“ Visto l’art. 18 del D. Lgs 36/2023…Si chiede se resta comunque in capo alla stazione appaltante la decisione in ordine alla forma di stipula o se l’art. 18 impone in via perentoria lo scambio di lettere nel caso delle procedure negoziate senza che residui alcun margine di autonomia di scelta da parte dell’Ente”.

Per chiarezza, occorre ricordare che l’articolo 18 del d.lgs. 36/2023 stabilisce che i contratti pubblici devono essere stipulati in forma pubblica amministrativa con atto pubblico notarile ovvero mediante scrittura privata; invece, nel caso di procedure negoziate o contratti sotto soglia prevede la conclusione mediante corrispondenza.

Il Ministero, dunque, è stato chiamato a chiarire la natura tassativa o meno della previsione contenuta al predetto articolo 18, al fine di comprendere se la Stazione appaltante conservi un margine di discrezionalità nella scelta delle modalità di conclusione dei contratti sotto soglia ovvero se sia obbligata a munirsi di un regolamento interno in cui siano specificati i criteri per selezionare la forma contrattuale da adottare.

Con Parere 2632/2024, il Ministero ha chiarito che l’articolo 18 deve essere interpretato alla luce dei principi sanciti all’interno del primo Libro del Codice dei contratti pubblici, ossia del principio del risultato e di  quello della fiducia nell’azione della pubblica amministrazione.

In particolare, il principio della fiducia esprime l’interesse sotteso al Codice di garantire la tempestiva conclusione dei contratti pubblici; il principio della fiducia valorizza l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici.

Dunque, la stazione appaltante è libera di scegliere le modalità di conclusione del contratto, a seconda delle caratteristiche di quest’ultimo, del suo oggetto e delle specifiche esigenze emerse in seno alla procedura di affidamento.

L’adozione di un regolamento interno – in cui siano specificati i criteri per la selezione della forma contrattuale più adeguata – rimane una mera facoltà,

Difatti, il Mit ha stabilito che “Resta ferma la facoltà della stazione appaltante, in base al proprio ordinamento (regolamento, n.d.r.), di predeterminare i criteri sulla cui base operare tale scelta”.

Nello specifico, ritiene il Mit, spetta al Dirigente competente individuare la forma di stipulazione più idonea all’oggetto del contratto.

Peraltro, dalla  lettura congiunta dell’articolo 18, comma 1, d.lgs. 36/2023 e dell’articolo 6, comma 2, lett. b) dell’allegato I.2  (a mente del quale spetta al Rup scegliere la tipologia di contratto da stipulare) emerge che sia il Responsabile unico del procedimento a dover collaborare con il Dirigente, proponendogli il modulo negoziale da adottare al fine di concludere il contratto pubblico.

L'articolo La forma dei contratti sotto soglia: il parere del Mit proviene da Giurdanella.it.

Con comunicato del Presidente del 31 gennaio 2024, l’ANAC ha chiarito che per le stazioni appaltanti che non avessero provveduto, entro il 31 gennaio 2024, a comunicarle la disponibilità di piattaforme certificate, tale requisito si intenderà positivamente accertato in qualunque momento successivo al 31 gennaio 2024 attraverso il concreto utilizzo di almeno una piattaforma inclusa nel Registro ANAC delle piattaforme certificate.

Occorre in questa sede fare un passo indietro e analizzare più nel dettaglio la disciplina della qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza, cui agli articoli 62 e 63 del codice appalti e all’allegato II.4, ricordando che la qualificazione attesta la loro capacità di gestire direttamente, secondo criteri di qualità, efficienza e professionalizzazione, le attività che caratterizzano il processo di acquisizione di un bene, di un servizio o di un lavoro.

Ai sensi dell’art. 62 del Codice appalti per le stazioni appaltanti e per le centrali di committenza che debbano affidare contratti di lavori d’importo superiore a 500 mila euro e di servizi e forniture d’importo superiore alle soglie previste per gli affidamenti diretti è necessaria la qualificazione, senza la quale l’ANAC non rilascia il CIG.
Sotto le suddette soglie, nonché per l’effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza e dai soggetti aggregatori, le stazioni appaltanti e le centrali di committenza non necessitano della qualificazione e possono procedere direttamente ed autonomamente.
Le stazioni appaltanti non qualificate che debbano effettuare procedure di importo superiore alle suddette soglie, ai sensi dell’art. 62, comma 6 lett. a), procedono all’acquisizione di lavori, servizi e forniture ricorrendo a una centrale di committenza qualificata. Le stazioni appaltanti non qualificate consultano sul sito dell’ANAC l’elenco delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza qualificate e fanno domanda di svolgere la procedura di gara ad uno dei soggetti presenti in detto elenco (istituito ai sensi dell’art. 63). La domanda si intende accolta se non si riceve risposta negativa nel termine di dieci giorni dalla sua ricezione. In caso di risposta negativa la stazione appaltante non qualificata si rivolge all’ANAC, che provvede entro quindici giorni all’assegnazione d’ufficio della richiesta a una stazione appaltante qualificata o a una centrale di committenza qualificata, individuata sulla base del livello necessario.

Ci siamo già occupati, in un nostro redazionale, della delibera n. 266/2023 con la quale ANAC stabilisce le regole per l’assegnazione d’ufficio di una stazione appaltante o centrale di committenza qualificata.

Con l’art. 63 del Codice appalti viene specificato che vi sono vari livelli di qualificazione per i quali sono richiesti diversi requisiti e che ogni stazione appaltante o centrale di committenza può effettuare le procedure corrispondenti al livello di qualificazione posseduto e a quelli inferiori. Per i livelli superiori per i quali non si è qualificati si applica quanto detto ai sensi dell’art. 62, comma 6.

L’allegato II.4 disciplina infine i vari livelli di qualificazione e i rispettivi requisiti per raggiungerli.
Fra i requisiti che, obbligatoriamente, la stazione appaltante o la centrale di committenza deve avere per essere qualificata vi è la “disponibilità di piattaforme di approvvigionamento digitale di cui agli artt. 25 e 26 del codice”, con ciò intendendosi la possibilità di uso permanente di piattaforme certificate in quanto di proprietà della stazione appaltante/centrale di committenza o messe a disposizione da parte di soggetti terzi per il tramite di contratti di servizio, altra tipologia di contratto o altro titolo idoneo. A titolo esemplificativo, costituiscono titoli idonei di disponibilità della piattaforma: modulo di formale richiesta di utilizzo, modulo di adesione ad un servizio messo a disposizione sulla base di regolamento regionale, possesso di credenziali idonee che consentano l’adesione al servizio mediante autenticazione.
L’art. 225, comma 3, specificava poi che tale requisito fosse richiesto a decorrere dal 1 gennaio 2024, ovvero dal momento in cui avessero acquistato piena efficacia le norme dettate in tema di digitalizzazione appalti.

MA IN CHE MODO VIENE RICHIESTO ALLE STAZIONI APPALTANTI, DA PARTE DI ANAC, IL REQUISITO DELLA DISPONIBILITA’ DI PIATTAFORME CERTIFICATE?

