Corte di Giustizia 30 gennaio 2020 nella causa C-395/18

Ennesimo arresto della C.G.E. sulla disciplina del subappalto in Italia, da sempre oggetto di censura laddove prevede regole eccessivamente rigide secondo la Corte europea.

Con sentenza pubblicata il 29 gennaio 2020, la Corte di Giustizia si è pronunciata sulla previsione del Codice Appalti, che allo stato è sospesa dallo “Sblocca Cantieri”, che prevede l’esclusione automatica del concorrente che ha indicato in gara un subappaltatore poi risultato privo di requisiti.

Secondo i giudici europei, tale esclusione automatica, senza che all’impresa principale sia data la possibilità di difendersi e provare la propria affidabilità, se del caso sostituendo il subappaltatore, non è legittima perché contrasta con il principio generale di proporzionalità del diritto europeo, che impone di commisurare le azioni e le sanzioni agli obiettivi perseguiti dalle norme.

Se la Corte chiarisce che è legittimo per il diritto nazionale prevedere l’obbligo di esclusione per carenze dei subappaltatori, è l’automatismo di questo processo di espulsione che è censurabile.

Da un lato, infatti, la possibilità di espulsione del concorrente è legittima perché destinata in modo particolare a permettere ad un’amministrazione di valutare l’integrità e l’affidabilità di ciascuno degli operatori economici, tenendo in considerazione i subappaltatori.

Dall’altro lato, in osservanza del principio di proporzionalità che costituisce un principio generale del diritto dell’Unione, le norme stabilite dagli Stati membri o dalle amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito dell’attuazione delle disposizioni della direttiva appalti, come le norme destinate a specificare le condizioni di applicazione dell’articolo 57 di tale direttiva, non devono andare oltre quanto è necessario per raggiungere gli obiettivi previsti da questa stessa direttiva.

Per questo motivo il concorrente da escludere deve essere in grado di dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice di essere tuttora affidabile malgrado l’esistenza di un siffatto motivo di esclusione, in funzione della gravità della situazione e delle particolari circostanze del caso di specie

L’esercizio del potere, discrezionale, di esclusione per motivi del subappaltatore

In linea generale, ricorda la Corte, le amministrazioni aggiudicatrici devono prestare particolare attenzione al principio di proporzionalità, prendendo segnatamente in considerazione il carattere lieve delle irregolarità commesse o il ripetersi di irregolarità lievi. Tale attenzione deve essere ancor più elevata qualora l’esclusione prevista dalla normativa nazionale colpisca l’operatore economico che ha presentato l’offerta per una violazione commessa non da lui direttamente, bensì da un soggetto estraneo alla sua impresa, per il controllo del quale detto operatore può non disporre di tutta l’autorità richiesta e di tutti i mezzi necessari.

L’operatore economico che ha presentato l’offerta, ove corra il rischio di essere escluso dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione di appalto a motivo di una violazione degli obblighi in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro imputabile ad uno dei subappaltatori di cui esso intende avvalersi, può dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice di essere tuttora affidabile malgrado l’esistenza di un siffatto motivo di esclusione, dovendo l’amministrazione aggiudicatrice, a norma dell’articolo 57, paragrafo 6, terzo comma, della direttiva 2014/24, valutare gli elementi di prova forniti da tale operatore in funzione della gravità della situazione e delle particolari circostanze del caso di specie.

Secondo i giudici le amministrazioni dovrebbero, prima di disporre l’esclusione, tenere conto, ai fini della valutazione della situazione, di una serie di fattori pertinenti, come i mezzi di cui l’operatore economico che ha presentato l’offerta disponeva per verificare l’esistenza di una violazione in capo ai subappaltatori, o la presenza di un’indicazione, nella sua offerta, della propria capacità di eseguire l’appalto senza avvalersi necessariamente del subappaltatore in questione.

In generale l’operatore economico dovrebbe avere la possibilità di dimostrare, conformemente all’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, la propria affidabilità malgrado l’esistenza di una violazione compiuta da uno dei suoi subappaltatori.

I giudici non parlano espressamente della possibilità di sostituire il subappaltatore con un altro, questione il cui scioglimento è rimesso alle amministrazioni e alla giurisprudenza italiana. Viene solo chiarito che “il principio della parità di trattamento non osta a che una normativa nazionale stabilisca che la constatazione di una violazione, in capo ad un subappaltatore, dopo l’attribuzione dell’appalto non determina l’esclusione dell’aggiudicatario, bensì soltanto la sostituzione del subappaltatore”.

La massima della Corte di Giustizia

L’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, non osta ad una normativa nazionale, in virtù della quale l’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà, o addirittura l’obbligo, di escludere l’operatore economico che ha presentato l’offerta dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell’offerta di detto operatore venga constatato il motivo di esclusione previsto dalla disposizione sopra citata. Per contro, tale disposizione, letta in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 6, della medesima direttiva, nonché il principio di proporzionalità, ostano ad una normativa nazionale che stabilisca il carattere automatico di tale esclusione.

Di seguito si riporta un estratto della sentenza della Corte di Giustizia 30 gennaio 2020 nella causa C-395/18

(…)

 Sulle questioni pregiudiziali

30      Con i suoi quesiti, che occorre esaminare congiuntamente, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se la direttiva 2014/24 e il principio di proporzionalità ostino ad una normativa nazionale, in virtù della quale l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta ad escludere automaticamente un operatore economico dalla procedura di aggiudicazione di appalto qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell’offerta di tale operatore venga constatato il motivo di esclusione previsto dall’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), di detta direttiva.

31      Ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24, le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere un operatore economico dalla partecipazione ad una procedura di affidamento d’appalto qualora esse possano dimostrare, con qualunque mezzo adeguato, una violazione degli obblighi applicabili di cui all’articolo 18, paragrafo 2, di detta direttiva.

32      Occorre rilevare, in via preliminare, che dall’articolo 2, paragrafo 1, punto 10, della direttiva 2014/24 risulta che l’«operatore economico» è definito come una persona fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone e/o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, che offra sul mercato la realizzazione di lavori e/o di un’opera, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi.

33      Riguardo ad un motivo di esclusione facoltativo quale quello previsto dall’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24, occorre rilevare anzitutto che, in conformità dell’articolo 57, paragrafo 7, di tale direttiva, spetta agli Stati membri specificare, nel rispetto del diritto dell’Unione, le «condizioni di applicazione» di tale articolo.

34      Risulta dalla giurisprudenza della Corte che l’articolo 57, paragrafo 7, della direttiva 2014/24 non ha come obiettivo una uniformità di applicazione dei motivi di esclusione ivi indicati a livello dell’Unione, nella misura in cui gli Stati membri hanno la facoltà di non applicare tali motivi o di integrarli nella normativa nazionale con un grado di rigore che può variare a seconda dei casi, in funzione di considerazioni di ordine giuridico, economico o sociale prevalenti a livello nazionale. Gli Stati membri dispongono dunque di un sicuro margine di discrezionalità nella determinazione delle condizioni di applicazione dei motivi di esclusione facoltativi previsti dall’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 (v., per analogia, sentenza del 20 dicembre 2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani e Guerrato, C‑178/16, EU:C:2017:1000, punti 31 e 32).

