L’impugnazione di un bando di gara da parte di una società che non aveva partecipato alla gara medesima è l’occasione per il Tar Lazio per riprendere i casi in cui è ammissibile l’impugnazione immediata dei bandi.

La regola dell’impugnazione posticipata dei bandi di gara o di concorso

La regola generale è che infatti che il bando va impugnato in via immediata quando contenga clausole escludenti, ma previa presentazione della domanda di partecipazione, mentre, quando non contenga clausole escludenti va impugnato dall’offerente unitamente all’atto conclusivo della procedura.

In altre parole, se la regola generale è che il bando di gara o di concorso deve essere contestato unitamente agli atti che ne ne fanno applicazione, vi sono casi eccezionali cui deve essere impugnato immediatamente il bando di gara, nonché particolari fattispecie in cui a tale impugnazione immediata deve ritenersi legittimato anche colui che non ha proposto la domanda di partecipazione.

L’eccezione dell’impugnazione diretta del bando

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 2014 ha individuato le tre tassative ipotesi per l’impugnazione autonoma e immediata dei bandi

1) quando si contesta in radice l’indizione della gara;

2) quando si contesta che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto;

3) quando si impugnano direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.

L’elenco delle clausole immediatamente escludenti

Venendo al terzo caso, quello di clausole immediatamente escludenti, la sentenza del Tar riporta le fattispecie che sono state elaborate dalla giurisprudenza amministrativa.

a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (Cons. Stato sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671);

b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Adunanza plenaria n. 3 del 2001);

c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Cons. Stato sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);

d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293);

e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto (Cons. Stato, sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222);

f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.);

g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” ( Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421).

L’impossibilità di impugnare immediatamente clausole che non impediscono una corretta offerta dell’operatore economico

Alla luce dei principi succitati, il Tar Lazio ha ritenuto non immediatamente impugnabile il Bando oggetto del ricorso, poiché nessuna delle disposizioni del bando gravate da parte ricorrente appariva inverare almeno una delle ipotesi specificamente individuate dalla giurisprudenza come immediatamente escludenti, tali cioè da impedire che l’operatore economico possa formulare una corretta offerta e quindi presentare la domanda di partecipazione.

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Di seguito il comunicato dell’Antitrust:

Intensificare la lotta ai possibili cartelli tra aziende che partecipano alle gare per gli appalti pubblici con la collaborazione delle stazioni appaltanti. E’ l’obiettivo dell’Antitrust che ha predisposto un vademecum da inviare ai soggetti che bandiscono le gare perché assumano un ruolo di ‘sentinella’ segnalando all’Autorità anomalie tipiche di comportamenti potenzialmente distorsivi della concorrenza. Dalla sua nascita a oggi l’Antitrust ha avviato in questo settore numerosi procedimenti istruttori, conclusi con l’irrogazione di sanzioni per oltre € 500 milioni. Si tratta di fenomeni che vanno combattuti con determinazione perché comportano una lievitazione dei costi per lavori o forniture e dunque un danno diretto per l’intera collettività.

Il vademecum ha l’obiettivo di aiutare le stazioni appaltanti a percepire i segnali di un’alterazione concorrenziale, identificando le anomalie comportamentali sintomo di distorsioni concorrenziali, la cui effettiva sussistenza sarà tuttavia accertata solo all’esito del procedimento istruttorio che l’Autorità dovesse ritenere di avviare in seguito alle segnalazioni pervenute

L’Antitrust suggerisce innanzitutto di valutare il contesto. I cartelli si realizzano infatti con maggiore frequenza quando i mercati interessati hanno alcune caratteristiche: pochi concorrenti o concorrenti caratterizzati da analoga efficienza e dimensione; riguardano prodotti omogenei; c’è una perdurante partecipazione alle gare delle stesse imprese; l’appalto è ripartito in più lotti dal valore economico simile.

All’interno di questa cornice generale costituiscono segnali di comportamenti anomali:

a) Boicottaggio della gara

I principali sintomi del boicottaggio, finalizzato a prolungare il contratto con il fornitore abituale o di ripartire pro quota il lavoro o la fornitura tra tutte le imprese interessate, sono: 1) nessuna offerta presentata; 2) presentazione di un’unica offerta o di un numero di offerte comunque insufficiente per procedere all’assegnazione dell’appalto; 3) presentazione di offerte dello stesso importo, soprattutto quando le procedure di gara prevedono in queste circostanze l’annullamento della gara o la ripartizione dell’appalto pro quota.

b) Offerte di comodo

Le offerte di comodo danno un’apparente regolarità concorrenziale alla gara e nascondono l’innalzamento dei prezzi di aggiudicazione. I principali sintomi sono: 1) offerte presentate dalle imprese che non si aggiudicano l’appalto caratterizzate da importi palesemente troppo elevati o comunque superiori a quanto le stesse imprese hanno offerto in analoghe procedure; 2) offerte contenenti condizioni particolari e notoriamente inaccettabili per la stazione appaltante che ne determinano l’esclusione; 3) la presentazione di offerte più elevate rispetto ai prezzi di listino. In generale una sequenza di gare in cui risulta aggiudicataria sempre la stessa impresa può destare il sospetto che i concorrenti presentino offerte di comodo.