Con un primo avviso di fine dicembre 2023, l’ANAC comunica che le stazioni appaltanti e le centrali di committenza qualificate in data anteriore al 31 dicembre 2023 avevano tempo fino al 31 gennaio 2024 per comunicarle la disponibilità delle piattaforme certificate.
In caso di mancata comunicazione la qualificazione sarebbe decaduta dal 1 febbraio 2024.

Come detto all’inizio del presente redazionale, con il Comunicato del Presidente del 31 gennaio 2024 l’ANAC fa un passo indietro: per le stazioni appaltanti/centrali di committenza che non avessero provveduto, entro quella data, a comunicarle la disponibilità di piattaforme certificate, tale requisito si intenderà positivamente accertato in qualunque momento successivo al 31 gennaio 2024 attraverso il concreto utilizzo di almeno una piattaforma inclusa nel Registro delle piattaforme certificate. Dunque, niente decadenza della qualificazione in caso di mancata comunicazione della disponibilità di piattaforme certificate.

L'articolo Come accertare la disponibilità di piattaforme certificate da parte delle stazioni appaltanti proviene da Giurdanella.it.

Ma all’indomani della delibera sono sorte le prime problematiche applicative.

Fra le più significative problematiche, al punto da obbligare l’ANAC ad intervenire con immediatezza, quella relativa agli obblighi di utilizzo, da parte delle amministrazioni, delle piattaforme certificate per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro, in particolare per acquisire i relativi CIG.

Infatti, per i contratti di modestissima entità il nuovo Codice prevede dei meccanismi di semplificazione dei procedimenti di acquisto, che mal si conciliano con l’utilizzo delle suddette piattaforme e, in generale, con l’utilizzo degli strumenti di digitalizzazione in vigore dal 1 gennaio (analizzati nel summenzionato articolo).

Pertanto l’ANAC, con un comunicato del Presidente del 10 gennaio 2024, ha ritenuto necessario stabilire che “l’utilizzo dell’interfaccia web della piattaforma contratti pubblici – PCP dell’Autorità sarà disponibile anche per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro fino al 30 settembre 2024. Tale strumento rappresenta una modalità suppletiva che può essere utilizzata in caso di impossibilità o difficoltà di ricorso alle piattaforme certificate. A decorrere dal 1 ottobre 2024 anche per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro sarà obbligatorio il ricorso alle piattaforme certificate. Restano valide le indicazioni di cui alla delibera n. 585 del 19 dicembre 2023 con riferimento alle spese giornaliere di importo inferiore a € 1.500.”

Dunque, rispetto ai quattro casi previsti al punto 4 della delibera ANAC n. 582 del 13 dicembre 2023 per i quali è possibile, fino al 30 giugno 2024, acquisire il CIG utilizzando anche l’interfaccia web della PCP, si è ora aggiunto il quinto caso relativo agli affidamenti diretti sotto i 5.000 euro.

Entro il 30 settembre 2024 occorre però mettere in campo una soluzione definitiva e coerente con la logica complessiva del Codice, predisponendo una procedura che eviti di equiparare i microaffidamenti ad affidamenti più rilevanti, richiedendo per i primi solo dati veramente essenziali al loro monitoraggio.

Ad esporre le ulteriori problematiche applicative palesate dalle stazioni appaltanti degli enti locali, è stata poi ANCI con una nota:

1. L’accesso solo tramite SPID del responsabile di fase crea difficoltà a tradurre operativamente sulle piattaforme un lavoro di tipo collegiale da parte dell’Ufficio, obbligando il responsabile di fase ad essere presente per passaggi istruttori – preparatori come l’estrazione del CIG. Questa disposizione mal si concilia con le modalità organizzative degli enti locali, dove, mentre lo svolgimento delle mere operazioni è affidato agli uffici, solo l’adozione di provvedimenti e manifestazione di volontà è riservata alle figure apicali (anche sotto i profili delle responsabilità). Ora, tra le attività che non sono qualificabili come manifestazioni di volontà rientrano gran parte delle attività da svolgersi sulle piattaforme, fra le quali certamente la materiale acquisizione di un CIG.
   Per tali motivi, ANCI prospetta la possibilità di prevedere ulteriori figure, oltre a quella del responsabile di fase, per poter svolgere tutte le operazioni di gestione delle procedure;
2. Ai sensi dell’art. 19 del Codice, ciascun dato dovrebbe essere “fornito una sola volta a un solo sistema informativo, non può essere richiesto da altri sistemi o banche dati, ma è reso disponibile dal sistema informativo ricevente”, mentre nella prassi si rende necessario inserire i dati nelle piattaforme più volte e in diversi passaggi operativi;
3. Generico malfunzionamento tecnico della piattaforma contratti pubblici;
4. Ritardo nell’avvio delle piattaforme certificate pubbliche, le quali non hanno, peraltro, garantito particolare dialogicità con le stazioni appaltanti.

Le soluzioni che propone ANCI, e che ci si augura verranno recepite dall’ANAC, sono:

1. un’attività di formazione che tenga conto del processo nella sua interezza, promossa da ANAC, cui è attribuita legislativamente la governance del ciclo di vita digitale degli appalti;
2. aprire versioni di test per tutte le piattaforme per potersi “allenare” senza intasare i sistemi ufficiali;
3. istituire un tavolo tecnico di confronto con l’ANAC;

A ben vedere, quest’ultima proposta è stata già recepita da ANAC, che precisa di aver avviato, in raccordo con MIT, AGID, Dipartimento per la trasformazione digitale e Unità di missione per il PNRR, un tavolo permanente di confronto con i rappresentanti di ANCI e di altri Enti territoriali, per l’analisi delle criticità emerse dal sistema e per l’individuazione di possibili soluzioni.

Inoltre l’ANAC ha già dato risposta ad una serie di FAQ poste da operatori economici e da stazioni appaltanti, visualizzabili dai seguenti link:

• https://drive.google.com/file/d/1iLcK5P5Hbn1Rf9lTgCXReEN7oF-VYBda/view
• https://www.anticorruzione.it/-/digitalizzazione-dei-contratti-pubblici

Ci si aspetta comunque da ANAC che prenda in considerazioni le ulteriori proposte di ANCI, al fine di rendere questo radicale cambio del mondo dei contratti pubblici effettivamente funzionale allo scopo iniziale che, ricordiamolo, è quello di semplificare l’intera procedura di affidamento.

L'articolo Problemi applicativi in seguito alla delibera ANAC n. 582 del 13 Dicembre 2023 proviene da Giurdanella.it.

Ai sensi dell’art. 225 del nuovo codice, a partire dal 1 gennaio 2024, acquistano piena efficacia le norme dettate in tema di digitalizzazione dei contratti pubblici, riferite a tutti i contratti sottoposti al codice (di appalto, di concessione, sopra e sotto soglia, nei settori ordinari e speciali) e al loro intero ciclo di vita (programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento, esecuzione). La disciplina in tema di digitalizzazione sarà applicabile anche alle procedure di affidamento comprese nel PNRR avviate a partire dal 1 gennaio 2024.
Restano fuori dall’obbligo di digitalizzazione, dunque risultano esonerati dal ricorso agli strumenti di cui si dirà a breve, gli acquisti giornalieri di importo inferiore a € 1.500, in quanto non richiedono l’acquisizione del CIG.

