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]]>Tar Lazio, sez. I, 31 maggio 2019, n. 6926
Il Tar Lazio annulla, dopo averlo già sospeso in precedenza, il Decreto Ministeriale del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, con la determinazione dei compensi dei commissari di gara, nella parte in cui prevedeva un compenso minimo: secondo i giudici il decreto sarebbe andato oltre quanto stabilito dalla legge, l’art. 77 del Codice Appalti.
Oggetto della sentenza n. 6926 del Tar Lazio è il decreto del 12 febbraio 2018, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 16 aprile 2018, avente ad oggetto “Determinazione della tariffa di iscrizione all’albo dei componenti delle commissioni giudicatrici e relativi compensi”.
Il Comune che aveva presentato il ricorso sosteneva che il compenso minimo, previsto in 3000 euro per gli appalti di valore più basso, rendeva sostanzialmente impossibile per un piccolo ente procedere a buona parte delle gare necessarie al perseguimento dei fini istituzionali, attesa l’esosità dei rimborsi minimi previsti per i commissari di gara.
Oggetto di annullamento è il decreto emanato in virtù del comma 10 dell’art. 77 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (“Codice degli appalti”) che, al secondo capoverso, ha previsto che “Con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita l’ANAC, è stabilita la tariffa di iscrizione all’albo e il compenso massimo per i commissari. I dipendenti pubblici sono gratuitamente iscritti all’Albo e ad essi non spetta alcun compenso, se appartenenti alla stazione appaltante”.
Il decreto del 12 febbraio 2018, in attuazione della disposizione, ha ha fissato anche i compensi minimi dei commissari, posti come limite minimo inderogabile, con previsione di tre scaglioni di valore: è stato previsto, per lo scaglione più basso, quale compenso minimo per ciascun commissario, l’importo di € 3.000,00 oltre rimborso spese.
Tuttavia, secondo la sentenza, il decreto impugnato, travalicando i limiti normativamente imposti al suo oggetto, ha fissato anche il compenso minimo in mancanza di copertura legislativa.
Invero andava considerato il principio secondo cui il legislatore ubi voluit dixit: nella disposizione in rassegna il legislatore parla espressamente di compenso “massimo”, senza lasciare margini interpretativi in ordine alla possibilità di stabilire anche un compenso “minimo” o un compenso tout court.
Aggiungere un diverso limite sarebbe pertanto illegittimo “in quanto finirebbe per far dire alla legge una cosa che la legge non dice (e che, si presume, secondo il suddetto canone interpretativo, non voleva dire)” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II bis, 6 marzo 2019, n. 3023).
Inoltre il Ministero dei Trasporti, secondo il Collegio, doveva avere riguardo alla ratio sottesa alla disposizione in parola, che è quella del contenimento della spesa, reso possibile anche attraverso specifici meccanismi di trasparenza.
A questo fine viene citata la relazione illustrativa della disposizione, dove è espressamente indicato che “le spese relative alla commissione sono inserite nel quadro economico dell’intervento tra le somme a disposizione della stazione appaltante. Lo stesso comma prevede l’emanazione di un decreto ministeriale (emanato dal Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita l’ANAC) per la determinazione della tariffa di iscrizione all’albo e del compenso massimo per i commissari. I dipendenti pubblici sono gratuitamente iscritti all’Albo e ad essi non spetta alcun compenso, se appartenenti alla stazione appaltante”.
Dunque, dovendo le spese per il funzionamento della commissione costituire una voce del quadro economico dell’intervento, mentre si spiega la fissazione di un compenso “massimo”, va in direzione decisamente contraria la fissazione di un compenso “minimo”.
Sotto il profilo della legittimità del Decreto, conclude il TAR, è irrilevante il parere dell’ANAC del 2 novembre 2017, favorevole a tale compenso minimo.
Infatti non può attribuire legittimità al provvedimento il fatto che la previsione di una misura minima dei compensi era stata condivisa con l’ANAC, che, con proprio parere del 2 novembre 2017, aveva evidenziato come la fissazione di un limite minimo del compenso avrebbe consentito “di scongiurare il rischio di determinazione del compenso al ribasso, a detrimento della prestazione”: si tratta di una esigenza che, per quanto apprezzabile, non poteva essere soddisfatta con lo strumento in parola, ma attraverso una disposizione di legge.
Si riporta di seguito un estratto della sentenza in commento (TAR Lazio n. 6926/2019)
***
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
(…)
1. Il Comune ricorrente ha impugnato il decreto del 12 febbraio 2018, emanato dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti di concerto con il Ministero dell’Economia e delle Finanze, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 16 aprile 2018, avente ad oggetto: “Determinazione della tariffa di iscrizione all’albo dei componenti delle commissioni giudicatrici e relativi compensi”, nella parte in cui fissa anche un compenso minimo come da allegato A del decreto.