c) Subappalti o ATI (Associazione Temporanea d’Imprese)

I subappalti e le Associazioni Temporanee di Imprese (ATI) permettono di ampliare la platea dei soggetti che possono partecipare a meccanismi di gara, dando spazio anche alle imprese più piccole. In alcuni casi possono però essere utilizzati dai partecipanti alla gara per spartirsi il mercato o addirittura della singola commessa. Possibili indizi sono: 1) imprese, singolarmente in grado di partecipare a una gara, che invece si astengono in vista di un successivo subappalto o optano per la costituzione di un’ATI; 2) la costituzione di ATI o subappalto perfezionati da imprese accomunate dalla stessa attività prevalente; 3) il ritiro dell’offerta da parte di un’impresa che decide inizialmente di partecipare a una gara, che risulta poi beneficiaria di un subappalto relativo alla medesima gara; 4) nei casi di aggiudicazione basata sull’offerta economicamente più vantaggiosa, l’ATI (tra i maggiori operatori) può essere il frutto di una strategia escludente, tesa ad impedire a imprese minori di raggiungere il necessario punteggio qualitativo.

d) Rotazione delle offerte e ripartizione del mercato

Anche l’analisi della sequenza delle aggiudicazioni può segnalare la presenza di un cartello. Quando la pratica spartitoria interessa un singolo committente quest’ultimo avrà indizi per riconoscere ‘regolarità’ sospette nella successione temporale delle imprese aggiudicatarie o nella ripartizione in lotti delle vincite. Le regolarità sospette potrebbero riguardare non solo il numero di aggiudicazioni ma anche la somma dei relativi importi.

e) Modalità ‘sospette’ di partecipazione all’asta

Può accadere che gli aderenti ad un cartello presentino le domande di partecipazione all’asta con modalità tali da tradire la comune formulazione. E’ questo il caso di: 1) comuni errori di battitura; 2) stessa grafia; 3) riferimento a domande di altri partecipanti alla medesima gara; 4) analoghe stime o errori di calcolo; 5) consegna contemporanea, da parte di un soggetto, di più offerte per conto di differenti partecipanti alla medesima procedura di gara.

Leggi la Delibera e il Vademecum

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Il complesso conosciuto soprattutto per l’ Altare della Patria, comprende oltre allo stesso il Sacrario delle bandiere, il Sacello del Milite ignoto e il Museo centrale del Risorgimento. Dal 2002 il complesso e con esso il traffico di turisti che visita l’opera, sono stati gestiti integralmente dall’organizzazione non lucrativa di utilità sociale “Comunicare Organizzando”, guidata da Alessandro Nicosia. Ma negli scorsi mesi la Regione Lazio aveva deciso di affidare i numerosi servizi in concessione attraverso una gara pubblica.

Ben sedici milioni e seicentomila euro il budget a disposizione dell’appalto che sarebbe dovuto durare 48 mesi e che comprendeva in toto i numerosi servizi che fanno da cornice al monumento: marketing, pianificazione, fund raising, pianificazione attività culturale e comunicazione, accoglienza, informazione, orientamento e vigilanza delle aree di competenza, realizzazione del servizio di noleggio audioguide; nonché visite guidate, progettazione, organizzazione e realizzazione di eventi e mostre per gli eventi culturali, assistenza e laboratori didattici, progettazione e gestione sito internet, progettazione e realizzazione materiale editoriale, progettazione e realizzazione di oggettistica, servizio di caffetteria.

La scadenza del bando era fissata al 4 aprile, ma già a marzo le quattro società ricorrenti hanno presentato il ricorso contro il MiBAC (Ministero per i Beni e le Attività Culturali) che ha in consegna il bene demaniale.

Le società ricorrenti lamentavano la presenza di clausole seriamente anticoncorrenziali, requisiti troppo elevati o non ben definiti .

Il Tar lazio ha accolto il ricorso, annullando il suddetto bando faraonico.

Tra le motivazioni depositate lo scorso giugno, il giudici del Tar Lazio rilevano come al bando di gara in questione, essendo relativo ad una procedura di affidamento in concessione di servizi al pubblico, debbano essere applicati sia i principi che derivano dal Trattato dell’Unione europea che le disposizioni del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (recante il Codice dei contratti pubblici) che ne costituiscono il precipitato normativo del nostro ordinamento giuridico in materia di affidamento di commesse pubbliche.  E’ pertanto pacifico, che la scelta del concessionario debba essere conseguente ad una procedura competitiva e concorrenziale ispirata ai principi dettati dal Trattato istitutivo.

Principi, che ad avviso del Tar Lazio, invece sono stati violati dalla presenza di clausole troppo ristrettive ed anticoncorrenziali.

Tutto da rifare, dunque, per il MiBAC che subisce l’ennesima bocciatura e che dovrà indire un nuovo bando tenendo conto delle indicazioni del Tar, consentendo pertanto una maggiore concorrenza.

Il testo delle motivazioni

Articolo pubblicato su LeggiOggi.it il 12 agosto 2013

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