico in essere con la Conferenza delle Regioni e delle Province Autonome, nell’ipotesi in cui i comuni optino per lo schema organizzativo di carattere convenzionale – che non prevede l’istituzione di un autonomo soggetto dotato di personalità giuridica per lo svolgimento delle procedure di aggiudicazione – possono porsi problemi di competenza e di responsabilità, sia con riferimento agli adempimenti nei riguardi dell’Autorità, che più in generale nei rapporti con gli appaltatori, soprattutto in caso di contenzioso.
Con la recente determinazione n. 11 del 23 settembre 2015 l’Autorità ha già fornito molte indicazioni operative in ordine alle modalità di individuazione del RUP, per tutti casi di acquisto aggregato e, in particolare, quello in cui sia stato utilizzato uno schema organizzativo di carattere convenzionale con la scelta di un ente che funge da capofila. Tuttavia, potrebbero residuare alcune questioni nella ripartizione degli obblighi informativi tra amministrazioni deleganti e delegate e nella identificazione del soggetto che ha la legittimazione attiva e passiva in giudizio, nelle ipotesi di contenzioso che riguardi la gara.
Per queste ragioni, l’Autorità ritiene opportuno richiamare e ribadire il criterio generale già enunciato nella determinazione n. 11 del 23 settembre 2015, in base al quale il miglior raccordo tra le amministrazioni coinvolte nelle diverse fasi del medesimo procedimento di aggiudicazione per definire le modalità di conduzione dello stesso, deve essere realizzato nell’ambito delle convenzioni; infatti, l’atto con il quale i comuni si aggregano al fine di procedere congiuntamente all’aggiudicazione degli appalti è lo strumento più adatto non solo «……..ad individuare la struttura o l’ufficio preposto alla gestione centralizzata della gara ma a formalizzare e regolamentare anche la disciplina che assicurerà il suo legittimo e corretto funzionamento, alla luce del quadro normativo di riferimento.»
Pertanto, si invitano tutti i soggetti coinvolti nell’applicazione dell’art. 33, comma 3-bis, che intendono realizzare una forma di aggregazione di natura convenzionale, a provvedere ad una puntuale predeterminazione dei soggetti sui quali ricadranno sia gli obblighi informativi che la legittimazione attiva e passiva in giudizio, riservando a tali finalità apposite clausole delle convenzioni.
Clicca qui per il testo del comunicato
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]]>L'articolo Dal 1° novembre scatta l’obbligo degli acquisti centralizzati proviene da Giurdanella.it.
]]>“I Comuni non capoluogo di provincia procedono all’acquisizione di lavori, beni e servizi nell’ambito delle unioni dei comuni di cui all’articolo 32 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ove esistenti, ovvero costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi e avvalendosi dei competenti uffici anche delle province, ovvero ricorrendo ad un soggetto aggregatore o alle province, ai sensi della legge 7 aprile 2014, n. 56. In alternativa, gli stessi Comuni possono acquisire bene servizi attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da Consip S.p.A.o da altro soggetto aggregatore di riferimento. L’Autorita’ per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture non rilascia il codice identificativo gara (CIG) ai comuni non capoluogo di provincia che procedano all’acquisizione di lavori, beni e servizi in violazione degli adempimenti previsti dal presente comma. Per i Comuni istituiti a seguito di fusione l’obbligo di cui al primo periodo decorre dal terzo anno successivo a quello di istituzione.”
Dal 1° novembre scatta dunque l’obbligo per i comuni non capoluogo, di acquisire lavori, servizi e forniture attraverso le centrali di committenza.
Gli enti locali sembrano impreparati alla nuova norma che rischia di causare un blocco delle gare pubbliche. L’Anci, in considerazione dell’impreparazione dei comuni e dell’incertezza normativa vigente causata dalla sovvrapposizione di varie disposizioni normative, ha chiesto il rinvio dell’entrata in vigore dell’obbligo facendolo coincidere con l’entrata in vigore del nuovo codice appalti, per evitare confusione in materia ed avere maggiore certezza.
Tra l’altro la legge di stabilità 2016 prevede a partire dal 1° gennaio 2016 la possibilità per i Comuni con meno di 10mila abitanti di procedere ad acquisti autonomi, anche in deroga a quanto stabilito all’articolo 33, comma 3-bis del Codice Appalti, per gli acquisti di importo sotto ai 40.000 euro.