Si tratta di decreto emanato in virtù del comma 10 dell’art. 77 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (“Codice degli appalti”) che, al secondo capoverso, ha previsto che “Con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita l’ANAC, è stabilita la tariffa di iscrizione all’albo e il compenso massimo per i commissari. I dipendenti pubblici sono gratuitamente iscritti all’Albo e ad essi non spetta alcun compenso, se appartenenti alla stazione appaltante”.
Il Ministero, con il decreto impugnato, ha fissato anche i compensi minimi dei commissari, posti come limite minimo inderogabile.
Inoltre, nella tabella dei compensi allegata al decreto, sono previsti solo tre scaglioni di valore ed il primo, quello minore, è stato così fissato: € 20.000.000,00 per gli appalti di lavori – concessioni di lavori; € 1.000.000,00 per appalti e concessioni di servizi – appalti di forniture; € 200.000,00 per appalti di servizi di ingegneria e di architettura. Con riferimento a tutte le tre riportate tipologie di gara è stato previsto, per lo scaglione più basso, quale compenso minimo per ciascun commissario, l’importo di € 3.000,00 oltre rimborso spese.
Il Comune riferisce di non disporre, nella propria pianta organica, di figure professionali in numero sufficiente a ricoprire tutti i ruoli di commissari nelle commissioni giudicatrici di gare pubbliche e osserva che nel suo caso, comune di piccole dimensioni in cui la maggior parte delle gare sono di importi di gran lunga inferiori allo scaglione minimo per tutte e tre le tipologie di appalti, il decreto in parola comporterà l’impossibilità di procedere a buona parte delle gare necessarie al perseguimento dei fini istituzionali, attesa l’esosità dei rimborsi minimi previsti per i commissari di gara.
Quindi ha censurato il provvedimento per i seguenti motivi.
1) Illegittimità – violazione di legge: art. 77 comma 10 del Codice degli appalti – eccesso di potere per eccesso dell’attribuzione di competenza ed erroneità dei presupposti – arbitrarietà – difetto di istruttoria.
L’atto impugnato violerebbe l’art. 77, comma 10, del “Codice degli appalti” il quale demanda al Ministero la previsione di un compenso massimo per i commissari, al fine di contenere la spesa pubblica e non anche, dunque, la previsione di un compenso minimo.
2) Eccesso di potere: illogicità – irragionevolezza – sviamento – violazione dell’art. 37 Codice degli appalti.
Sarebbe illogica e viziata la previsione di un compenso minimo di € 3.000,00 da corrispondere a ciascun componente la commissione giudicatrice, sia per l’attività prestata per un appalto di lavori per complessivi € 20.000.000,00 sia per un appalto di importo ben inferiore, ad esempio di € 80.000,00.
Inoltre molte gare bandite dai Comuni sono rese possibili dall’utilizzo di finanziamenti europei FESR, per i quali è espressamente previsto che le spese generali siano contenute nel limite massimo del 10/12 %; limite che, di fatto, viene rispettato anche in gare non finanziate. Tuttavia detto limite non potrebbe essere rispettato stanti i minimi tariffari fissati dall’impugnato decreto. Infatti, con un costo per il funzionamento della commissione non inferiore a €. 10.980.00, sarebbe impossibile bandire tutte le gare di importo inferiore o uguale a €. 91.500,00, perché già il solo costo della commissione risulterebbe superiore/uguale al 12% fissato per le spese generali.
L’amministrazione intimata si è costituita in giudizio solo formalmente, depositando una nota esplicativa a firma del Ragioniere Generale dello Stato, nella quale si chiarisce che la fissazione del compenso minimo era stata concordata con l’ANAC.
Con ordinanza n. 4713 del 2 agosto 2018 il DM impugnato è stato sospeso limitatamente alla fissazione di tariffe minime.
All’udienza pubblica del 22 maggio 2019, sentiti i difensori presenti, la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Il ricorso è fondato e va accolto.
L’art. 77, comma 10, D.Lgs. 50/2016 prevede che “Con decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentite l’ANAC, è stabilita la tariffa di iscrizione all’albo e il compenso massimo per i commissari”.
Come già rilevato in sede cautelare, il decreto impugnato, travalicando i limiti normativamente imposti al suo oggetto, ha fissato anche il compenso minimo per fasce di valore degli appalti a partire da € 3.000,00, ma ciò in mancanza di copertura legislativa.
Non può essere condivisa quindi la tesi dell’amministrazione, rilevabile dalla nota del 3 luglio 2018 del Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato del Ministero dell’Economia e delle Finanze, secondo cui la fissazione di un compenso minimo è una “eventualità non proibita dalla norma primaria”.
