Linea guida n. 1 Aggiornate al 2019

Aggiornamento Linee Guida n. 1 – Relazione illustrativa

Le Linee Guida n. 1 aggiornate entreranno in vigore 15 giorni dopo la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.

In particolare si inserisce nelle Linee Guida n. 1, oltre alle altre modifiche, la regola secondo la quale “Al fine di garantire il principio dell’equo compenso (…) al professionista non possono essere richieste prestazioni ulteriori rispetto a quelle a base di gara, che non sono state considerate ai fini della determinazione dell’importo a base di gara”.

Di seguito si riporta un estratto della relazione illustrativa, che introduce le modifiche sull’equo compenso e le altre.

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PREMESSA

Accogliendo il suggerimento espresso dal Consiglio di Stato nel parere n. 2698 del 22.12.2017, l’Autorità ha ritenuto opportuno fornire alcune indicazioni volte a coordinare la disciplina della determinazione del corrispettivo da porre a base di gara con l’introduzione del principio dell’equo compenso ad opera dell’articolo 19-quaterdecies, comma 3, del decreto legge 16 ottobre 2017, n. 148, convertito con modificazioni dalla legge 4 dicembre 2017, n. 172.

Per esigenze di organicità della materia, si è ritenuto di integrare le indicazioni inerenti il rispetto del principio dell’equo compenso nelle Linee guida n. 1 – Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria – di cui alla Delibera n. 138 del 21.2.2018, procedendo, quindi, ad un nuovo aggiornamento delle stesse.

(…)

Le indicazioni aggiuntive fornite nelle Linee guida n. 1 con riferimento al principio dell’equo compenso sono di natura strettamente interpretativa; esse non prevedono nuovi obblighi ma si limitano ad interpretare e a fornire suggerimenti in relazione all’applicazione di norme primarie sulle quali l’Autorità non ha alcun potere di intervento.

(…)

EQUO COMPENSO

L’articolo 19-quaterdecies, comma 3, del decreto legge 16 ottobre 2017, n. 148, convertito con modificazioni dalla legge 4 dicembre 2017, n. 172, con l’inserimento dell’articolo 13 bis della legge 31 dicembre 2012, n. 247, ha sancito l’obbligo per la pubblica amministrazione di garantire il principio dell’equo compenso per le prestazioni rese dai professionisti per incarichi affidati dopo la data di entrata in vigore della legge di conversione.

Il medesimo articolo, riferito alle prestazioni professionali degli avvocati, ha definito equo il compenso proporzionato «alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, nonché al contenuto e alle caratteristiche della prestazione legale, tenuto conto dei parametri previsti dal regolamento di cui al decreto del Ministro della Giustizia adottato ai sensi dell’art. 13, comma 6».

La trasposizione di tale previsione agli incarichi inerenti i servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura porterebbe a ritenere equo il corrispettivo che “tiene conto” dei parametri previsti dal decreto del Ministero della giustizia del 17 giugno 2016 (Approvazione delle tabelle dei corrispettivi commisurati al livello qualitativo delle prestazioni di progettazione adottato ai sensi dell’art. 24, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016).

Tuttavia, i corrispettivi determinati sulla base del predetto decreto sono utilizzati dalle stazioni appaltanti, in virtù di quanto previsto dall’articolo 24, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, come base di riferimento per la determinazione dell’importo da porre a base di gara dell’affidamento del servizio.

Appare evidente che i corrispettivi di cui al decreto del Ministero della giustizia del 17 giugno 2016 non possono essere sia emolumento per il professionista per le prestazioni svolte sia importo a base di gara dell’affidamento; verrebbe meno il principio base delle procedure ad evidenza pubblica del confronto competitivo tra gli operatori economici basato anche sull’elemento prezzo.

Partendo, quindi, dal presupposto che il concorrente presenta in sede di offerta un ribasso sull’importo a base di gara, determinato sulla base dei corrispettivi di cui al citato decreto del Ministero della giustizia, così come previsto dal Codice dei contratti pubblici, si pone il problema di definire quale sia il “compenso equo” ai sensi dell’articolo 19-quaterdecies, del decreto legge 16 ottobre 2017, n. 148, tenuto conto che si potrebbe verificare l’ipotesi che il ribasso offerto sia così elevato da rendere non equo il corrispettivo per l’attività professionale, seppur derivante da una libera scelta dell’operatore economico e non da un’imposizione della stazione appaltante.

Per ovviare all’ipotesi di cui sopra, la soluzione più scontata sarebbe quella di imporre un tetto massimo al ribasso offerto ma non è apparsa ritenersi percorribile in quanto, nella sostanza, comporterebbe la pre-determinazione del prezzo di aggiudicazione in quanto tutti i concorrenti, pur di aggiudicarsi l’appalto, offrirebbero il ribasso massimo, snaturando così uno degli elementi base del principio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ampiamente affermato nel nuovo Codice dei contratti pubblici.

Una soluzione apparsa più appropriata, nel caso di aggiudicazione mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è quella di agire sulla formula per l’attribuzione dei punteggi relativi al criterio prezzo; partendo dal presupposto che la formula classica dell’interpolazione lineare, come evidenziato nelle Linee guida n. 2 di attuazione del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, accentua la concorrenza inducendo i concorrenti a formulare offerte aggressive per conseguire un punteggio particolarmente elevato a fronte di punteggi ridotti per gli altri concorrenti, è stato suggerito il ricorso alla formula bilineare.