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]]>La nuova versione del comma 3-bis dell’art. 33 del d.lgs. n. 163/2006, a seguito dell’entrata in vigore del decreto legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito con modificazioni dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, e del successivo art. 23-bis della legge 11 agosto 2014, n.114, ha attualmente il seguente tenore: «I comuni non capoluogo di provincia procedono all’acquisizione di lavori, beni e servizi nell’ambito delle unioni dei comuni di cui all’articolo 32 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ove esistenti, ovvero costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi e avvalendosi dei competenti uffici anche delle province, ovvero ricorrendo ad un soggetto aggregatore o alle province, ai sensi della legge 7 aprile 2014, n. 56. In alternativa, gli stessi comuni possono acquisire beni e servizi attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da Consip S.p.A. o da altro soggetto aggregatore di riferimento. L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture non rilascia il codice identificativo gara (CIG) ai comuni non capoluogo di provincia che procedano all’acquisizione di lavori, beni e servizi in violazione degli adempimenti previsti dal presente comma. Per i comuni istituiti a seguito di fusione l’obbligo di cui al primo periodo decorre dal terzo anno successivo a quello di istituzione».
La disposizione è finalizzata a realizzare un accorpamento della domanda di lavori, beni e servizi da parte dei comuni attraverso il doveroso utilizzo di forme di aggregazione (unioni, accordi consortili, soggetti aggregatori e province) ai fini dell’affidamento dei contratti pubblici.
La disposizione ha creato molta confusione, per tali motivi, l’Autorità con la deliberazione suddetta ha fornisto ulteriori chiarimenti e orientamenti interpretativi, ai soggetti destinatari della nuova disciplina, in materia di acquisti aggregati/centralizzati, in modo da garantire la corretta ed uniforme applicazione delle disposizioni di riferimento e l’opportuno coordinamento con quelle già vigenti in tema di spending review.
In particolare l’Autorità ha specificato che:
Soggetti aggregatori e obblighi dei comuni: Per l’adempimento dell’obbligo imposto dal comma 3-bis dell’art. 33 del Codice, oltre alle unioni di comuni, accordi consortili e Province, i comuni non capoluogo di provincia ricorrono ai soggetti aggregatori di cui all’elenco tenuto dall’Autorità, istituito con la Delibera n. 58 del 22 luglio 2015 e non a qualsiasi centrale di committenza; resta salvo, nei limiti previsti dalla relativa disciplina, l’utilizzo di sistemi elettronici di acquisto gestiti da Consip S.p.A. o da altro soggetto aggregatore di riferimento. Per i comuni capoluoghi di provincia sussiste la possbilità di procedere ad acquisti tramite i moduli organizzativi ed operativi individuati dal citato comma 3-bis.
Obblighi dei comuni e mercato elettronico: Il comma 3-bis dell’art. 33 del Codice ammette la possibilità del generale ricorso agli strumenti elettronici di acquisto gestiti da Consip S.p.A. o da altro soggetto aggregatore di riferimento, come alternativa alle altre forme di acquisto centralizzato/aggregato da effettuarsi con i moduli associativi degli enti locali, senza che ciò comporti l’introduzione di un regime giuridico speciale rispetto alla disciplina generale sull’utilizzo degli strumenti elettronici né il superamento del regime di obbligatorietà imposto dal comma 450 dell’art. 1 della l. n. 296/2006, che continua ad essere riferito anche ai comuni non capoluogo di provincia.
Obblighi dei comuni e acquisti in economia: Le disposizioni dell’art. 125 del Codice, relativo agli acquisti in economia, non può ritenersi norma speciale che continua ad applicarsi ai comuni non capoluogo di provincia. Solo i comuni con popolazione superiore a 10.000 abitanti possono procedere ad acquisti autonomi, secondo le regole dettate per la soglia inferiore all’importo di 40.000 euro.
Affidamenti delle società in house: Alle società in house strumentali dei comuni non capoluogo di provincia nonché a quelle preposte allo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di competenza dei medesimi, stante il regime più stringente di operatività cui sono sottoposte dall’art. 13, comma 1, del d.l. 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla l. 4 agosto 2006, n. 248, si applica lo stesso regime giuridico dei comuni controllanti, dettato dal comma 3-bis dell’art. 33 del Codice.