Il codice, all’art. 22, definisce il complesso degli strumenti adibiti alla digitalizzazione dei contratti pubblici come “ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale (e-procurement)”.
Tale ecosistema ha come fulcro la BDNCP gestita da ANAC, che scambia dati e informazioni in modalità interoperabile con tutte le altre componenti dell’ecosistema. Del funzionamento della BDNCP abbiamo già parlato analizzando la delibera attuativa n. 261 adottata dall’ANAC.
Le altre componenti dell’“ecosistema” sono: la piattaforma dei contratti pubblici dell’ANAC, le banche dati statali che detengono informazioni utili per le stazioni appaltanti e per gli enti concedenti (es. FVOE), e le piattaforme di approvvigionamento digitale certificate di cui agli art. 25 e 26 del codice, tra le quali rientra la piattaforma servizio contratti pubblici del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti

Con delibera n. 582 del 13 dicembre 2023 l’ANAC chiarisce le modalità operative per le procedure pubblicate a partire dal 1 gennaio 2024 per l’avvio della digitalizzazione, soffermandosi principalmente su otto punti:

1. Utilizzo esclusivo, da parte delle stazioni appaltanti o degli enti concedenti, delle piattaforme di approvvigionamento digitale certificate
Solo queste piattaforme possono scambiare dati e informazioni con la BDNCP e acquisire i CIG.
La certificazione può essere ottenuta dalle piattaforme per una o più fasi del ciclo di vita del contratto e la stazione appaltante o l’ente concedente può utilizzare una o più piattaforme nell’ambito della gestione del ciclo di vita del medesimo contratto. Il Registro Piattaforme Certificate (RPC), che contiene l’elenco delle piattaforme di approvvigionamento digitale che hanno ottenuto la certificazione per una specifica fase del ciclo di vita dei contratti pubblici, è consultabile sul sito ANAC.

2. Programmazione
La pubblicazione dei programmi triennali dei lavori pubblici e dei programmi triennali delle forniture e servizi sulla BDNCP, per l’assolvimento degli obblighi in materia di trasparenza, continuerà ad essere effettuata attraverso la piattaforma Servizio Contratti Pubblici del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti

3. Acquisizione del CIG – (non è più previsto il rilascio di SmartCIG, il cui sistema rimane attivo solo per consentire la visualizzazione di SmartCIG già acquisiti)
L’acquisizione del CIG, al momento della gestione della specifica fase del contratto che lo richiede, avviene attraverso le piattaforme di approvvigionamento digitale certificate. Non è più necessario, per le procedure pubblicate a partire dal 1 gennaio 2024, il perfezionamento del CIG.
Resta l’acquisizione del CIG attraverso il sistema Simog per le procedure i cui bandi siano stati pubblicati o le cui lettere di invito sono state inviate entro il 31 dicembre 2023. Per tali procedure è consentito ancora il perfezionamento del CIG.

4. Utilizzo dell’interfaccia web della Piattaforma contratti pubblici dell’ANAC
La delibera riporta gli unici quattro casi in cui, fino al 30 giugno 2024, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono acquisire il CIG utilizzando anche l’interfaccia web della PCP (oltre alle piattaforme di approvvigionamento certificate)

5. Verifica dei requisiti, di ordine generale e speciale, degli operatori economici (partecipanti, ausiliari, subappaltatori) in fase di partecipazione e in fase di esecuzione
Tale verifica viene effettuata dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti tramite il FVOE 2.0, ovvero una delle sezioni della BDNCP.
Si evidenzia che con il FVOE 2.0 non è più necessario, per un operatore economico, generare il PassOE per autorizzare l’accesso al relativo fascicolo, in quanto sono previsti meccanismi di autorizzazione diversi.
Del funzionamento del FVOE 2.0 abbiamo già parlato analizzando la rispettiva delibera attuativa n. 262 adottata dall’ANAC, anch’essa con efficacia a partire dal 1 gennaio 2024.
In caso di CIG acquisiti con il sistema Simog, dunque, come detto, per le procedure avviate fino al 31 dicembre 2023, la suddetta verifica viene effettuata tramite il FVOE 1.0 ed è pertanto subordinata alla produzione, da parte dell’operatore economico, del PassOE.

 6. Trasmissione dei dati relativi all’aggiudicazione e alla fase di esecuzione
La trasmissione di tali dati può avvenire in due modi:
– mediante interfaccia utente di simog > in caso di CIG acquisiti con Simog
– mediante le piattaforme di approvvigionamento certificate > in caso di CIG acquisiti con PCP

7. Pubblicazione dei dati ai fini di trasparenza
Sulle modalità di assolvimento degli obblighi di trasparenza abbiamo già parlato analizzando la rispettiva delibera attuativa n. 264 adottata dall’ANAC, anch’essa con efficacia a partire dal 1 gennaio 2024.
Resta l’assolvimento degli obblighi di trasparenza dei dati relativi alla fase di aggiudicazione e di esecuzione mediante trasmissione attraverso il sistema Simog per le procedure avviate fino al 31 dicembre 2023.

8. Assolvimento degli obblighi di pubblicità legale di bandi e avvisi (art. 225, comma 1, del codice)
– in ambito europeo > dal 1 gennaio 2024 l’ANAC diventa e-sender nazionale, ossia l’unico soggetto deputato a trasmettere bandi e avvisi all’Ufficio delle pubblicazioni dell’UE
– in ambito nazionale > per avvisi e bandi relativi a procedure avviate dal 1 gennaio 2024 la Piattaforma per la pubblicità legale presso la BDNCP sostituisce la Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici.
Sulle modalità di assolvimento degli obblighi di pubblicità legale abbiamo già parlato analizzando la rispettiva delibera attuativa n. 263 adottata dall’ANAC, anch’essa con efficacia a partire dal 1 gennaio 2024.
La pubblicazione di avvisi e bandi per procedure avviate fino al 31 dicembre 2023, per quanto riguarda l’aggiudicazione e le modifiche del contratto di cui all’articolo 120, comma 14, del Codice, avviene con le seguenti modalità:
• le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, in analogia a quanto fatto per l’avvio della procedura, pubblicano autonomamente sul Tenders Electronic Daily (TED) i provvedimenti di rettifica dei bandi di gara e degli avvisi, gli avvisi di aggiudicazione e gli avvisi della intervenuta modifica del contratto di cui all’articolo 120, comma 14, del codice;
• ANAC pubblica attraverso la BDNCP i dati comunicati tramite Simog relativi all’aggiudicazione e alla modifica del contratto. Le stazioni appaltanti assicurano l’invio tempestivo e comunque entro il tempo previsto dalla normativa per la pubblicazione di tali dati ai fini della pubblicità legale, garantendone la completezza e correttezza.

L'articolo Novità dal 1 gennaio in tema di digitalizzazione appalti proviene da Giurdanella.it.