Invero va considerato il principio secondo cui il legislatore ubi voluit dixit: nella disposizione in rassegna il legislatore parla espressamente di compenso “massimo”, senza lasciare margini interpretativi in ordine alla possibilità di stabilire anche un compenso “minimo” o un compenso tout court, sicché ogni opzione ermeneutica che si risolvesse nell’aggiunta di un diverso “limite” da fissare dev’essere rifiutata “in quanto finirebbe per far dire alla legge una cosa che la legge non dice (e che, si presume, secondo il suddetto canone interpretativo, non voleva dire)” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II bis, 6 marzo 2019, n. 3023).
Inoltre deve aversi riguardo alla ratio sottesa alla disposizione in parola, che è quella del contenimento della spesa, reso possibile anche attraverso specifici meccanismi di trasparenza.
Invero, nella relazione illustrativa della disposizione è espressamente indicato che “le spese relative alla commissione sono inserite nel quadro economico dell’intervento tra le somme a disposizione della stazione appaltante. Lo stesso comma prevede l’emanazione di un decreto ministeriale (emanato dal Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita l’ANAC) per la determinazione della tariffa di iscrizione all’albo e del compenso massimo per i commissari. I dipendenti pubblici sono gratuitamente iscritti all’Albo e ad essi non spetta alcun compenso, se appartenenti alla stazione appaltante”.
Dunque, dovendo le spese per il funzionamento della commissione costituire una voce del quadro economico dell’intervento, mentre si spiega la fissazione di un compenso “massimo”, va in direzione decisamente contraria la fissazione di un compenso “minimo”.
Né, ad attribuire legittimità all’impugnato decreto, può soccorrere la circostanza, rappresentata dall’amministrazione nella nota innanzi citata, che la previsione di una misura minima dei compensi era stata condivisa con l’ANAC, che, con proprio parere del 2 novembre 2017, aveva evidenziato come la fissazione di un limite minimo del compenso avrebbe consentito “di scongiurare il rischio di determinazione del compenso al ribasso, a detrimento della prestazione”; si tratta di una esigenza che, per quanto apprezzabile, non poteva essere soddisfatta con lo strumento in parola, non essendo tale possibilità contemplata in una norma primaria.
Per completezza espositiva, e ferma restando l’illegittimità del decreto per le ragioni evidenziate, deve ulteriormente osservarsi che, se la ratio della censurata opzione, consistita di fatto in uno sconfinamento dal perimetro dei poteri normativamente attribuiti al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, fosse da ravvisare nella volontà di dare decoro e dignità alla prestazione del commissario di gara, risulterebbe altresì irragionevole la soglia minima del compenso, così come livellata uniformemente in € 3.000,00 pur a fronte di procedure di complessità e di valore significativamente diversi.
Conclusivamente, per quanto precede, il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, il decreto impugnato deve essere annullato nella parte in cui fissa il compenso lordo minimo per i componenti della commissione giudicatrice di cui all’art. 77 del “Codice degli appalti”.
3. Le spese del giudizio, stante la novità della questione, possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti di concerto con il Ministero dell’Economia e delle Finanze del 12 febbraio 2018, nella parte in cui fissa il compenso lordo minimo per i componenti della commissione giudicatrice.
(…)
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]]>Ennesima proroga dell’entrata a regime del sistema previsto all’articolo 78 del Decreto Legislativo 19 aprile 2016, n. 50 per la selezione dei commissari di gara, che doveva entrare in vigore il 15 aprile 2019 dopo una prima proroga.
Se la prima proroga era dovuta al numero eccessivamente ridotto di iscritti al nuovo albo, rispetto alle gare da indire, la seconda proroga è ricollegata alla previsione del Decreto Sblocca-cantieri, ancora da pubblicare in Gazzetta.
Si legge, nel Decreto, che in caso di indisponibilità o di disponibilità insufficiente di esperti iscritti nella sezione ordinaria dell’Albo ai fini della compilazione della lista, la commissione è nominata, anche solo parzialmente, dalla stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto tenuto conto delle specifiche caratteristiche del contratto da affidare e delle connesse competenze.
Entro il 15 aprile avrebbero dovuto avere attuazione gli artt. 77 e 78 del Codice appalti, che prevedono la nomina dei commissari mediante l’Albo Nazionale delle commissioni aggiudicatrici nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, venendo a terminare il periodo transitorio previsto dall’art. 216 dello stesso Codice.
Come chiarito dalla nota operativa dell’ANCI, se fino a questo momento. le amministrazioni hanno potuto procedere in discrezionalmente alla nomina dei commissari di gara, a partire dall’entrata in vigore dell’Albo qualora il criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, devono richiedere all’ANAC la lista di esperti tra cui sorteggiare i componenti esterni della commissione.
L’obbligo di nominare i commissari esterni è assoluto per gli appalti sopra la soglia comunitaria (e per lavori superiori al milione di euro): questo dovrebbe essere l’aspetto dove interverrà il Decreto Sblocca Cantieri, prevedendo delle eccezioni a tale obbligo.