35      Per quanto riguarda il motivo di esclusione facoltativo previsto dall’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24, occorre sottolineare, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 32 delle sue conclusioni, che tale motivo è enunciato in maniera impersonale, senza che venga precisato l’autore della violazione degli obblighi contemplati dall’articolo 18, paragrafo 2, della medesima direttiva. Di conseguenza, occorre constatare che il tenore letterale dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24, anche laddove esso venga letto alla luce del considerando 101, primo comma, della direttiva stessa, da cui risulta che le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero continuare ad avere la possibilità di escludere operatori economici che si siano dimostrati inaffidabili a causa di violazioni di obblighi ambientali o sociali, non impedisce agli Stati membri di ritenere che l’autore della violazione constatata possa essere anche il subappaltatore, e di prevedere così la facoltà, o addirittura l’obbligo, per l’amministrazione aggiudicatrice di escludere, per tale ragione, l’operatore economico che ha presentato l’offerta dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto.

36      Occorre però ricordare che, ai fini dell’interpretazione di una disposizione del diritto dell’Unione, bisogna tener conto non soltanto del tenore letterale della disposizione stessa, ma anche del suo contesto e dell’economia generale della normativa di cui essa fa parte, nonché degli obiettivi perseguiti da quest’ultima (sentenza del 5 luglio 2018, X, C‑213/17, EU:C:2018:538, punto 26).

37      Per quanto riguarda, in primo luogo, il contesto dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24, nonché l’economia generale di tale direttiva, occorre rilevare come tale disposizione faccia espresso riferimento ad una violazione degli obblighi contemplati dall’articolo 18, paragrafo 2, della direttiva in parola, vale a dire degli obblighi applicabili nei settori del diritto ambientale, sociale e del lavoro.

38      A questo proposito, occorre osservare che l’articolo 18 della direttiva 2014/24, intitolato «Principi per l’aggiudicazione degli appalti», è il primo articolo del capo II di tale direttiva dedicato alle «[d]isposizioni generali» relative alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici. Così, stabilendo al paragrafo 2 di tale articolo che gli operatori economici debbono rispettare, nell’esecuzione degli appalti, gli obblighi applicabili in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro, il legislatore dell’Unione ha inteso erigere tale prescrizione a principio, allo stesso titolo degli altri principi contemplati al paragrafo 1 del medesimo articolo, vale a dire i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di trasparenza, di proporzionalità, nonché di divieto di sottrazione di un appalto all’ambito di applicazione della direttiva 2014/24 o di limitazione artificiosa della concorrenza. Ne consegue che una prescrizione siffatta costituisce, nell’economia generale di tale direttiva, un valore cardine sul cui rispetto gli Stati membri devono vigilare in virtù della formulazione stessa dell’articolo 18, paragrafo 2, della direttiva in parola.

39      Alla luce di tali circostanze, la necessità di assicurare in modo adeguato il rispetto degli obblighi previsti dall’articolo 18, paragrafo 2, della direttiva 2014/24 deve permettere agli Stati membri, in sede di determinazione delle condizioni di applicazione del motivo di esclusione previsto dall’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), di detta direttiva, di ritenere che l’autore della violazione possa essere non soltanto l’operatore economico che ha presentato l’offerta, ma anche i subappaltatori dei quali quest’ultimo intenda avvalersi. Infatti, l’amministrazione aggiudicatrice può legittimamente pretendere di attribuire l’appalto soltanto agli operatori economici che, sin dalla fase di procedura di affidamento dell’appalto, dimostrino la propria capacità di assicurare in modo adeguato, nel corso dell’esecuzione dell’appalto, il rispetto degli obblighi suddetti, eventualmente avvalendosi di subappaltatori a loro volta rispettosi degli obblighi in questione.

40      Ne consegue che gli Stati membri possono prevedere, ai fini dell’applicazione dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24, che l’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà, o addirittura l’obbligo, di escludere l’operatore economico che ha presentato l’offerta dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell’offerta di tale operatore venga constatata una violazione degli obblighi previsti dall’articolo 18 paragrafo 2, di detta direttiva.

41      Tale interpretazione è suffragata, in secondo luogo, dall’obiettivo sotteso all’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24. A questo proposito, occorre ricordare che la facoltà, o addirittura l’obbligo, per l’amministrazione aggiudicatrice di escludere un operatore economico dalla partecipazione ad una procedura di aggiudicazione di appalto è destinato in modo particolare a permettere a detta amministrazione di valutare l’integrità e l’affidabilità di ciascuno degli operatori economici. In particolare, il motivo di esclusione facoltativo menzionato all’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24, letto in combinato disposto con il considerando 101 di quest’ultima, si fonda su un elemento essenziale del rapporto tra l’aggiudicatario dell’appalto e l’amministrazione aggiudicatrice, vale a dire l’affidabilità del primo, sulla quale si fonda la fiducia che in questo ripone la seconda (v., per analogia, sentenza del 3 ottobre 2019, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93, C‑267/18, EU:C:2019:826, punto 26 e la giurisprudenza ivi citata).

42      In combinazione con l’obiettivo specifico dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24, consistente nel garantire il rispetto degli obblighi in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro, l’obiettivo relativo all’affidabilità dell’operatore economico deve permettere agli Stati membri di attribuire all’amministrazione aggiudicatrice la facoltà, o addirittura l’obbligo, di ritenere affidabili unicamente gli operatori economici che, nell’elaborazione della loro offerta, abbiano dato prova della cura e della diligenza richieste affinché, nel corso dell’esecuzione dell’appalto, gli obblighi in questione siano rispettati in qualsiasi circostanza, sia dagli operatori stessi sia dai subappaltatori cui tali operatori prevedono di affidare una parte dell’esecuzione dell’appalto.

43      Risulta dalle considerazioni che precedono che l’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24 non osta ad una normativa nazionale, in virtù della quale l’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà, o addirittura l’obbligo, di escludere l’operatore economico che ha presentato l’offerta dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell’offerta di tale operatore venga constatato il motivo di esclusione previsto dalla disposizione sopra citata.

44      Ciò premesso, occorre ricordare, come si è indicato al punto 33 della presente sentenza, che gli Stati membri, allorché specificano le condizioni di applicazione dell’articolo 57 della direttiva 2014/24, devono, a norma del paragrafo 7 di tale articolo, rispettare il diritto dell’Unione.