Il nuovo Codice degli appalti cristallizza il principio di tassatività delle clausole escludenti e, dunque, il principio di massima partecipazione alle gare pubbliche, nell’art. 10, collocato nel Libro I, Parte I, Titolo I, così recependo copiosa giurisprudenza del Consiglio di Sato formatasi in materia. Difatti, in questo Titolo (come già detto in un nostro precedente redazionale sul principio di autonomia contrattuale delle PP.AA.) il legislatore ha inteso codificare i principi fondamentali ed il principio di tassatività delle clausole escludenti rientra certamente fra quelli che governano l’interpretazione e l’applicazione delle norme del codice. Il precedente codice, invece, disciplinava il principio di tassatività e la conseguente nullità delle clausole escludenti agli artt. 80 e 83

Analizziamo il contenuto dell’art. 10 del nuovo Codice degli appalti

• Comma 1

Le cause che impediscono di affidare un contratto pubblico ad un O.E. sono espressamente definite dal codice. Queste cause di esclusione, prima contenute all’interno dell’art. 80, sono ora contenute negli artt. da 94 a 98, che li distinguono in cause di esclusione automatica (art. 94) e facoltativa (art. 95)

• Comma 2

Stabilisce espressamente che le cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito. L’aver fatto espresso rinvio agli artt. 94 e 95 e non anche ad altre disposizioni di legge comporterà l’opportunità per il legislatore, in caso di futura introduzione di ulteriori figure escludenti, di dover intervenire direttamente sulle disposizioni codicistiche.

Il comma 2 chiarisce, ancora, che le clausole (della lex specialis del bando di gara) che prevedono cause ulteriori (oltre a quelle degli artt. 94 e 95) di esclusione sono nulle e si considerano non apposte, quindi sono clausole direttamente disapplicabili in quanto in contrasto con una norma imperativa di legge. La giurisprudenza specifica che si tratta di una nullità parziale della lex specialis, che non invalida quest’ultima nella sua interezza. Tale nullità, ovviamente, impedisce all’amministrazione di porre in essere atti ulteriori che si fondino su quella clausola (ad es. il provvedimento espresso di esclusione), rendendoli altrimenti annullabili.

Dal punto di vista processuale, ne consegue che da un lato non sussiste l’onere per l’O.E. di proporre alcun ricorso avverso la clausola escludente nulla (neanche nei termini e ai sensi dell’art. 31 comma 4 c.p.a.), dall’altro sussiste, invece, l’onere per l’O.E. di impugnare gli atti ulteriori che facciano applicazione di quella clausola secondo le regole ordinarie di cui all’art. 120 c.p.a. (non può farsi discendere, nell’ordinamento amministrativo, la nullità di un atto consequenziale a un atto solo parzialmente nullo)

• Comma 3

Fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti. Al riguardo l’art. 100 del codice disciplina i c.d. “Requisiti di ordine speciale” e l’art. 103 disciplina i “Requisiti di partecipazione a procedure di lavori di rilevante importo” (pari o superiore a 20 milioni di euro).

Pertanto, a P.A. non può imporre adempimenti che in modo generalizzato ostacolino la partecipazione alla gara (commi 1 e 2), ma può discrezionalmente dare un contenuto specifico a eventuali limitazioni alla partecipazione ai sensi del comma 3. Pertanto, nel caso in cui l’amministrazione eserciti “male” tale discrezionalità non si verserà in un caso di nullità ex comma 2, ma di annullabilità degli atti emessi in applicazione di quel potere discrezionale.

In tale caso, se l’O.E. intende contestare clausole immediatamente e direttamente escludenti, ovvero attinenti requisiti di partecipazione, soggettivi o non, che escludono in radice la possibilità di partecipare utilmente alla procedura di selezione, avrà l’onere di impugnare direttamente il bando secondo le regole ordinarie di cui all’art. 120 c.p.a.

Altri articoli sul nuovo Codice degli appalti

Nuovo Codice degli appalti – Novità in materia di contratti di donazione con le P.A.

Nuovo Codice degli appalti – Novità sul rito speciale appalti di cui all’art. 120 c.p.a.

L'articolo Nuovo Codice degli appalti – Novità in materia di clausole escludenti proviene da Giurdanella.it.

Art. 37 decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 (decreto trasparenza). Obblighi di pubblicazione concernenti i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture
1. Fermo restando quanto previsto  dall’articolo  9-bis  e  fermi restando  gli  obblighi   di   pubblicità legale,   le   pubbliche amministrazioni e le stazioni appaltanti pubblicano i dati, gli  atti e le informazioni secondo quanto previsto dall’articolo 28 del codice dei contratti pubblici
2. Ai sensi dell’articolo 9-bis, gli obblighi di  pubblicazione  di cui al comma 1 si intendono assolti attraverso l’invio  dei  medesimi dati alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici presso l’ANAC e alla  banca   dati   delle   amministrazioni   pubbliche   ai   sensi dell’articolo 2 del decreto legislativo 29  dicembre  2011,  n.  229, limitatamente alla parte lavori.

Il d.lgs. 31 marzo 2023, con i due articoli appena riportati, riscrive gli obblighi di trasparenza nel settore dei contratti pubblici – che devono essere attuati a mezzo di specifici obblighi di trasmissione e pubblicazione a carico di stazioni appaltanti/enti concedenti che rientrano nell’ambito di applicazione del decreto trasparenza – ed affida all’ANAC il compito di meglio definirli con proprio provvedimento.

Così, con delibera n. 264 del 20 giugno 2023, l’ANAC adotta il provvedimento che individua i documenti, i dati e le informazioni relativi alle procedure del ciclo di vita dei contratti pubblici oggetto di trasparenza ai fini e per gli effetti dell’articolo 28 del codice e dell’articolo 37 del decreto trasparenza. Tale provvedimento acquista efficacia dal 1° gennaio 2024, mentre fino al 31 dicembre 2023 stazioni appaltanti/enti concedenti assicurano la trasparenza dei contratti pubblici come declinata nell’”Allegato 9” della delibera ANAC n. 7 del 17 gennaio 2023.

L’articolo 3 del provvedimento stabilisce in cosa si concretizzano gli obblighi di trasparenza per stazioni appaltanti/enti concedenti.

Viene stabilito che questi soggetti trasmettono tempestivamente alla BDNCP, così adempiendo a parte dei loro obblighi di trasparenza, le informazioni riguardanti:

a) programmazione

• il programma triennale ed elenchi annuali dei lavori;
• il programma triennale degli acquisti di servizi e forniture

b) progettazione e pubblicazione

• gli avvisi di pre-informazione
• i bandi e gli avvisi di gara
• avvisi relativi alla costituzione di elenchi di operatori economici

c) affidamento

• gli avvisi di aggiudicazione ovvero i dati di aggiudicazione per gli affidamenti non soggetti a pubblicità
• gli affidamenti diretti

d) esecuzione

• La stipula e l’avvio del contratto
• gli stati di avanzamento
• i subappalti
• le modifiche contrattuali e le proroghe
• le sospensioni dell’esecuzione
• gli accordi bonari
• le istanze di recesso
• la conclusione del contratto
• il collaudo finale

e) ogni altra informazione che dovesse rendersi utile per l’assolvimento dei compiti assegnati all’ANAC dal codice e da successive modifiche e integrazioni.

La trasmissione dei dati alla BDNCP è assicurata dalle piattaforme di approvvigionamento digitale di cui agli artt. 25 e 26 del codice secondo le modalità previste nel provvedimento ANAC adottato con Delibera n. 261/2023.