Regioni a statuto speciale: In base al combinato disposto dell’art. 4, comma 5, e dell’art. 33 del d.lgs. n. 163 del 2006 e ss.mm.ii., è esclusa l’applicazione di quest’ultima norma alle Regioni a statuto speciale e di conseguenza l’obbligo di aggregazione/centralizzazione di cui al comma 3-bis del medesimo articolo.
Ambito oggettivo di applicazione: L’ambito oggettivo di applicazione dell’art. 33, comma 3-bis del Codice è riferito ai contratti di appalto pubblico di lavori (art. 3, comma 7), forniture (art. 3, comma 9) e servizi (art. 3, comma 10), ivi compresi i servizi tecnici, pienamente assoggetti alle disposizioni del Codice dei contratti.Sono sottratti all’obbligo di acquisizione in forma aggregata gli appalti esclusi in tutto o in parte dall’applicazione del Codice (artt. 19-26), tra cui i servizi dell’Allegato IIB. È sottratta, altresì, la concessione di servizi cui si applica solo l’art. 30 del Codice. Per la concessione di lavori, pur esistendo un rinvio formale anche all’art. 33, operato dall’art. 142, comma 3, del Codice, tenuto conto del fatto che il comma 3-bis costituisce una sopravvenienza normativa rispetto al richiamato rinvio, nonché delle difficoltà applicative connesse alle specificità del modulo concessorio – anche se attivato sotto forma di project financing – i comuni non capoluogo di provincia devono valutare la possibilità di porre in essere strutture specializzate nella gestione delle suddette procedure, in possesso del know how tecnico più adeguato.
Forme di aggregazione preesistenti e prescrizioni del comma 3-bis
Convenzioni, consorzi e unioni di comuni: Il riferimento del comma 3-bis all’unione di comuni “ove esistenti” non può intendersi come volto a stabilire un primato delle unioni rispetto alle altre modalità di aggregazione. A conferma di tale lettura risulta determinante la previsione dell’art. 2, comma 28 della legge 24 dicembre 2007 n. 244 (finanziaria 2008) che ad ogni amministrazione comunale consente l’adesione ad una unica forma associativa per ciascuna di quelle previste dagli articoli 31, 32 e 33. Ciò che comporta non solo di evitare un dispendioso utilizzo di “moduli aggregativi di scopo” ma altresì di favorire la specializzazione del buyer pubblico, con conseguente efficientamento del sistema.
Utilizzo delle società in house quale organo operativo: Esclusivamente ai fini di cui all’art. 33, comma 3-bis, anche le società interamente pubbliche istituite quale soggetto operativo di associazioni di comuni o di accordi consortili tra i medesimi ovvero costituite dalle Unioni, in rapporto di stretta strumentalità rispetto all’associazione, all’unione e all’accordo consortile, possono svolgere le funzioni di relativo ufficio competente per l’espletamento delle procedure di affidamento dei contratti pubblici.
Modalità organizzative dei nuovi soggetti: In ragione della previsione del comma 3-bis dell’art. 33 del Codice ciascuna fase del procedimento di acquisto può risultare affidata a diverse amministrazioni: singolo comune e modulo associativo prescelto. In tal caso ogni struttura amministrativa coinvolta nel procedimento di acquisto, in quanto competente ex lege per la fase sub-procedimentale alla stessa affidata, dovrà individuare la propria unità organizzativa preposta alla gestione della relativa fase e procedere alla nomina del Responsabile della medesima, salvo l’ipotesi in cui tutte le diverse fasi procedimentali siano gestite dal modulo associativo prescelto, nel qual caso quest’ultimo nominerà un unico responsabile dell’intero procedimento.
Deroghe e proroghe dei contratti in essere: L’unica deroga ammessa al regime della centralizzazione/aggregazione prevista dal comma 3-bis dell’art. 33 è quella prevista dal comma 2 dell’art. 23-ter del d.l. 90/2014 convertito con modificazioni dalla l. n. 114/2014.Stante l’ulteriore proroga del termine di applicazione della disposizione del comma 3-bis, che ha, di fatto, fornito più ampi margini di adeguamento alla novella normativa in parola, non si ritengono giustificate proroghe dei contratti in essere al fine di dare piena attuazione all’obbligo contemplato dalla citata disposizione.
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