45      A questo proposito, occorre ricordare, da un lato, che le amministrazioni aggiudicatrici devono, per tutta la durata della procedura, rispettare i principi valevoli per l’aggiudicazione degli appalti enunciati all’articolo 18 della direttiva 2014/24, tra i quali figurano, in particolare, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità (sentenza del 26 settembre 2019, Vitali, C‑63/18, EU:C:2019:787, punto 39 e la giurisprudenza ivi citata), e, dall’altro lato, che, in osservanza del principio di proporzionalità che costituisce un principio generale del diritto dell’Unione, le norme stabilite dagli Stati membri o dalle amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito dell’attuazione delle disposizioni della direttiva di cui sopra, come le norme destinate a specificare le condizioni di applicazione dell’articolo 57 di tale direttiva, non devono andare oltre quanto è necessario per raggiungere gli obiettivi previsti da questa stessa direttiva (v., in tal senso, sentenze del 7 luglio 2016, Ambisig, C‑46/15, EU:C:2016:530, punto 40, e dell’8 febbraio 2018, Lloyd’s of London, C‑144/17, EU:C:2018:78, punto 32 nonché la giurisprudenza ivi citata).

46      Così, in primo luogo, qualora l’amministrazione aggiudicatrice si attivi per verificare nel corso della procedura di aggiudicazione di appalto, conformemente all’obbligo gravante su di essa in forza dell’articolo 56, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 2014/24, letto alla luce del considerando 40 di quest’ultima, se esistano motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della medesima direttiva, e la normativa nazionale stabilisca che detta amministrazione aggiudicatrice ha la facoltà, o addirittura l’obbligo, di escludere l’operatore economico in ragione di una violazione, da parte di un subappaltatore, degli obblighi in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro, essa è tenuta, al fine di rispettare il principio della parità di trattamento, a verificare l’esistenza di qualsiasi violazione degli obblighi suddetti nei confronti non soltanto di tutti gli operatori economici che hanno presentato un’offerta, ma anche di tutti i subappaltatori indicati da tali operatori nelle loro rispettive offerte.

47      Dal momento che tale verifica uniforme interviene nella fase della procedura di affidamento dell’appalto, occorre precisare che il principio della parità di trattamento non osta a che una normativa nazionale stabilisca che la constatazione di una violazione, in capo ad un subappaltatore, dopo l’attribuzione dell’appalto non determina l’esclusione dell’aggiudicatario, bensì soltanto la sostituzione del subappaltatore. Infatti, nella misura in cui tutti gli operatori economici e tutti i subappaltatori indicati nelle offerte di tali operatori siano stati sottoposti, nel corso della procedura di aggiudicazione dell’appalto, ad un processo di verifica condotto dall’amministrazione aggiudicatrice secondo identiche condizioni, occorre considerare che tali operatori e subappaltatori sono stati, sotto questo aspetto, trattati su un piede di parità durante la procedura di aggiudicazione dell’appalto, dato che il principio della parità di trattamento non impedisce che sia prevista una regola differente qualora la violazione abbia potuto essere accertata soltanto successivamente nel corso della fase di esecuzione dell’appalto.

48      Per quanto riguarda, in secondo luogo, il principio di proporzionalità, occorre ricordare, oltre alla giurisprudenza menzionata al punto 45 della presente sentenza, che dal considerando 101, terzo comma, della direttiva 2014/24 risulta che, nell’applicare motivi di esclusione facoltativi come quello enunciato all’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), di tale direttiva, le amministrazioni aggiudicatrici devono prestare particolare attenzione al principio di proporzionalità, prendendo segnatamente in considerazione il carattere lieve delle irregolarità commesse o il ripetersi di irregolarità lievi. Tale attenzione deve essere ancor più elevata qualora l’esclusione prevista dalla normativa nazionale colpisca l’operatore economico che ha presentato l’offerta per una violazione commessa non da lui direttamente, bensì da un soggetto estraneo alla sua impresa, per il controllo del quale detto operatore può non disporre di tutta l’autorità richiesta e di tutti i mezzi necessari.

49      La necessità di rispettare il principio di proporzionalità risulta parimenti rispecchiata all’articolo 57, paragrafo 6, primo comma, della direttiva 2014/24, in virtù del quale un operatore economico, che si trovi segnatamente nella situazione contemplata all’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), di detta direttiva, anche quando – come risulta dal punto 43 della presente sentenza – ciò derivi da una violazione constatata nei confronti di un subappaltatore indicato nell’offerta, può fornire delle prove al fine di attestare che le misure da esso prese sono sufficienti per dimostrare la sua affidabilità malgrado l’esistenza di detto motivo di esclusione. L’articolo 57, paragrafo 6, primo comma, della direttiva 2014/24 precisa che, se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non deve essere escluso dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto. Tale disposizione introduce dunque un meccanismo di misure correttive (self‑cleaning) che sottolinea l’importanza attribuita all’affidabilità dell’operatore economico (sentenza del 19 giugno 2019, Meca, C‑41/18, EU:C:2019:507, punti 40 e 41).

50      Ne consegue che l’operatore economico che ha presentato l’offerta, ove corra il rischio di essere escluso dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione di appalto a motivo di una violazione degli obblighi in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro imputabile ad uno dei subappaltatori di cui esso intende avvalersi, può dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice di essere tuttora affidabile malgrado l’esistenza di un siffatto motivo di esclusione, dovendo l’amministrazione aggiudicatrice, a norma dell’articolo 57, paragrafo 6, terzo comma, della direttiva 2014/24, valutare gli elementi di prova forniti da tale operatore in funzione della gravità della situazione e delle particolari circostanze del caso di specie.

51      Orbene, la normativa nazionale in discussione nel procedimento principale prevede in modo generale e astratto l’esclusione automatica dell’operatore economico qualora nei confronti di uno dei subappaltatori indicati nell’offerta di tale operatore venga constatata una violazione degli obblighi in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro, indipendentemente dalle circostanze in cui si è verificata tale violazione, e stabilisce dunque una presunzione assoluta secondo cui l’operatore economico deve essere escluso per qualsiasi violazione imputabile ad uno dei suoi subappaltatori, senza lasciare all’amministrazione aggiudicatrice la facoltà di valutare, caso per caso, le particolari circostanze del caso di specie, e all’operatore economico quella di dimostrare la propria affidabilità malgrado la constatazione di detta violazione.

52      In particolare, una normativa siffatta non permette all’amministrazione aggiudicatrice di tenere conto, ai fini della valutazione della situazione, di una serie di fattori pertinenti, come i mezzi di cui l’operatore economico che ha presentato l’offerta disponeva per verificare l’esistenza di una violazione in capo ai subappaltatori, o la presenza di un’indicazione, nella sua offerta, della propria capacità di eseguire l’appalto senza avvalersi necessariamente del subappaltatore in questione.