E’ possibile la nomina di componenti interni, oltre che nel caso di procedure sottosoglia o di appalti di lavori inferiori al milione di euro, per il caso di affidamento di contratti che non presentano particolare complessità.
C’è poi il caso particolare degli appalti a elevato contenuto scientifico e tecnologico o innovativo: in tal caso la nomina avviene in maniera mista, dato che l’ANAC può selezionare i componenti della Commissione anche tra gli esperti interni alla stazione appaltante, previa richiesta della stazione appaltante stessa e dopo un confronto dell’ANAC con la medisima.
Per quanto riguarda i componenti interni, è comunque richiesta l’iscrizione all’Albo nazionale al fine della nomina.
Le Linee Guida Anac n. 5 hanno quindi previsto nel dettaglio i criteri di scelta dei commissari di gara e le norme sull’iscrizione degli esperti nell’Albo medesimo.
A questo punto tali linee guida saranno sicuramente riviste, alla luce del Decreto Sblocca Cantieri.
***
Di seguito il Comunicato dell’ANAC
Comunicato del Presidente del 10 aprile 2019
Oggetto: Differimento dell’operatività dell’Albo dei Commissari di gara di cui all’articolo 78 del Decreto Legislativo 19 aprile 2016, n. 50
Nel Comunicato del Presidente del 9 gennaio 2019 è stato disposto un primo rinvio alla data del 15 aprile 2019 per la piena operatività dell’Albo di cui all’art. 78 del Codice dei contratti pubblici e per il superamento del regime transitorio di cui all’art. 216, comma 12 del medesimo Codice.
L’Autorità in attuazione della disposizione di cui all’art. 78 ha già adottato in modo completo la disciplina di riferimento, mediante l’adozione delle previste Linee guida, e ha predisposto il sistema informatico per l’iscrizione all’Albo già attivo in parte qua dal 10 settembre 2018 e per l’estrazione degli esperti da nominare nelle commissioni giudicatrici.
L’Autorità, rilevato tuttavia che, dalle notizie apprese, nell’emanando decreto legge cosiddetto “sblocca cantieri” sarebbe presente la norma suggerita dall’Autorità stessa per consentire l’avvio dell’Albo dei Commissari e che è quindi necessario attendere l’emanazione del decreto e la sua conversione in legge al fine di poter verificare le modalità con cui dovrà essere avviato il predetto Albo, dispone il rinvio per ulteriori novanta giorni, a decorrere dal 15 aprile p.v., della piena operatività dell’Albo e del superamento del summenzionato periodo transitorio.
Raffaele Cantone
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 10 aprile 2019
Il Segretario Maria Esposito
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]]>Con il Comunicato del Presidente del 9 gennaio 2019 , l’Anac aveva rinviato al 15 aprile l’avvio del nuovo sistema per la selezione dei commissari di gara, mediante l’Albo delle commissioni aggiudicatrici.
L’ANAC aveva ritenuto che le iscrizioni presenti in Albo erano troppo basse rispetto al previsto numero di gare bandite annualmente che richiedono la nomina di commissioni giudicatrici ai sensi dell’art. 77, allo stato, e che pertanto il numero degli esperti iscritti all’Albo non consentisse di soddisfare le richieste stimate in relazione al numero di gare previste.
A partire dal 15 gennaio 2019 avrebbero dovuto entrare in vigore le nuove norme in materia di individuazione e nomina delle commissioni di aggiudicazione degli appalti pubblici.
In particolare viene data attuazione al Codice Appalti, che agli artt. 77 e 78 prevede la nomina dei commissari mediante l’Albo Nazionale delle commissioni aggiudicatrici nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, venendo a terminare il periodo transitorio previsto dall’art. 216 dello stesso Codice.
Come chiarito dalla nota operativa dell’ANCI, se fino a questo momento. le amministrazioni hanno potuto procedere in discrezionalmente alla nomina dei commissari di gara, a partire dall’entrata in vigore dell’Albo qualora il criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, devono richiedere all’ANAC la lista di esperti tra cui sorteggiare i componenti esterni della commissione.
L’obbligo di nominare i commissari esterni è assoluto per gli appalti sopra la soglia comunitaria (e per lavori superiori al milione di euro).
E’ possibile la nomina di componenti interni, oltre che nel caso di procedure sottosoglia o di appalti di lavori inferiori al milione di euro, per il caso di affidamento di contratti che non presentano particolare complessità.
C’è poi il caso particolare degli appalti a elevato contenuto scientifico e tecnologico o innovativo: in tal caso la nomina avviene in maniera mista, dato che l’ANAC può selezionare i componenti della Commissione anche tra gli esperti interni alla stazione appaltante, previa richiesta della stazione appaltante stessa e dopo un confronto dell’ANAC con la medisima.