Altra parte degli obblighi di trasparenza, invece, si concretizzano con la pubblicazione da parte di stazioni appaltanti/enti concedenti, nella sezione “Amministrazione trasparente” dei loro siti istituzionali, di:

• un collegamento ipertestuale che rinvia ai dati relativi all’intero ciclo di vita del contratto contenuti nella BDNCP secondo le regole tecniche di cui al provvedimento ANAC adottato con Delibera n. 261/2023. Tale collegamento assicura la trasparenza di tutti i documenti di ogni procedura contrattuale, dai primi all’esecuzione
• documenti, dati e informazioni che non devono essere trasmessi alla BDNCP e che sono individuati nell’Allegato1 del provvedimento in questione.

L’articolo 5 del provvedimento disciplina la durata della pubblicazione

I documenti, i dati e le informazioni sottostanti agli obblighi di trasparenza rimangono pubblicati in BDNCP e nella sezione “Amministrazione trasparente” della stazione appaltante e dell’ente concedente per un periodo almeno di cinque anni decorrenti dal 1° gennaio dell’anno  successivo  a quello da cui decorre l’obbligo di pubblicazione, e comunque  fino  a che i documenti pubblicati producono  i  loro  effetti,  fatti  salvi  i diversi termini previsti dalla normativa in  materia  di  trattamento dei dati personali e quanto previsto dagli articoli 14,  comma  2,  e 15, comma 4 del decreto trasparenza. Decorsi detti termini, i  relativi  dati  e  documenti sono accessibili ai sensi dell’articolo 5 del decreto trasparenza.

Gli articoli 6 e 7 del provvedimento si occupano di alcune specificazioni su accesso civico semplice ed accesso civico generalizzato

Per accesso civico semplice, ai sensi dell’art. 5 comma 1 del decreto trasparenza, si intende che gli obblighi di trasparenza in capo alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti comportano il diritto di chiunque di richiedere documenti, dati o informazioni dei quali sia stata omessa la pubblicazione nella BDNCP o in “Amministrazione trasparente”.

L’articolo 6 del provvedimento specifica che nel caso in cui sia stata omessa la pubblicazione nella BDNCP, la richiesta di accesso civico semplice è presentata in prima battuta al RPCT della stazione appaltante/ente concedente al fine di verificare se tale omissione sia imputabile ai soggetti della stazione appaltante/ente concedente tenuti alla trasmissione dei dati alla BDNCP.
Ove sia appurato che la stazione appaltante/ente concedente abbia effettivamente trasmesso i dati alla BDNCP, la richiesta di accesso civico semplice è presentata al RPCT di ANAC, in qualità di amministrazione titolare della BDNCP.

Ovviamente, nel caso in cui sia stata omessa la pubblicazione nella sezione “Amministrazione trasparente” della stazione appaltante/ente concedente non v’è da chiedersi a chi rivolgere la richiesta di accesso civico semplice!

Per accesso civico generalizzato, ai sensi dell’art. 5 comma 2 del decreto trasparenza, si intende che, allo  scopo  di  favorire  forme  diffuse  di   controllo   sul perseguimento delle  funzioni  istituzionali  e  sull’utilizzo  delle risorse pubbliche, chiunque ha diritto di accedere  ai  dati  e  ai  documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del decreto trasparenza, nel  rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall’articolo 5-bis del decreto trasparenza.

L’articolo 7 del provvedimento specifica che alla scadenza del termine di durata dell’obbligo di pubblicazione, la BDNCP, la stazione appaltante e l’ente concedente, per quanto di rispettiva competenza, sono tenuti a conservare e a rendere disponibili i documenti, i dati e le informazioni al fine di soddisfare – in conformità all’art. 35 del codice degli appalti- eventuali istanze di accesso civico generalizzato.

L’articolo 8 del provvedimento, infine, disciplina le sanzioni e le responsabilità in caso di inadempimento degli obblighi di trasparenza in capo a stazioni appaltanti/enti concedenti

Per i documenti, dati, e informazioni da trasmettere alla BDNCP o da pubblicare solamente in “Amministrazione trasparente”, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti individuano, nei propri Piani di programmazione delle misure di prevenzione della corruzione e della trasparenza, i soggetti responsabili cui spetta trasmetterli e/o pubblicarli.

• In caso di inadempimento degli obblighi di trasmissione alla BDNCP si applicano le sanzioni indicate nel provvedimento ANAC adottato con Delibera n. 261/2023;
• In caso di inadempimento, anche parziale, della pubblicazione dei dati in “Amministrazione trasparente” si applicano gli articoli 43 e 46 del decreto trasparenza ai fini dell’individuazione delle responsabilità.

Altri articoli sui nuovi regolamenti ANAC:

Nuovo Regolamento ANAC sulle quote di esternalizzazione nelle concessioni

Come stabilire l’equivalenza delle tutele fra due CCNL

L'articolo Nuovo Regolamento ANAC sulla trasparenza nei contratti pubblici proviene da Giurdanella.it.

“2. I titolari di concessioni di lavori e di servizi pubblici, ad esclusione di quelli disciplinati dal Libro III, già in essere alla data di entrata in vigore del codice, di importo pari o superiore alle soglia di rilevanza europea, e non affidate conformemente al diritto dell’Unione europea vigente al momento dell’affidamento o della proroga, affidano mediante procedura ad evidenza pubblica una quota tra il 50 per cento e il 60 per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture stabilita convenzionalmente dal concedente e dal concessionario; l’ente concedente tiene conto delle dimensioni economiche e dei caratteri dell’impresa, dell’epoca di assegnazione della concessione, della sua durata residua, del suo oggetto, del suo valore economico e dell’entità degli investimenti effettuati. L’affidamento avviene mediante procedura ad evidenza pubblica, con la previsione di clausole sociali per la stabilità del personale impiegato e per la salvaguardia delle professionalità.

5. Le modalità di calcolo delle quote di cui comma 2, primo periodo, sono definite dall’ANAC entro il termine di sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del codice. Sull’applicazione del presente articolo vigila l’ANAC anche tenuto conto del valore delle prestazioni eseguite.”

Il d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36 riscrive totalmente la precedente disciplina in materia e affida all’ANAC il compito di definire, con Regolamento, le modalità di calcolo delle quote di esternalizzazione. Così l’ANAC, con delibera n. 265 del 20 giugno 2023 ha adottato il Regolamento in questione, entrato in vigore il 1° luglio 2023

Sono escluse dall’obbligo di affidamenti a terzi:

• Le concessioni afferenti ai settori speciali di cui al Libro III del codice, ossia: gas e energia termica, elettricità, settore idrico, trasporto ferroviario, tranviario, filoviario, mediante autobus, sistemi automatici o cavo, porti e aeroporti, servizi postali, estrazione di gas e prospezione o estrazione di carbone o di altri combustibili solidi. Restano, comunque, fermi gli obblighi di affidamento a terzi previsti nelle corrispondenti clausole contrattuali.
• Le concessioni assegnate dopo il 1° aprile 2023, data di entrata in vigore del nuovo codice, che devono essere affidate nel rispetto delle procedure ivi previste.
• Le concessioni che, tenuto conto anche di eventuali rinnovi o proroghe, siano di importo inferiore a 5.382.000 euro
• Le concessioni affidate conformemente al diritto UE vigente al momento della dell’affidamento
• Le concessioni di cui agli articoli 10,11,12,13,14,16,17 della direttiva 2014/23/UE

Il Regolamento specifica che “L’articolo186 si applica: – ai concessionari privati, anche se non tenuti, in base ad altra disposizione, all’applicazione del codice dei contratti pubblici; – ai concessionari pubblici o, comunque, tenuti all’applicazione del codice”

L’articolo 2 determina la base di calcolo delle quote di esternalizzazione

Viene specificato che i contratti da inserire nella base di calcolo delle percentuali individuate dall’art. 186 sono quelli che riguardano tutte le prestazioni da eseguire nel periodo considerato, oggetto della concessione e sono, quindi, necessarie per l’esecuzione della stessa.