53      Date tali circostanze, una normativa nazionale che preveda una siffatta esclusione automatica dell’operatore economico che ha presentato l’offerta viola il principio di proporzionalità, imponendo alle amministrazioni aggiudicatrici di procedere automaticamente a tale esclusione a causa della violazione commessa da un subappaltatore, ed eccedendo così il margine di discrezionalità di cui dispongono gli Stati membri, a norma dell’articolo 57, paragrafo 7, della direttiva 2014/24, in ordine alla precisazione delle condizioni di applicazione del motivo di esclusione previsto dall’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), di detta direttiva nel rispetto del diritto dell’Unione. Una normativa siffatta priva altresì l’operatore economico della possibilità di dimostrare, conformemente all’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, la propria affidabilità malgrado l’esistenza di una violazione compiuta da uno dei suoi subappaltatori (v., per analogia, sentenze del 19 maggio 2009, Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317, punto 30; del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, punti 34 e 35, nonché del 26 settembre 2019, Vitali, C‑63/18, EU:C:2019:787, punti 40 e 41).

54      Di conseguenza, un’esclusione automatica dell’operatore economico che ha presentato l’offerta, prevista dalla normativa nazionale, privando, da un lato, tale operatore della possibilità di fornire elementi circostanziati in merito alla situazione e, dall’altro, l’amministrazione aggiudicatrice della possibilità di disporre di un margine di discrezionalità al riguardo, non può essere considerata compatibile con l’articolo 57, paragrafi 4 e 6, della direttiva 2014/24 e con il principio di proporzionalità (v., per analogia, sentenza del 26 settembre 2019, Vitali, C‑63/18, EU:C:2019:787, punti 42 e 43).

55      Alla luce delle considerazioni che precedono, occorre rispondere alle questioni sollevate dichiarando che l’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24 non osta ad una normativa nazionale, in virtù della quale l’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà, o addirittura l’obbligo, di escludere l’operatore economico che ha presentato l’offerta dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell’offerta di detto operatore venga constatato il motivo di esclusione previsto dalla disposizione sopra citata. Per contro, tale disposizione, letta in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 6, della medesima direttiva, nonché il principio di proporzionalità, ostano ad una normativa nazionale che stabilisca il carattere automatico di tale esclusione.

 Sulle spese

56      Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Seconda Sezione) dichiara:

L’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, non osta ad una normativa nazionale, in virtù della quale l’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà, o addirittura l’obbligo, di escludere l’operatore economico che ha presentato l’offerta dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell’offerta di detto operatore venga constatato il motivo di esclusione previsto dalla disposizione sopra citata. Per contro, tale disposizione, letta in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 6, della medesima direttiva, nonché il principio di proporzionalità, ostano ad una normativa nazionale che stabilisca il carattere automatico di tale esclusione.

L'articolo Illegittimo escludere il concorrente per un fatto del subappaltatore proviene da Giurdanella.it.

Corte di Giustizia Europea causa C-63/2018 Sentenza del 26 settembre 2019

A seguito della richiesta del Tar Lombardia, la Corte di Giustizia Europea si pronuncia sulla compatibilità con il diritto europeo della normativa italiana sul subappalto, e in particolare del limite generale del 30 per cento di prestazioni subappaltabili (attualmente 40 per cento).

In sostanza, come era stato sostenuto nella lettera della Commissione Europea che apriva la procedura di infrazione contro l’Italia, sono da considerare vietati i limiti assoluti alle prestazioni che possono essere subappaltate a terzi dall’affidatario di un appalto pubblico.

Il divieto di un limite generale e astratto alle prestazioni subappaltabili a terzi, valido per tutti gli appalti

Il limite del 30 per cento (ma anche il limite del 40 per cento previsto dallo Sblocca Cantieri) è è quindi illegittimo, e il problema non è l’esatta individuazione percentuale della soglia, ma la sua stessa esistenza.

Viene così applicato un principio già affermato nella sentenza Wrocław – Miasto na prawach powiatu (C‑406/14, EU:C:2016:562).

In quella sede era stato stabilito che la clausola del capitolato di un appalto pubblico di lavori che impone limitazioni al ricorso a subappaltatori per una parte dell’appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe, è incompatibile con la direttiva appalti.

La premessa della decisione  è che il ricorso al subappalto, che può favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, è funzionale al fine di rendere possibile la più ampia apertura di un bando di gara alla concorrenza.

La lotta alla criminalità organizzata non può giustificare una così radicale e sproporzionata limitazione del subappalto

Per difendere la conformità della norma italiana al diritto europeo, il Governo ha sostenuto che essa era giustificata alla luce delle particolari circostanze presenti in Italia, dove il subappalto ha da sempre costituito uno degli strumenti di attuazione di intenti criminosi. Limitando la parte dell’appalto che può essere subappaltata, la normativa nazionale renderebbe il coinvolgimento nelle commesse pubbliche meno appetibile per le associazioni criminali, il che consentirebbe di prevenire il fenomeno dell’infiltrazione mafiosa nelle commesse pubbliche e di tutelare così l’ordine pubblico.

I giudici europei hanno concesso che, in astratto, sarebbe possibile per il legislatore nazionale prevedere tali limitazioni, più rigorose rispetto a quelle previste dalla direttiva in materia di subappalto, per contrastare fenomeni criminosi.

Infatti il contrasto al fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici costituisce un obiettivo legittimo che può giustificare una restrizione alle regole fondamentali e ai principi generali del Trattato che si applicano nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici

Tuttavia, conclude la sentenza, anche supponendo che una restrizione quantitativa al ricorso al subappalto possa essere considerata idonea a contrastare siffatto fenomeno, una restrizione come quella di cui trattasi nel procedimento principale eccede quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo.

Ciò che sembra eccessivo è il fatto che – per tutti gli appalti – una parte rilevante dei lavori, delle forniture o dei servizi interessati dev’essere realizzata dall’offerente stesso, sotto pena di vedersi automaticamente escluso dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, anche nel caso in cui l’ente aggiudicatore sia in grado di verificare le identità dei subappaltatori interessati e ove ritenga, in seguito a verifica, che siffatto divieto non sia necessario al fine di contrastare la criminalità organizzata nell’ambito dell’appalto in questione.

Secondo la C.G.E., misure meno restrittive sarebbero idonee a raggiungere l’obiettivo perseguito dal legislatore italiano, e il diritto italiano già prevede numerose attività interdittive espressamente finalizzate ad impedire l’accesso alle gare pubbliche alle imprese sospettate di condizionamento mafioso o comunque collegate a interessi riconducibili alle principali organizzazioni criminali operanti nel paese.

E’ possibile porre limiti al subappalto, che non siano generali e indifferenziati?

Sembra di potere leggere, tra le righe della sentenza, un’apertura ad una possibilità di limitare il subappalto non in via generale e astratta, ma autorizzando la specifica stazione appaltante a limitare essa stessa tale istituto, magari ponderando discrezionalmente.