Per quanto riguarda i componenti interni, è comunque richiesta l’iscrizione all’Albo nazionale al fine della nomina.
Le Linee Guida Anac n. 5 hanno quindi previsto nel dettaglio i criteri di scelta dei commissari di gara e le norme sull’iscrizione degli esperti nell’Albo medesimo.
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]]>Tar Veneto, sez. III, 6 marzo 2019, n. 297
Il Tar Veneto, con la sentenza in commento, ha annullato gli atti della procedura di gara dove la nomina della commissione di gara era avvenuta senza alcuna forma di predeterminazione dei criteri di trasparenza e competenza da parte della stazione appaltante, e privo di uno specifico contenuto motivazionale.
E’ l’art. 216, comma 12 del D.lgs. 50/2016 a stabilire le regole sulla nomina della commissione, in via transitoria, prima dell’entrata in vigore del sistema dell’Albo dei commissari, sancendo che “fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui all’art. 78, la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”.
Il Tar Veneto ha quindi ritenuta illegittimo il provvedimento di nomina di una commissione di gara per il fatto, che al di là di un generico riferimento ai requisiti di esperienza, esso non conteneva alcuna autonoma e specifica motivazione in ordine alle ragioni di scelta dei membri della commissione, ma si limita a indicare i nominativi dei soggetti individuati.
Ne consegue che il provvedimento di nomina della commissione risulta illegittimo, in quanto adottato in assenza di qualsiasi predeterminazione dei criteri di trasparenza e competenza e del tutto privo di un proprio specifico contenuto motivazionale
Il Tar Veneto chiarisce anche che la caducazione della nomina della commissione di gara comporta il travolgimento, per illegittimità derivata, di tutti gli atti successivi della procedura, fino anche all’affidamento.
E infatti secondo l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 13/2013) “dall’accertamento della illegittimità del provvedimento di nomina della Commissione deriva la illegittimità di tutti gli atti conseguenti del relativo procedimento fino alla aggiudicazione della gara e alla stipulazione del contratto nonché l’obbligo dell’amministrazione di rinnovare il procedimento”.
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]]>L'articolo Commissari di gara, conflitto di interessi e obbligo di astensione proviene da Giurdanella.it.
]]>Il Consiglio di Stato ha ritenuto sussistente una violazione della normativa in materia di conflitto di interesse della commissione: uno dei commissari aveva avuto esperienze professionale con una concorrente, anche se risalente nel tempo (14 anni prima), e un altro aveva un figlio che aveva lavorato presso la medesima concorrente, seppure all’interno di un rapporto di somministrazione del lavoro.
Secondo il Consiglio di Stato, la disciplina relativa alla composizione della Commissione coinvolge molteplici aspetti, ed in particolare, oltre a quelli della competenza e della non influenzabilità del giudizio (cui fanno riferimento più prettamente il 4° e 5° co. dell’art. 77 cit.), anche di prevenzione delle frodi e della corruzione attraverso l’eliminazione del conflitto di interessi.
Si tratta della disciplina che si ricava dal combinato disposto dell’art. 42 del Codice Appalti e dell’art. 7 del D.P.R. 16 aprile 2013 n. 62.
Il comma 2 del richiamato art. 42 recita “Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione.
Il Codice Appalti specifica che, in particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62”.
L’art. 7 dispone: “1. Il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull’astensione decide il responsabile dell’ufficio di appartenenza”.
Alla luce di queste norme si ricava che, nella specie che è dinnanzi al Consiglio di Stato, la concomitante presenza in commissione di ben due commissari che hanno avuto rapporti – direttamente o indirettamente – con uno dei concorrenti appare integrare l’ipotesi di conflitto di interessi di cui all’art. 42 del codice dei contratti, che, per come è formulata la norma, include anche la percezione di un pericolo di imparzialità.
E’ anche irrilevante che il rapporto di lavoro non fosse stato diretto con l’operatore economico concorrente, ma per tramite di un’agenzia interinale. L’inesistenza di un contratto di lavoro diretto non sottrae il dipendente dal diretto controllo dell’utilizzatore medesimo
La compresenza nella medesima Commissione di due commissari legati (seppure in passato o indirettamente per tramite del figlio) alle imprese concorrenti rafforza la percezione di compromissione dell’imparzialità.
Il Consiglio di Stato chiarisce che in presenza di elementi idonei a compromettere l’imparzialità delle valutazioni affidato alle commissioni di gara, la semplice sostituzione di un componente rispetto al quale sia imputabile la causa di illegittimità non è sufficiente, dato che c’è “il rischio che il ruolo e l’attività di uno dei commissari, dichiarato incompatibile, possano avere inciso nei confronti anche degli altri commissari durante le operazioni di gara, influenzandoli verso un determinato esito valutativo”.