Non sono inseriti nella base di calcolo delle percentuali individuate dall’articolo 186 i contratti stipulati per la gestione dell’attività del concessionario nel suo complesso quali, ad esempio, i contratti per l’acquisto di buoni pasto per i dipendenti, per le utenze, per la manutenzione degli immobili, se utilizzati promiscuamente con altre attività svolte dal concessionario.

Gli articoli 3 e 4 definiscono i criteri che le parti devono seguire per calcolare la quota di esternalizzazione da applicare alla specifica concessione, ovvero la per definire la quota di prestazioni che il concessionario deve far eseguire all’operatore terzo.

In particolare l’art. 3 specifica come incrementare la quota minima individuata dall’art. 186 comma 2 (50%) in base ai singoli criteri di valutazione individuati dalla norma stessa:

• Dimensioni economiche del concessionario ————> 3.7, 3.8
• Epoca di assegnazione della concessione ————–> 3.6
• Durata residua della concessione (criterio storico) —-> 3.5
• Oggetto della concessione ——————————> 3.4
• valore economico della concessione ——————–> 3.2, 3.3,
• Entità degli investimenti effettuati ———————-> 3.9, 3.10

L’articolo 5 definisce chi possono essere gli operatori terzi a cui, obbligatoriamente, esternalizzare.

Devono essere terzi rispetto al concessionario: non controllati o, comunque, collegati al concessionario. Qualora il concessionario sia un Consorzio o un RTI, sono da escludere, altresì, tutti i consorziati ed i controllati/collegati degli operatori consorziati o tutti gli operatori che fanno parte del Raggruppamento ed i loro controllati/collegati.

In base all’articolo 6, entro il 1° ottobre 2023 le parti di concessioni già in essere devono adeguarsi alle disposizioni in esame con apposito atto aggiuntivo al contratto considerato, nel quale definire la quota di esternalizzazione.

In seguito alla sottoscrizione dell’atto aggiuntivo che definisce la quota di esternalizzazione, il concessionario presenta un Piano degli affidamenti all’Ente Concedente ed avvia, senza indugio, le procedure di evidenza pubblica, previa acquisizione del CIG.

Inoltre, in base all’art. 9, entro il 1°ottobre 2023 gli enti concedenti sono tenuti a pubblicare sul proprio sito istituzionale varie informazioni riferite a ciascuna concessione.

In particolare, alla sezione «amministrazione trasparente», sotto-sezione «Bandi di gara e contratti», sezione «Concessioni assoggettate all’articolo 186 del decreto legislativo 36/2023», devono essere pubblicare le seguenti informazioni:

1. data di affidamento;
2. data di sottoscrizione del contratto;
3. oggetto della concessione;
4. valore stimato;
5. stato della concessione, con indicazione delle attività svolte e delle attività residue;
6. dati del concessionario;
7. percentuale di esternalizzazione concordata con il concessionario;

Ulteriori obblighi in materia di trasparenza a carico degli enti concedenti e dei soggetti concessionari sono definiti dall’ANAC con il provvedimento di cui all’articolo 28 del codice e sono efficaci a decorrere dal 1° gennaio 2024.

Altri articoli sui nuovi regolamenti ANAC:

Nuovo Regolamento ANAC sul Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (FVOE)

Nuovo regolamento ANAC per la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture

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L’ANAC, con delibera n. 262 del 20 giugno 2023, ha adottato il Regolamento di cui all’art. 24 comma 4 del codice, che “disciplina il funzionamento del FVOE, le modalità di integrazione con gli Enti certificanti e di utilizzo da parte dei soggetti abilitati, i requisiti e le cause di esclusione verificabili attraverso lo stesso e infine i dati e le informazioni disponibili e trattate ai tali fini”.

Tale regolamento è entrato in vigore il 1° luglio 2023 (data a partire dalla quale è divenuto efficace il nuovo codice appalti), ma acquista efficacia a decorrere dal 1° gennaio 2024 in quanto, fino al 31 dicembre 2023, continuano ad applicarsi le disposizioni di cui all’art. 81 del vecchio codice appalti (articolo in cui veniva disciplinato il FVOE) e il relativo regolamento d’attuazione adottato con delibera n. 464 del 27 luglio 2022.

La delibera n. 262 del 20 giugno 2023 è provvista di sei allegati:

1. CAUSE AUTOMATICHE, contenente l’elenco delle cause che determinano l’esclusione automatica dell’OE, i documenti dai quali si evincono, gli enti certificanti e le rispettive norme di riferimento;
2. CAUSE NON AUTOMATICHE, contenente l’elenco delle cause che possono determinare l’esclusione dell’OE, i documenti dai quali si evincono, gli enti certificanti e le rispettive norme di riferimento;
3. QUALIFICAZIONE OE, contenente i requisiti di ordine speciale per gli esecutori di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro
4. ESECUTORI LAVORI INFERIORI A 150.000 EURO, contenente i requisiti di ordine speciale per gli esecutori di lavori pubblici di importo inferiore a 150.000 euro
5. SERVIZI E FORNITURE, contenente i requisiti di ordine speciale per gli esecutori di servizi e forniture
6. REQUISITI AGGIUDICATARIO E FASE ESECUTIVA, contenente i requisiti da verificare in capo all’aggiudicatario o in fase esecutiva

Gli articoli 3 e 4 disciplinano le funzionalità, rispettivamente attuali e future (in dipendenza dalla progressiva implementazione dei dati resi disponibili sulla Piattaforma Digitale Nazionale Dati (PDND) da parte degli Enti certificanti), del FVOE sia per gli operatori economici che per le stazioni appaltanti.

In particolare, il FVOE consente, oltre a quanto già previsto dall’art. 24 del codice:

1. alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti, attraverso i servizi di interoperabilità con gli Enti Certificanti, l’acquisizione delle informazioni certificate comprovanti il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per l’affidamento dei contratti pubblici;
2. agli operatori economici, tramite apposite funzionalità, l’inserimento nel FVOE dei dati e delle certificazioni comprovanti il possesso dei requisiti speciali la cui produzione è a loro carico;
3. il riuso dei documenti presenti nel FVOE per la partecipazione a più procedure di affidamento, nei termini di validità temporale degli stessi; la validità temporale delle certificazioni riguardanti i requisiti di carattere generale è stabilita convenzionalmente in 120 giorni, ove non diversamente previsto;
4. il riuso da parte delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti dell’esito delle verifiche effettuate sulle singole certificazioni già utilizzate nell’ambito di diverse procedure di affidamento in cui il concorrente sia risultato aggiudicatario o subappaltatore autorizzato, nel limite di validità temporale di cui alla lettera c);
5. Il riuso, da parte delle SOA, dell’esito delle verifiche di cui alla precedente lettera d) e di quelle effettuate nell’ambito di precedenti procedimenti di attestazione con riferimento ai CEL privati, ai documenti a corredo degli stessi e ai titoli di studio e di abilitazione

Gli articoli 5 e 8 disciplinano le concrete modalità operative del FVOE, dall’autenticazione al servizio fino all’esito delle verifiche dei dati.