A tale scopo dovrebbe essere necessario dimostrare che siffatto divieto al subappalto risulti necessario al fine di contrastare la criminalità organizzata nell’ambito dell’appalto in questione.

Le altre questioni aperte sul subappalto

Le criticità del subappalto in Italia era già stata segnalata dalla lettera della Commissione Europea, che avviava la procedura di infrazione nei confronti dell’Italia.

In quella sede la Commissione ha criticato il limite generale al subappalto, ma anche una serie di altri aspetti, che non sono stati oggetto della decisione della Corte di Giustizia:

• L’obbligo di indicare la terna di subappaltatori proposti (peraltro venuto meno con lo Sblocca Cantieri)
• Il divieto per un subappaltatore di fare a sua volta ricorso ad un altro subappaltatore
• Il divieto per il soggetto sulle cui capacità l’operatore intende fare affidamento di affidarsi a sua volta alle capacità di un altro soggetto
• Il divieto per l’offerente in una determinata gara di essere subappaltatore di un altro offerente nella stessa gara

Di seguito un estratto della sentenza del 26 settembre 2019 della Corte di Giustizia dell’Unione Europea nella causa C-63/2018

(…)

 Sulla questione pregiudiziale

21      Con la sua questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se gli articoli 49 e 56 TFUE e la direttiva 2014/24 debbano essere interpretati nel senso che ostano a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi.

22      In via preliminare, occorre rilevare che, poiché il valore dell’appalto di cui al procedimento principale, al netto dell’IVA, è superiore alla soglia di EUR 5 225 000 prevista all’articolo 4, lettera a), della direttiva 2014/24, è con riferimento a quest’ultima che occorre rispondere alla presente domanda di pronuncia pregiudiziale.

23      Occorre ricordare che tale direttiva, come risulta in sostanza dal suo considerando 1, ha l’obiettivo di  garantire il rispetto, nell’aggiudicazione degli appalti pubblici, in particolare, della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, e dei principi che ne derivano, in particolare la parità di trattamento, la non discriminazione, la proporzionalità e la trasparenza, nonché di garantire che l’aggiudicazione degli appalti pubblici sia aperta alla concorrenza.

24      In particolare, a tal fine, la predetta direttiva prevede espressamente, al suo articolo 63, paragrafo 1, la possibilità per gli offerenti di fare affidamento, a determinate condizioni, sulle capacità di altri soggetti, per soddisfare determinati criteri di selezione degli operatori economici.

25      Inoltre, l’articolo 71 della medesima direttiva, che riguarda specificamente il subappalto, al suo paragrafo 2 dispone che l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere o può essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti.

26      Ne deriva che, al pari della direttiva 2004/18 abrogata dalla direttiva 2014/24, quest’ultima sancisce la possibilità, per gli offerenti, di ricorrere al subappalto per l’esecuzione di un appalto, purché le condizioni da essa previste siano soddisfatte (v., in tal senso, per quanto riguarda la direttiva 2004/18, sentenza del 14 luglio 2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu, C‑406/14, EU:C:2016:562, punti da 31 a 33).

27      Infatti, secondo una giurisprudenza costante, e come risulta dal considerando 78 della direttiva 2014/24, in materia di appalti pubblici, è interesse dell’Unione che l’apertura di un bando di gara alla concorrenza sia la più ampia possibile. Il ricorso al subappalto, che può favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, contribuisce al perseguimento di tale obiettivo (v., in tal senso, sentenza del 5 aprile 2017, Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, punto 48 e giurisprudenza ivi citata).

28      Inoltre, al punto 35 della sentenza del 14 luglio 2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu (C‑406/14, EU:C:2016:562), che riguardava l’interpretazione della direttiva 2004/18, la Corte ha stabilito che una clausola del capitolato d’oneri di un appalto pubblico di lavori che impone limitazioni al ricorso a subappaltatori per una parte dell’appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe, è incompatibile con tale direttiva, applicabile nell’ambito della controversia che aveva dato luogo a tale sentenza.

29      A tal riguardo, occorre rilevare che, sebbene l’articolo 71 della direttiva 2014/24 riprenda, in sostanza, il tenore dell’articolo 25 della direttiva 2004/18, esso elenca tuttavia talune norme supplementari in materia di subappalto. In particolare, tale articolo 71 prevede la possibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di chiedere o di essere obbligata dallo Stato membro a chiedere all’offerente di informarla sulle intenzioni di quest’ultimo in materia di subappalto, nonché la possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice, a determinate condizioni, di trasferire i pagamenti dovuti direttamente al subappaltatore per i servizi, le forniture o i lavori forniti al contraente principale. Inoltre, il suddetto articolo 71 dispone che le amministrazioni aggiudicatrici possono verificare o essere obbligate dagli Stati membri a verificare se sussistano motivi di esclusione dei subappaltatori a norma dell’articolo 57 di tale direttiva relativi in particolare alla partecipazione a un’organizzazione criminale, alla corruzione o alla frode.

30      Tuttavia, dalla volontà del legislatore dell’Unione di disciplinare in maniera più specifica, mediante l’adozione di siffatte norme, le situazioni in cui l’offerente fa ricorso al subappalto, non si può dedurre che gli Stati membri dispongano ormai della facoltà di limitare tale ricorso a una parte dell’appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, al pari del limite imposto dalla normativa di cui trattasi nel procedimento principale.

31      A tale riguardo, il governo italiano sostiene che gli Stati membri possono prevedere misure diverse da quelle specificamente elencate nella direttiva 2014/24, al fine di garantire, in particolare, il rispetto del principio di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, poiché a tale principio è dedicata una particolare attenzione nel contesto di tale direttiva.

32      Più specificamente, tale governo sottolinea il fatto che la limitazione del ricorso al subappalto di cui trattasi nel procedimento principale è giustificata alla luce delle particolari circostanze presenti in Italia, dove il subappalto ha da sempre costituito uno degli strumenti di attuazione di intenti criminosi. Limitando la parte dell’appalto che può essere subappaltata, la normativa nazionale renderebbe il coinvolgimento nelle commesse pubbliche meno appetibile per le associazioni criminali, il che consentirebbe di prevenire il fenomeno dell’infiltrazione mafiosa nelle commesse pubbliche e di tutelare così l’ordine pubblico.

33      Come osserva il governo italiano, è vero che i considerando 41 e 105 della direttiva 2014/24, nonché alcune disposizioni di quest’ultima, come l’articolo 71, paragrafo 7, indicano espressamente che gli Stati membri rimangono liberi di prevedere, nel proprio diritto interno, disposizioni più rigorose rispetto a quelle previste dalla predetta direttiva in materia di subappalto, a condizione che tali prime disposizioni siano compatibili con il diritto dell’Unione.