Al contrario la sostituzione totale di tutti i commissari (in luogo del solo commissario designato in modo illegittimo) garantisce maggiormente il rispetto del principio di trasparenza nello svolgimento delle attività di gara.
Ciò posto, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 7 maggio 2013, n. 13, ha stabilito inequivocabilmente e perentoriamente che “secondo i principi generali, la caducazione della nomina, ove si accerti, come nella specie, essere stata effettuata in violazione delle regole (…) comporterà in modo caducante il travolgimento per illegittimità derivata di tutti gli atti successivi della procedura di gara fino all’affidamento del servizio ed impone quindi la rinnovazione dell’intero procedimento”.
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]]>L'articolo Il RUP può essere commissario di gara proviene da Giurdanella.it.
]]>Il Consiglio di Stato esamina il problema della compatibilità tra il ruolo di responsabile del procedimento e la partecipazione alla commissione di gara nella stessa procedura, e i criteri per individuare le ipotesi in cui tali ruoli sono incompatibili. (Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre, n. 6082)
Nella fattispecie dinnanzi al Collegio, l’art. 77 comma 4 del d.lgs. 50/2016 nella sua attuale versione post-correttivo, secondo cui “la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”, non trova applicazione ratione temporis.
Tuttavia, secondo il Consiglio di Stato, il medesimo principio si può applicare anche alle procedure bandite in precedenza, perché neanche prima versione dell’art. 77 comma 4 (che si limitava a prescrivere che “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”) può essere intesa in senso del tutto ostativo alla possibilità che in un medesimo soggetto si cumulino le due funzioni di presidente di Commissione e Rup.
Del resto anche le Linee Guida n. 3 dell’ANAC sul RUP avevano negato tale automaticità. Nel testo si legge che “il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza”
Premesso che l’incompatibilità del RUP è da valutare in concreto, il Consiglio di Stato parte dal principio che la garanzia di trasparenza ed imparzialità nella conduzione della gara impedisce la presenza nella commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un’attività idonea a interferire con il giudizio di merito sull’appalto di che trattasi,
Alla luce di ciò la sentenza elenca una serie di criteri.
In allegato Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre, n. 6082
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]]>Ai fini dell’iscrizione degli esperti, l’Albo è operativo dal 10 settembre 2018.
Ai fini dell’estrazione degli esperti, l’Albo è operativo, per le procedure di affidamento per le quali i bandi o gli avvisi prevedano termini di scadenza della presentazione delle offerte a partire dal 15 gennaio 2019. Da tale data, è superato il periodo transitorio di cui all’articolo 216, comma 12, primo periodo, del Codice dei contratti pubblici.
In allegato il Comunicato dell’ANAC sull’Albo Nazionale dei commissari di gara
Istruzioni operative per l’iscrizione all’Albo nazionale obbligatorio dei commissari di gara e per l’estrazione dei commissari.
In riferimento a quanto disposto dagli articoli 77 e 78 del Codice dei contratti pubblici, nonché dalle Linee guida n.5, in esito alla delibera n. 648 adottata dal Consiglio dell’Autorità in data 18 luglio 2018, si diramano, a beneficio degli utenti interessati, le seguenti istruzioni operative per l’iscrizione all’Albo nazionale obbligatorio dei commissari di gara e per l’estrazione dei commissari attraverso l’Applicativo predisposto per la gestione dei relativi processi.
1. L’iscrizione all’Albo, il procedimento di estrazione e la gestione dell’Albo avvengono attraverso l’Applicativo reso disponibile dall’Autorità nella sezione servizi del portale www.anticorruzione.it.
2. I candidati in possesso dei requisiti di esperienza, di professionalità e di onorabilità previsti dalle Linee guida n.5 possono iscriversi all’Albo, attraverso l’Applicativo, autocertificando, ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000 n. 445, il possesso dei requisiti. Il richiedente deve essere in possesso di un dispositivo per la firma digitale, di un indirizzo PEC e disporre di credenziali username e password rilasciate dal sistema dell’Autorità.
3. I candidati predispongono la domanda di iscrizione accedendo direttamente all’Applicativo e compilando i campi previsti. I candidati possono allegare alla domanda di iscrizione esclusivamente un proprio curriculum vitae. Terminato l’inserimento dei dati, l’Applicativo genera un documento in formato .pdf che contiene le dichiarazioni rese. Il documento deve essere scaricato dall’esperto, da questi firmato digitalmente e ricaricato nell’Applicativo. La corretta ricezione del documento ricaricato e inviato perfeziona l’iscrizione all’Albo. L’esperto può verificare o modificare i dati della propria iscrizione consultando l’Albo stesso o accedendo alle apposite sezioni dell’Applicativo. Sono segnalate tramite l’Applicativo dal soggetto interessato (esperto o stazione appaltante) le modifiche che incidono sul possesso dei requisiti o altre modifiche delle condizioni soggettive dell’esperto, nonché le circostanze previste dai paragrafi 4.9 e 4.10 delle Linee guida n.5.