In particolare viene specificato che l’accesso al fascicolo è consentito solo ai soggetti abilitati, previa registrazione al servizio, i cui nominativi vengono comunicati al RUP.

Il sistema interroga le banche dati degli Enti certificanti interoperanti, per il tramite della PDND, restituendo il relativo esito nel FVOE. Gli enti certificanti che non aderiscono alla PDND garantiscono l’acquisizione al FVOE dei dati e delle informazioni secondo le linee guida AgID per l’interoperabilità tra le pubbliche amministrazioni.

L’aggiornamento del contenuto del FVOE avviene con riferimento ai dati e ai documenti assenti o non più validi, in occasione della richiesta di accesso da parte della stazione appaltante, mentre è facoltà della stazione appaltante e dell’OE chiedere l’aggiornamento su richiesta di specifici dati e/o documenti ancorché in corso di validità

Rispetto al precedente regolamento d’attuazione adottato con delibera n. 464 del 27 luglio 2022, il regolamento in questione dedica un articolo, l’11, alle sanzioni applicabili in caso di violazioni delle disposizioni sul FVOE.

• Le stazioni appaltanti o degli enti concedenti che non garantiscono la piena funzionalità del FVOE violano i principi di buona fede e di tutela dell’affidamento di cui all’art. 5 del codice con conseguente responsabilità, anche civile, per i danni subiti dall’operatore economico.
• Gli operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell’ente concedente di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento sono sanzionati ai sensi dell’articolo 222 comma 13, ovvero con sanzioni amministrative pecuniarie da 500 a 5.000 euro irrogate dall’ANAC.

Altri articoli sui nuovi regolamenti attuativi dell’ANAC

La Banca dati nazionale dei contratti pubblici e le informazioni che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti sono tenuti a trasmetterle

Nuovo regolamento ANAC per la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture

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“3. Gli operatori economici possono indicare nella propria offerta (tecnica) il differente contratto collettivo da essi applicato, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante o dall’ente concedente.
4. Nei casi di cui al comma 3, prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione le stazioni appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale l’operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele. In quest’ultimo caso, la dichiarazione è anche verificata con le modalità di cui all’articolo 110.
5. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano, in tutti i casi, che le medesime tutele normative ed economiche siano garantite ai lavoratori in subappalto.”

L’ANAC, nella relazione illustrativa al Bando tipo n. 1/2023 -“Procedura aperta per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari di importo superiore alle soglie europee con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo” – spiega come effettuare il controllo sull’equivalenza fra un CCNL indicato dall’operatore economico nella propria offerta tecnica e quello, diverso, indicato dalla stazione appaltante, vale a dire il controllo di equivalenza delle tutele fra due CCNL.

Tale controllo si articola in due passaggi:

1. in primis la stazione appaltante deve verificare l’equivalenza delle tutele economiche.

Il valore di raffronto deve essere annuale e dunque, dato che in genere i CCNL individuano una retribuzione tabellare mensile, questa dovrà essere apportata su base annuale tenendo conto di tutte le mensilità supplementari.
L’ANAC precisa, inoltre, che si dovranno considerare ulteriori indennità previste dai CCNL, quali le indennità economiche aggiuntive alla retribuzione tabellare che spetterebbero stabilmente ai lavoratori in ragione delle prestazioni previste dall’appalto.
La misura degli scatti di anzianità, invece, non rientra nel confronto.

2. In secundis, se la prima equivalenza sussiste, la stazione appaltante deve verificare l’equivalenza delle tutele normative.

Per questo secondo passaggio si fa riferimento ai seguenti 12 istituti tracciati dall’ANAC, che dovranno, con non poche difficoltà, essere oggetto di comparazione:

• Lavoro supplementare
• Lavoro straordinario
• Disciplina compensativa delle ex festività soppresse
• Periodo di prova
• Periodo di preavviso
• Periodo di comporto in caso di malattia e infortunio
• Malattia e infortunio
• Maternità
• Monte ore di permessi retribuiti
• Bilateralità
• Previdenza integrativa
• Sanità integrativa

La stazione appaltante può ritenere sussistente l’equivalenza delle tutele normative in caso di scostamenti marginali e limitati a non più di due voci.

L’art. 11 del codice prevede che la dichiarazione di equivalenza delle tutele sia effettuata solo prima dell’affidamento/aggiudicazione. Pertanto la mancata allegazione di tale dichiarazione nell’offerta tecnica non può costituire causa di esclusione: la sua richiesta in quella sede si giustifica con l’esigenza di accelerare i tempi di affidamento/aggiudicazione. La stazione appaltante, nel caso di mancata presentazione della dichiarazione nell’offerta tecnica, dovrà procedere con la formale richiesta, assegnando un congruo tempo per la relativa produzione.

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Rispetto al precedente codice, il d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36 innova nel prevedere i poteri di vigilanza anche per l’esecuzione dei contratti e nel prevedere, nei casi previsti dal codice, il potere di irrogare sanzioni per le violazioni accertate, valutate ai fini della qualificazione delle stazioni appaltanti operata dall’ANAC.

L’ANAC, con delibera n. 270 del 20 giugno 2023 ha adottato un Regolamento che disciplina l’esercizio della sua attività di vigilanza in materia di contratti pubblici, cui all’art. 222, comma 3, lett. a), b), g) del codice.

Tale regolamento è entrato in vigore il 1° luglio 2023 (data a partire dalla quale è divenuto efficace il nuovo codice appalti) ed abroga, a partire dalla medesima data, il precedente regolamento in materia, adottato con delibera n. 803 del 4 luglio 2018. Le disposizioni del precedente, però, continuano ad applicarsi ai procedimenti di vigilanza relativi a procedure di gara disciplinate dal vecchio codice appalti.

L’art. 4 specifica che l’attività di vigilanza può essere attivata d’ufficio o su segnalazione.

Nel primo caso è attivata o secondo la direttiva programmatica elaborata annualmente dal Consiglio dell’Autorità o nei casi di cui al comma 2 dell’art. 4.
Nel secondo caso la segnalazione può provenire o da autorità giudiziaria, P.M., Avvocatura dello Stato, altre amministrazioni (secondo le modalità indicate dall’art. 25 del Regolamento), o da terzi (attraverso la compilazione del Modulo Unico Informatizzato disponibile sul sito dell’Autorità). Le segnalazioni anonime sono archiviate (come lo sono quelle rientranti negli altri casi di cui all’art. 7 del Regolamento), anche se possono essere tenute in considerazione al fine di integrare le informazioni in possesso dell’ufficio nell’esercizio dell’attività di vigilanza.

Gli articoli 8, 9 e 10 disciplinano il rapporto tra il procedimento di vigilanza e gli altri strumenti di controllo sul rispetto del codice, nel caso in cui vertano sul medesimo oggetto.