34      Come deriva, in particolare, dai criteri di selezione qualitativi previsti dalla direttiva 2014/24, in particolare dai motivi di esclusione dettati al suo articolo 57, paragrafo 1, è altresì vero che il legislatore dell’Unione ha inteso evitare, mediante l’adozione di tali disposizioni, che gli operatori economici che sono stati condannati con sentenza definitiva, alle condizioni previste in tale articolo, partecipino a una procedura di aggiudicazione di appalti.

35      Parimenti, il considerando 41 della direttiva 2014/24 prevede che nessuna disposizione di quest’ultima dovrebbe vietare di imporre o di applicare misure necessarie, in particolare, alla tutela dell’ordine, della moralità e della sicurezza pubblici, a condizione che dette misure siano conformi al TFUE, mentre il considerando 100 di tale direttiva precisa che è opportuno evitare l’aggiudicazione di appalti pubblici, in particolare, ad operatori economici che hanno partecipato a un’organizzazione criminale.

36      Oltre a ciò, secondo una giurisprudenza costante, va riconosciuto agli Stati membri un certo potere discrezionale nell’adozione di misure destinate a garantire il rispetto dell’obbligo di trasparenza, il quale si impone alle amministrazioni aggiudicatrici in tutte le procedure di aggiudicazione di un appalto pubblico. Infatti, il singolo Stato membro è nella posizione migliore per individuare, alla luce di considerazioni di ordine storico, giuridico, economico o sociale che gli sono proprie, le situazioni favorevoli alla comparsa di comportamenti in grado di provocare violazioni del rispetto dell’obbligo summenzionato (v., in tal senso, sentenza del 22 ottobre 2015, Impresa Edilux e SICEF, C‑425/14, EU:C:2015:721, punto 26 e giurisprudenza ivi citata).

37      Più specificamente, la Corte ha già dichiarato che il contrasto al fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici costituisce un obiettivo legittimo che può giustificare una restrizione alle regole fondamentali e ai principi generali del TFUE che si applicano nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici (v., in tal senso, sentenza del 22 ottobre 2015, Impresa Edilux e SICEF, C‑425/14, EU:C:2015:721, punti 27 e 28).

38      Tuttavia, anche supponendo che una restrizione quantitativa al ricorso al subappalto possa essere considerata idonea a contrastare siffatto fenomeno, una restrizione come quella di cui trattasi nel procedimento principale eccede quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo.

39      A tal riguardo, occorre ricordare che, durante tutta la procedura, le amministrazioni aggiudicatrici devono rispettare i principi di aggiudicazione degli appalti di cui all’articolo 18 della direttiva 2014/24, tra i quali figurano, in particolare, i principi di parità di trattamento, di trasparenza e di proporzionalità (sentenza del 20 settembre 2018, Montte, C‑546/16, EU:C:2018:752, punto 38).

40      Orbene, in particolare, come ricordato al punto 30 della presente sentenza, la normativa nazionale di cui al procedimento principale vieta in modo generale e astratto il ricorso al subappalto che superi una percentuale fissa dell’appalto pubblico in parola, cosicché tale divieto si applica indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori. Inoltre, un siffatto divieto generale non lascia alcuno spazio a una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore (v., per analogia, sentenza del 5 aprile 2017, Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, punti 54 e 55).

41      Ne consegue che, nell’ambito di una normativa nazionale come quella di cui trattasi nel procedimento principale, per tutti gli appalti, una parte rilevante dei lavori, delle forniture o dei servizi interessati dev’essere realizzata dall’offerente stesso, sotto pena di vedersi automaticamente escluso dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, anche nel caso in cui l’ente aggiudicatore sia in grado di verificare le identità dei subappaltatori interessati e ove ritenga, in seguito a verifica, che siffatto divieto non sia necessario al fine di contrastare la criminalità organizzata nell’ambito dell’appalto in questione.

42      Come sottolinea la Commissione, misure meno restrittive sarebbero idonee a raggiungere l’obiettivo perseguito dal legislatore italiano, al pari di quelle previste dall’articolo 71 della direttiva 2014/24 e richiamate al punto 29 della presente sentenza. D’altronde, come indica il giudice del rinvio, il diritto italiano già prevede numerose attività interdittive espressamente finalizzate ad impedire l’accesso alle gare pubbliche alle imprese sospettate di condizionamento mafioso o comunque collegate a interessi riconducibili alle principali organizzazioni criminali operanti nel paese.

43      Pertanto, una restrizione al ricorso del subappalto come quella di cui trattasi nel procedimento principale non può essere ritenuta compatibile con la direttiva 2014/24.

44      Tale conclusione non può essere rimessa in discussione dall’argomento dedotto dal governo italiano, secondo cui i controlli di verifica  che l’amministrazione aggiudicatrice deve effettuare in forza del diritto nazionale sarebbero inefficaci. Invero, siffatta circostanza, che, come pare evincersi dalle osservazioni stesse di tale governo, risulta dalle modalità specifiche di tali controlli, nulla toglie al carattere restrittivo della misura nazionale di cui al procedimento principale. Peraltro, il governo italiano non ha affatto dimostrato, nell’ambito della presente causa, che le diverse disposizioni previste all’articolo 71 della direttiva 2014/24, con le quali gli Stati membri possono limitare il ricorso al subappalto, nonché i possibili motivi di esclusione dei subappaltanti ai sensi dell’articolo 57 di tale direttiva, e ai quali fa riferimento l’articolo 71, paragrafo 6, lettera b), di quest’ultima, non possano essere attuate in modo tale da raggiungere l’obiettivo perseguito dalla normativa nazionale di cui al procedimento principale.

45      Alla luce delle considerazioni che precedono, occorre rispondere alla questione pregiudiziale dichiarando che la direttiva 2014/24 dev’essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi.

 Sulle spese

46      Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Quinta Sezione) dichiara:

La direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2015/2170 della Commissione, del 24 novembre 2015, deve essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi.

L'articolo Subappalto, il limite del 30 per cento contrario al diritto europeo proviene da Giurdanella.it.

Corte di Giustizia Europea, sentenza 26 giugno 2019 C‑247:18 P

La C.G.E, con sentenza del 26 giugno 2019 (causa C‑247/18 P) ha confermato quanto deciso dalla Commissione nel 2015, che aveva ritenuto di ridurre il contributo finanziario a causa delle irregolarità sistemiche nel periodi di programmazione 2000-2006.

La Corte, a questo proposito, ha ritenuto che il Governo Italiano aveva dimostrato l’esistenza di un affidabile ed operativo sistema di gestione e di controllo: in assenza di questa dimostrazione, le gravi violazioni devono imputarsi ad un’insufficiente attività di controllo da parte degli organi regionali.

In particolare i controlli non sono stati sufficienti a evitare l’ammissione di progetti incoerenti, tardivi o comunque non ammissibili, le spese inammissibili, le irregolari procedure di appalto e di scelta dei consulenti e docenti.