I candidati che possiedono i requisiti per l’iscrizione in più di una delle categorie di cui al paragrafo 2.2 delle Linee guida n.5 compilano la domanda selezionando tutti i profili posseduti e autocertificando il possesso dei requisiti di una delle categorie indicate. In ogni caso il candidato deve dichiarare se è dipendente di una stazione appaltante e se ha ricevuto sanzioni nel corso della sua attività lavorativa e professionale, anche se riferite ad una categoria diversa da quella per la quale viene autocertificato il possesso dei requisiti. Gli esperti dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici possono iscriversi o solo come commissari interni dell’amministrazione di appartenenza, oppure sia come commissari interni dell’amministrazione di appartenenza che come commissari esterni per le procedure indette dalle altre stazioni appaltanti. Ai fini della dimostrazione dei requisiti di professionalità di cui ai precedenti paragrafi 2.3 lettera f), 2.4 lettera g), 2.5 lettera e) e 2.6 lettera d) delle Linee guida n.5 si intende come incarico tipico dell’attività svolta una prestazione retribuita pertinente alla professionalità della sottosezione cui l’esperto intende iscriversi. Si prescinde dal requisito della retribuzione per gli incarichi conferiti a dipendenti pubblici da una pubblica amministrazione. Sono inoltre valutabili, indipendentemente dalla retribuzione, gli incarichi di: RUP, commissario di gara, direttore dei lavori, direttore dell’esecuzione nonché l’aver conseguito un titolo di formazione specifica nelle materie relative alla contrattualistica pubblica o alla specifica sottosezione per cui si chiede l’iscrizione.
4. L’iscrizione all’Albo può essere effettuata in qualsiasi momento dell’anno solare, fermo restando che la tariffa di iscrizione stabilita dal decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti del 12 febbraio 2018 è dovuta per ciascun anno solare indipendentemente dalla data di iscrizione. Il mancato pagamento della tariffa comporta il rifiuto dell’iscrizione. In fase di avvio dell’Albo la tariffa versata per le iscrizioni effettuate nel 2018 è comprensiva dell’annualità dovuta per il 2019. La tariffa per gli anni successivi a quello dell’iscrizione dovrà essere versata entro il 31 gennaio di ciascun anno. Qualora l’esperto non versi la tariffa entro il predetto termine viene sospeso dall’Albo e, in difetto di regolarizzazione entro 30 giorni dal sollecito dell’Autorità, cancellato dall’Albo. Per il versamento della tariffa si osservano le istruzioni indicate nel sito dell’Autorità. La tariffa non è esigibile nei riguardi degli esperti iscritti unicamente come commissari interni delle amministrazioni aggiudicatrici di appartenenza. Il rigetto della domanda di iscrizione ovvero la cancellazione dall’Albo non comportano il diritto alla restituzione della tariffa versata, vista la necessaria attività istruttoria in capo ai competenti uffici dell’Autorità.
5. Ogni anno, entro il 31 gennaio, ai fini del mantenimento dell’iscrizione, oltre al pagamento della tariffa di iscrizione se dovuta, l’esperto conferma tramite l’Applicativo la permanenza dei requisiti dichiarati. L’esperto comunica, tramite l’Applicativo, anche l’intenzione di cancellarsi dall’Albo, portando a termine comunque le attività nella commissione in cui sia stato nominato commissario. L’esperto che non sia componente di commissioni è cancellato senza ulteriori formalità, altrimenti è escluso dalla visibilità pubblica dell’Albo e definitivamente cancellato a seguito della comunicazione della stazione appaltante di cui al successivo punto 10.
6. La stazione appaltante richiede tramite l’Applicativo, in coerenza con le previsioni della documentazione di gara, che può prevedere, per ciascuna delle tipologie professionali, oltre alle sottosezioni principali, una o più sottosezioni equivalenti o subordinate, anche al fine di ridurre le probabilità che l’estrazione possa non individuare il numero di esperti richiesti, la lista di esperti tra cui sorteggiare, ai sensi del dell’articolo 77, comma 3 del Codice dei contratti pubblici, i componenti esterni della commissione. Allo scopo indica secondo la struttura proposta dall’Applicativo:
7. La documentazione di gara deve essere redatta fornendo le predette informazioni e, allo scopo, può prevedere, per ciascuna delle tipologie professionali, oltre alle sottosezioni principali suindicate, una o più sottosezioni equivalenti o subordinate, anche al fine di ridurre le probabilità che l’estrazione possa non individuare il numero di esperti richiesti.
8. L’ANAC, tramite l’Applicativo, previa verifica delle informazioni inserite, fornisce alla stazione appaltante richiedente la lista degli esperti estratti, con i seguenti criteri:
Per le estrazioni relative alla sezione speciale si applicano inoltre gli ulteriori criteri previsti all’articolo 77, comma 3, primo periodo del Codice dei contratti pubblici.