L’art. 8 disciplina i rapporti tra procedimento di vigilanza e procedimento di precontenzioso, chiarendo che il procedimento di vigilanza può essere sospeso e all’esito del parere di precontenzioso il dirigente valuterà se avviare/riavviare il procedimento di vigilanza.
L’art. 9 disciplina i rapporti tra procedimento di vigilanza e procedimento per la proposizione del ricorso, da parte dell’ANAC, ai sensi dell’art. 220, commi 2 e 3, del codice: in questo caso il procedimento di vigilanza non può essere avviato ovvero viene sospeso.
L’art. 10 disciplina i rapporti tra procedimento di vigilanza e giudizi amministrativi/civili sul medesimo oggetto: anche in questo caso il procedimento di vigilanza non può essere avviato ovvero viene sospeso e all’esito del parere di precontenzioso il dirigente valuterà se avviare/riavviare il procedimento di vigilanza.

In questi tre casi (e negli altri individuati dall’art. 17 del Regolamento) i termini del procedimento di vigilanza, di cui si dirà a breve, vengono sospesi fino alla conoscenza dell’esito dell’altro procedimento.

Gli articoli da 12 a 19 disciplinano lo svolgimento del procedimento ordinario

La comunicazione di avvio del procedimento è effettuata dal dirigente dell’ufficio competente entro 60 giorni, o 90 in caso di motivate esigenze istruttorie, dalla data di perfezionamento dell’atto contenente le notizie relative a possibili illegittimità (se l’attività è avviata d’ufficio), ovvero dal ricevimento della segnalazione (se l’attività è avviata, appunto, da questa). Tale comunicazione è inviata alla stazione appaltante/ente concedente e ai controinteressati, i quali possono partecipare all’istruttoria (insieme ad altri soggetti portatori di interessi correlati all’oggetto del procedimento che ne facciano motivata richiesta entro 30 giorni dalla comunicazione di avvio del procedimento o dalla conoscenza dello stesso), presentando memorie scritte e documenti o presentando istanza motivata di audizione all’ufficio che deve essere valutata dal Presidente.
L’Autorità, dal suo canto, tratta l’indagine attraverso gli strumenti disciplinati dagli artt. 14, 15 e 16 del Regolamento: chiedendo per iscritto informazioni, chiarimenti e documenti ai sensi dell’art. 222, comma 13 del codice, convocando in audizione i soggetti che ritiene utile sentire, effettuando ispezioni.

In caso di gravi illegittimità o se nel corso dell’attività di vigilanza emergano fatti diversi da quelli indicati nella comunicazione di avvio del procedimento, il dirigente può predisporre una Comunicazione delle Risultanze Istruttorie (CRI), da trasmettere alla stazione appaltante/ente concedente ed ai controinteressati in modo da aprire un contraddittorio. La CRI è disciplinata dall’art. 19 del Regolamento.

Entro 180 giorni dalla data di perfezionamento dell’atto contenente le notizie relative a possibili illegittimità (attività d’ufficio), ovvero dal ricevimento della segnalazione (attività su segnalazione), salva la sospensione dei termini disciplinata dall’art. 17 del Regolamento, il dirigente sottopone al Consiglio una proposta di delibera o una proposta di atto di conclusione a firma del Presidente, comunque motivata sulle risultanze istruttorie. Il Consiglio adotta una delibera, o vi è un atto di conclusione a firma del Presidente, con cui si approva o meno la proposta dirigenziale:

• l’Autorità registra il corretto comportamento della stazione appaltante/ente concedente
• l’Autorità accerta atti illegittimi nella procedura di gara o nell’esecuzione del contratto. In questo caso l’Autorità può adottare raccomandazioni (disciplinate dall’art. 21 del Regolamento) o adottare sanzioni amministrative ai sensi del sopra riportato art. 222, comma 3, lett. a), conformemente al Regolamento sull’esercizio del potere sanzionatorio dell’Autorità

Altri modi in cui il procedimento di vigilanza si conclude sono:

1. Archiviazione ex art. 7
2. La stazione appaltante/l’ente concedente rimuove le illegittimità indicate nella comunicazione di avvio del procedimento oppure adotta atti volti a prevenire il futuro ripetersi di tale illegittimità e il dirigente ne prende atto con una propria nota
3. La stazione appaltante/l’ente concedente rimuove le illegittimità indicate nella CRI oppure adotta atti volti a prevenire il futuro ripetersi di tale illegittimità e il dirigente ne prende atto con una propria nota

L’art. 20 disciplina lo svolgimento del procedimento in forma semplificata

Se non sussistono dubbi interpretativi o se è possibile applicare una precedente pronuncia dell’Autorità, entro 180 giorni dalla data di perfezionamento dell’atto contenente le notizie relative a possibili illegittimità (attività d’ufficio), ovvero dal ricevimento della segnalazione (attività su segnalazione), il dirigente adotta un atto di conclusione del procedimento, con cui:

• l’Autorità registra il corretto comportamento della stazione appaltante/ente concedente
• l’Autorità accerta atti illegittimi nella procedura di gara o nell’esecuzione del contratto. In questo caso l’Autorità può adottare raccomandazioni (disciplinate dall’art. 21 del Regolamento) o adottare sanzioni amministrative ai sensi del sopra riportato art. 222, comma 3, lett. a), conformemente al Regolamento sull’esercizio del potere sanzionatorio dell’Autorità

Nei casi di particolare rilevanza, gli atti di conclusione del procedimento in forma semplificata sono sottoposti alla previa autorizzazione del Consiglio.

L’art. 23 disciplina l’attività di vigilanza di cui all’art. 222, comma 3, lett. g) sui casi di somma urgenza e di protezione civile di cui all’art. 140 del codice

La stazione appaltante è tenuta a trasmettere all’Autorità, al massimo entro 30 giorni dalla redazione del verbale di somma urgenza, le informazioni di cui all’art. 23 del Regolamento.
L’ufficio competente, a quel punto, può eventualmente chiedere informazioni documentali integrative ed elabora un programma di vigilanza da sottoporre all’esame del Consiglio.
Se da tale attività di vigilanza emergono rilevanti irregolarità non giustificate dall’urgenza, l’Autorità procede d’ufficio all’avvio del procedimento di vigilanza

L’art. 24 disciplina l’attività di vigilanza sulle varianti in corso d’opera nei contratti pubblici di cui all’art. 120, comma 15, del codice

Il RUP è tenuto a trasmettere per i contratti pubblici di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, entro 30 giorni dall’approvazione da parte della stazione appaltante/ente concedente, le varianti in corso d’opera di cui all’art. 120, comma 1, lett. c) del codice di importo eccedente il 10% dell’importo originario del contratto, insieme ai documenti previsti dall’art. 24 del Regolamento.
L’ufficio competente, a quel punto, può eventualmente chiedere informazioni documentali integrative ed elabora un programma di vigilanza da sottoporre all’esame del Consiglio.
Se da tale attività di vigilanza emergono rilevanti irregolarità, l’Autorità procede d’ufficio all’avvio del procedimento di vigilanza.

In caso di inadempimento degli obblighi di trasmissione delle varianti, si applicano le sanzioni amministrative pecuniarie di cui all’art. 222, comma 13, del codice.

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Nuovo regolamento ANAC sull’attività di vigilanza collaborativa con le stazioni appaltanti

Modalità di attuazione della pubblicità legale degli atti tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici

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