Le irregolarità confermate dalla CGE

La Corte ha confermato quanto ritenuto dalla Commissione e dal Tribunale di primo grado: i controlli a campione e le successive verifiche hanno rilevato problemi gravissimi, con diverse gravi violazioni della normativa europea, che faceva desumere l’inadeguatezza dei sistemi di controllo.

Infatti il tasso di errore relativo all’intero campione, che ammontava al 54,03%, faceva presumere che l’intervento in esame non fosse stato effettuato in conformità al principio di buona gestione finanziaria: esse rilevavano gravi insufficienze nei sistemi di gestione e di controllo, che possono condurre ad irregolarità a carattere sistemico.

La Commissione, con la sua decisione (C(2015) 9413, del 17 dicembre 2015) ha ritenuto esistente un’elevata frequenza delle seguenti irregolarità:

–        operazioni non ammissibili: progetti presentati dopo la scadenza dei termini per la presentazione delle domande di partecipazione, progetti non ammissibili alle misure per le quali erano stati dichiarati, dichiarazione a posteriori di progetti non conformi ai criteri del FSE (progetti coerenti);

–        spese non ammissibili: spese relative al personale non correlate al tempo effettivamente impiegato per i progetti; errata ripartizione dei costi indiretti e/o delle spese parzialmente attribuibili ai progetti; consulenti esterni privi delle qualifiche richieste; giustificativi di spesa insufficienti, spese non attinenti ai progetti, spese contabilizzate in modo inappropriato;

–        inosservanza delle condizioni relative alle sovvenzioni per quanto concerne la partecipazione di terzi; esecuzione delle attività non conforme alle descrizioni dei progetti;

–        violazione delle procedure di appalto e di quelle per la selezione di docenti, esperti e fornitori.

Secondo la decisione della Commissione, poiché, da una parte, le irregolarità constatate sono ricorrenti e, dall’altra, sussistono gravi carenze dei sistemi di gestione e di controllo, ossia, più in particolare, delle verifiche di gestione di primo livello, della certificazione delle dichiarazioni di spesa e del seguito dato ai controlli contabili, le irregolarità dovevano ritenersi, per la loro natura, sistemiche.

L'articolo Corte di Giustizia Europea: gravi irregolarità nei fondi europei in Sicilia proviene da Giurdanella.it.

La Corte di Giustizia Europea risponde al quesito del Tar Torino sulla conformità alle direttive europee del rito appalti, e in particolare dell’onere di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione ed esclusione dalle gare.

Nel procedimento erano intervenute diverse associazioni di avvocati amministrativisti, che hanno contestato la compatibilità tra il rito super accelerato e le direttive europee. Tra le associazioni intervenienti anche Amministrativisti.it, difesa dallo Studio Giurdanella&Partners.

L’Ordinanza del 14 febbraio 2019, pur ammettendo la conformità al diritto UE della normativa italiana, pone il problema dell’effettiva conoscenza, da parte dei partecipanti ad una gara di appalto, dei motivi di illegittimità del provvedimento, che sarebbero onerati a impugnare subito.

La necessità di potere conoscere dell’illegittimità del provvedimento

Secondo la Corte di Giustizia, il rito appalti, che prevede un onere di immediata impugnazione per contestare ammissioni ed esclusioni, è conforme alle Direttive Europee, ma solo se il provvedimento di ammissione/esclusione è stato comunicato insieme ad una relazione dei motivi pertinenti, tale da garantire che gli interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell’unione europea

Insomma, secondo costante giurisprudenza della Corte, infatti, l’efficacia del controllo giurisdizionale garantito dall’articolo 47 della Carta presuppone che l’interessato possa conoscere la motivazione su cui si fonda la decisione adottata nei suoi confronti, vuoi in base alla lettura della decisione stessa vuoi a seguito di comunicazione della motivazione effettuata su sua richiesta, al fine di consentirgli di difendere i suoi diritti nelle migliori condizioni possibili e di decidere, con piena cognizione di causa, se gli sia utile adire il giudice competente, nonché per porre pienamente in grado quest’ultimo di esercitare il controllo sulla legittimità della decisione nazionale in questione.

Infatti, continua la Corte, ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici possono essere unicamente garantiti qualora i termini imposti per proporre tali ricorsi inizino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente abbia avuto o avrebbe dovuto avere conoscenza della presunta violazione di dette disposizioni.

Ne consegue che spetta ai giudici dello Stato verificare se un operatore economico sia effettivamente venuto a conoscenza, grazie alla comunicazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice del provvedimento di ammissione o di esclusione, dei motivi di illegittimità del suddetto provvedimento.

Occorrerà un giudizio concreto, vertente sull’effettiva possibilità del concorrente di proporre un ricorso, perché è stato effettivamente messo in condizione di farlo: solo in questo caso decorrono i 30 giorni di tempo.

La CGE aggiunge che il giudice italiano dovrà garantire che l’applicazione combinata delle disposizioni dell’articolo 29 e dell’articolo 53, commi 2 e 3, del codice dei contratti pubblici, che disciplinano l’accesso alla documentazione delle offerte e la sua divulgazione, non escludesse del tutto la possibilità di una tale conoscenza.

Le massime della Corte di Giustizia, in risposta ai quesiti del Tar Piemonte

“La direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, e in particolare i suoi articoli 1 e 2 quater, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che i ricorsi avverso i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici debbano essere proposti, a pena di decadenza, entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla loro comunicazione agli interessati, a condizione che i provvedimenti in tal modo comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti tale da garantire che detti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell’Unione dagli stessi lamentata.

La direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2014/23, e in particolare i suoi articoli 1 e 2 quater, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che, in mancanza di ricorso contro i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione degli offerenti alla partecipazione alle procedure di appalto pubblico entro un termine di decadenza di 30 giorni dalla loro comunicazione, agli interessati sia preclusa la facoltà di eccepire l’illegittimità di tali provvedimenti nell’ambito di ricorsi diretti contro gli atti successivi, in particolare avverso le decisioni di aggiudicazione, purché tale decadenza sia opponibile ai suddetti interessati solo a condizione che essi siano venuti o potessero venire a conoscenza, tramite detta comunicazione, dell’illegittimità dagli stessi lamentata“.

L'articolo Rito superaccelerato appalti su ammissioni ed esclusioni, interviene la CGE proviene da Giurdanella.it.