L’estrazione si considera validamente effettuata quando il numero degli esperti estratti risulti corrispondente a quello richiesto dalla stazione appaltante. In tale ipotesi l’Applicativo genera un file formato pdf contente i nominativi e i riferimenti degli esperti estratti, che costituisce la lista di cui all’articolo 77, comma 3 del Codice dei contratti pubblici. La disponibilità di detto file nell’Applicativo integra la comunicazione da parte dell’ANAC ai sensi della predetta disposizione. L’estrazione validamente effettuata può essere annullata, attraverso l’Applicativo, previa adeguata motivazione. In tal caso la stazione appaltante procede ad una nuova richiesta di estrazione per la stessa procedura di affidamento.
Se l’estrazione non consente di soddisfare le richieste della stazione appaltante, per insufficiente disponibilità di esperti estraibili, la stessa è invalida. L’Applicativo genera un file formato pdf contenente l’esito negativo dell’estrazione. In tale ipotesi la stazione appaltante, per la generazione della lista, dovrà ripetere la procedura di estrazione.
9. Con le stesse modalità e criteri è richiesta dalla stazione appaltante una nuova lista di esperti necessari alla costituzione o al reintegro della commissione nei casi di cui al successivo punto n.11, terzo e quarto periodo.
10. La stazione appaltante dà comunicazione all’Autorità, tramite l’Applicativo, dell’avvenuta pubblicazione della commissione sul sito della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29 del Codice dei contratti pubblici, contestualmente alla comunicazione di cui al periodo che segue. Entro 3 giorni dalla nomina della commissione va comunicato all’Autorità tramite l’Applicativo: l’esito del sorteggio, la composizione della commissione, ivi compresi i componenti interni, e inoltre gli eventuali impedimenti che hanno escluso dal sorteggio esperti estratti o la eventuale mancata accettazione dell’incarico da parte di alcuni di essi. La tempestività della comunicazione è essenziale ai fini del corretto funzionamento dell’Applicativo, poiché gli esperti compresi nella lista rimangono in condizione di non estraibilità fino all’adempimento della presente disposizione.
11. In caso di impedimento di uno o più candidati designati, ovvero in presenza di una causa ostativa di cui ai paragrafi 2 e 3 delle Linee guida n. 5, è individuato, con nuovo sorteggio pubblico, un sostituto all’interno della lista dei rimanenti soggetti, con le stesse professionalità, già proposta dall’Autorità. Se i soggetti in lista non sono sufficienti, la stazione appaltante richiede all’Autorità un’integrazione alla lista dei candidati. Nel caso in cui detto o altro impedimento si manifesti dopo la costituzione della commissione, la stazione appaltante richiede, tramite l’Applicativo, una nuova lista di candidati per il sorteggio del candidato da sostituire, indicando le motivazioni.
12. Entro 3 giorni dalla conclusione dei lavori della commissione la stazione appaltante ne dà informazione all’ANAC tramite l’Applicativo.
13. Nel caso di richieste relative a procedure per l’affidamento di servizi e forniture di elevato contenuto scientifico tecnologico o innovativo, effettuate nell’ambito di attività di ricerca e sviluppo, di cui all’articolo 77, comma 3, del Codice, la stazione appaltante indica, tramite l’Applicativo, oltre quanto previsto nel precedente punto n.7:
L’Autorità può richiedere integrazioni alla documentazione prodotta o convocare in audizione la stazione appaltante. Ove l’Autorità non concordi su tutti o parte dei profili proposti si procede con i criteri ordinari di estrazione nella sottosezione che la stazione appaltante deve comunque indicare nella richiesta;
14. Ai fini delle sanzioni previste a carico dell’iscritto all’Albo dal paragrafo 4.13 delle Linee guida n. 5, si intende come reiterata omissione la mancata presentazione dei documenti ivi indicati per 3 volte.
15. Ai fini delle sanzioni previste a carico dell’iscritto all’Albo dal paragrafo 4.14 delle Linee guida n. 5, il biennio ivi indicato si intende come quello composto dall’anno solare in corso e da quello ad esso precedente.
16. Ai fini dell’iscrizione degli esperti, l’Albo è operativo dal 10 settembre 2018;
17. Ai fini dell’estrazione degli esperti, l’Albo è operativo, per le procedure di affidamento per le quali i bandi o gli avvisi prevedano termini di scadenza della presentazione delle offerte a partire dal 15 gennaio 2019. Da tale data, è superato il periodo transitorio di cui all’articolo 216, comma 12, primo periodo, del Codice dei contratti pubblici.
Raffaele Cantone
In allegato le Linee Guida n. 5 , di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici” – Aggiornate al d.lgs. 56 del 19/4/2017c
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