Queste le conclusioni dell’avvocato generale innanzi alla Corte di Giustizia, nella causa C-58/13, instaurata a seguito di domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Consiglio Nazionale Forense, in qualità di giudice del rinvio (Torresi / Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Macerata)

Il CNF aveva sollevato due questioni pregiudiziali di diritto comunitario:

1) Se l’art. 3 della direttiva 98/5/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 febbraio 1998, volta a facilitare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquistata la qualifica, alla luce del principio generale del divieto di abuso del diritto e dell’art. 4, par. 2, TUE relativo al rispetto delle identità nazionali, debba essere interpretato nel senso di obbligare le autorità amministrative nazionali ad iscrivere nell’elenco degli avvocati stabiliti cittadini italiani che abbiano realizzato contegni abusivi del diritto dell’Unione, ed osti ad una prassi nazionale che consenta a tali autorità di respingere le domande di iscrizione all’albo degli avvocati stabiliti qualora sussistano circostanze oggettive tali da ritenere realizzata la fattispecie dell’abuso del diritto dell’Unione, fermi restando, da un lato, il rispetto del principio di proporzionalità e non discriminazione e, dall’altro, il diritto dell’interessato di agire in giudizio per far valere eventuali violazioni del diritto di stabilimento, e dunque la verifica giurisdizionale dell’attività dell’amministrazione.

2) In caso di risposta negativa al quesito sub 1), se l’art. 3 della direttiva 98/5/CE, così interpretato, debba ritenersi invalido alla luce dell’art. 4, par. 2, TUE nella misura in cui consente l’elusione della disciplina di uno Stato membro che subordina l’accesso alla professione forense al superamento di un esame di Stato laddove la previsione di siffatto esame è disposta dalla Costituzione di detto Stato e fa parte dei principi fondamentali a tutela degli utenti delle attività professionali e della corretta amministrazione della giustizia.

Sulle questioni sollevate dal CNF, l’avvocato generale obietta che, “se è vero che il diritto dell’Unione non può essere invocato a fini abusivi o fraudolenti, tuttavia la constatazione dell’esistenza di un abuso richiede il concorso di circostanze oggettive (nonostante il rispetto formale delle condizioni previste dalla normativa dell’Unione, l’obiettivo perseguito da tale normativa non è stato raggiunto) e di un elemento soggettivo (la volontà di ottenere un vantaggio derivante dalla normativa dell’Unione mediante la creazione artificiosa delle condizioni necessarie per il suo ottenimento.

La presentazione all’autorità competente dello Stato membro ospitante (nella fattispecie: l’Italia) di un certificato di iscrizione presso l’ordine dello Stato membro di origine (nella fattispecie: la Spagna) è l’unico requisito necessario per l’iscrizione nello Stato membro ospitante, che consente alla persona di esercitare la sua attività in quest’ultimo Stato membro con il suo titolo professionale di origine. È ininfluente, ai sensi della direttiva, il fatto che l’avvocato abbia la cittadinanza dello Stato membro ospitante. Il legislatore dell’Unione non ha infatti inteso consentire agli Stati membri di attuare discriminazioni alla rovescia escludendo i propri cittadini dai diritti conferiti da tale direttiva.

La Corte ha già statuito che la direttiva non consente che l’iscrizione di un avvocato nello Stato membro ospitante possa essere subordinata ad ulteriori condizioni (come ad esempio un colloquio inteso ad accertare la padronanza della lingua o lo svolgimento di un determinato periodo di pratica o di attività come avvocato nello Stato membro di origine). Se non è richiesta alcuna precedente esperienza per esercitare, ad esempio, come «abogado» in Spagna, non vi è ragione di richiedere una tale esperienza per esercitare con il medesimo titolo professionale («abogado») in un altro Stato membro.

A tal riguardo, non può essere attribuita alcuna importanza al fatto che l’avvocato intenda approfittare di una normativa estera più favorevole o che egli presenti la domanda di iscrizione all’albo poco dopo aver ottenuto il titolo professionale all’estero.

In definitiva, solo qualora le autorità dello Stato membro ospitante, in un caso specifico, sospettino una condotta fraudolenta e, in seguito ad un’indagine approfondita, accertino che ricorrono entrambi gli elementi, oggettivo e soggettivo, di un abuso, non è loro precluso respingere una domanda in ragione di un abuso del diritto. In tali casi specifici, la direttiva prevede anche la possibilità di chiedere la collaborazione delle autorità dello Stato membro in cui il titolo è stato ottenuto.

Qui il testo integrale delle conclusioni dell’avvocato generale

L'articolo Corte di Giustizia. Abogados: non è abuso del diritto proviene da Giurdanella.it.

Nel suddetto avviso, il cancelliere della Corte comunica che, ai sensi dell’art. 23, secondo comma, del Protocollo sullo statuto della Corte di Giustizia, le parti in causa innanzi al giudice nazionale nonchè gli stati membri, la Commissione  e anche quando ne sia il caso il Parlamento Europeo, il Consiglio e la Banca centrale,  hanno il diritto di presentare alla Corte osservazioni scritte sulla domanda di pronuncia pregiudiziale entro 2 mesi dalla notifica del fax medesimo. Al citato termine però va aggiunto un termine forfettario di 10 giorni in ragione della distanza.

Si apre così la fase scritta del processo presso la Corte di Giustizia Europea in merito al contributo unificato che vede tra le associazioni intervenute, l’associazione di consumatori Cittadini Europei assistita dagli avvocati Carmelo Giurdanella e Salvo Gallo dello studio legale Giurdanella&Partners di Milano.

In allegato il fax del Tar Trento

L'articolo Contributo Unificato: si apre la fase scritta in Corte di Giustizia proviene da Giurdanella.it.

Ricordiamo che il Tar Trento aveva rimesso alla CGE la domanda pregiudiziale con ordinanza n. 23 del 29 gennaio 2014 , chiedendo in particolare ai Giudici europei se “i principi fissati dalla Direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE e successive modifiche ed integrazioni, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, ostino ad una normativa nazionale, quale quella delineata dagli articoli 13, commi 1-bis, 1-quater e 6-bis, e 14, comma 3-ter, del D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115 (come progressivamente novellato dagli interventi legislativi successivi) che hanno stabilito elevati importi di contributo unificato per l’accesso alla giustizia amministrativa in materia di contratti pubblici”.

Sono intervenute in giudizio, nel frattempo, sia l’associazione di consumatori Cittadini Europei che varie associazioni di avvocati.

Adesso il Tar Trento, con un fax inviato alle parti,  ha reso noto che, ai sensi dell’art. 23, secondo comma, del Protocollo sullo statuto della Corte di Giustizia, le parti in causa innanzi al giudice nazionale hanno il diritto di presentare alla Corte osservazioni scritte sulla domanda di pronuncia pregiudiziale entro 2 mesi dalla notifica del fax medesimo. Al citato termine però va aggiunto un termine forfettario di 10 giorni in ragione della distanza.

Una volta terminata tale fase scritta e terminate le relative traduzioni, il giudice relatore presenterà la relazione preliminare alla riunione generale, alla quale partecipano tutti i membri della Corte. Nella maggior parte dei casi, la Corte decide su proposta del giudice relatore di passare alla fase orale senza procedere ad istruttoria. La data esatta dell’udienza sarà successivamente fissata dal presidente della Corte di Giustizia.

L'articolo Contributo unificato appalti in Corte di Giustizia: inizia il processo proviene da Giurdanella.it.