Come noto, la funzione bilineare, ove il punteggio cresce linearmente fino a un valore soglia, calcolata ad esempio come media del ribasso dei concorrenti, per poi flettere e crescere a un ritmo limitato, ha proprio il vantaggio di scoraggiare offerte con ribassi eccessivi poiché ricevono un punteggio incrementale ridotto.

Ciò, unitamente all’attribuzione di un punteggio elevato al punto di flesso, disincentiva i concorrenti a presentare offerte oltre la media di mercato e il prezzo di aggiudicazione potrebbe ritenersi equo proprio perché tiene conto della media di mercato.

Si è ritenuto, altresì, opportuno specificare che per garantire l’equità del compenso non possono essere richieste, durante l’esecuzione del contratto, prestazioni ulteriori non quantificate nel corrispettivo posto a base di gara.

Con riferimento alla determinazione del corrispettivo a base di gara, diversi stakeholders hanno segnalato in sede di consultazione la necessità di una revisione delle tariffe previste nel decreto del Ministero della giustizia 17 giugno 2016 (Approvazione delle tabelle dei corrispettivi commisurati al livello qualitativo delle prestazioni di progettazione adottato ai sensi dell’art. 24, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016) per adeguarle alle nuove prestazioni in materia di metodi e strumenti elettronici.

Non avendo l’Autorità competenze in merito all’eventuale attività di revisione delle tariffe professionali, non è stata introdotta alcuna modifica al riguardo.

ULTERIORI MODIFICHE

Le Linee guida n. 1 sono state modificate anche per garantire un maggior coordinamento con il Bando tipo n. 3, approvato con delibera n. 723 del 31 luglio 2018, con riferimento al criterio della professionalità e adeguatezza dell’offerta, di cui alla Parte VI, punto 1.1, lett. a).

Il punto in questione era stato oggetto di modifica in sede di aggiornamento delle Linee guida n. 1 al decreto legislativo n. 56/2017, con l’inserimento del riferimento al periodo di 10 anni entro cui devono essere svolti i tre servizi idonei alla dimostrazione della professionalità del concorrente sulla base dell’esperienza pregressa.

Le indicazioni in esso contenute sono state riprese nel documento di consultazione del Bando tipo n. 3, pubblicato in data 14.5.2018.

Nell’ambito della predetta consultazione, gli operatori del settore hanno contestato la previsione inserita ritenendola limitativa della partecipazione alle procedure di gara alla luce della crisi che ha investito il settore negli ultimi anni, con una sensibile riduzione degli affidamenti.

Preso atto di ciò e nell’ottica di favorire la più ampia partecipazione alle procedure di gara, il Bando tipo n. 3 ha accolto la richiesta degli stakeholders, eliminando il riferimento al periodo di 10 anni entro cui devono essere svolti i tre servizi idonei alla dimostrazione della professionalità del concorrente sulla base dell’esperienza pregressa.

Al fine di garantire il necessario coordinamento degli atti, è stata, quindi, modificata la Parte VI, punto 1.1, lett. a), delle Linee guida n. 1, nel senso già indicato dal Bando tipo n. 3. Ne consegue che i candidati possono illustrare in sede di offerta tre servizi relativi a interventi ritenuti significativi della propria capacità e affini a quelli oggetto dell’affidamento svolti lungo tutto l’arco della sua vita professionale.

Un’ulteriore modifica alle Linee guida n. 1 è stata introdotta per porre rimedio a un’applicazione distorta, da parte di alcune stazioni appaltanti, della previsione di cui alla Parte IV, punto 2.2.3.1. secondo la quale «La mandataria in ogni caso possiede i requisiti necessari per la partecipazione alla gara in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna dei mandanti», segnalata da alcune associazioni di categoria.

In particolare, è stato evidenziato che le stazioni appaltanti rilevano il requisito richiesto della mandataria in termini assoluti, comparandolo a quello degli altri componenti il costituendo RTP, ritenendo, quindi, che il ruolo di mandataria può essere assunto solo dall’operatore economico in possesso, in valore assoluto e non in relazione alla specifica gara, dei requisiti di qualificazione in misura maggioritaria.

Oltre al chiarimento al Bando tipo n. 3, già pubblicato sul sito dell’Autorità in data 19.11.2018, si è ritenuto opportuno modificare la previsione di cui Parte IV, punto 2.2.3.1, specificando che la mandataria, indipendentemente dal fatturato globale/specifico posseduto, dai servizi precedentemente svolti e dal personale tecnico di tutti i partecipanti al raggruppamento, deve dimostrare i requisiti necessari per la partecipazione alla gara in misura maggioritaria rispetto alle mandanti.

Ciò al fine di evitare di cristallizzare situazioni per le quali è sempre l’impresa di dimensioni maggiori a svolgere il ruolo di mandataria, indipendentemente dai requisiti richiesti per la specifica gara, e di ribadire la possibilità che anche l’impresa di dimensioni minori nell’ambito del raggruppamento possa assumere il ruolo di mandataria se in grado di soddisfare i requisiti richiesti dalla specifica gara in misura maggioritaria rispetto alle altre imprese.

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 Al centro della questione era finito l’articolo 9 comma 3 del Decreto legge n. 1/2012 nella parte in cui dispone che “le tariffe vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto continuano ad applicarsi limitatamente alla liquidazione delle spese giudiziali, sino alla data di entrata in vigore dei decreti ministeriali di cui al comma 2 e comunque non oltre il 120 esimo giorno dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto“.

In particolare, tra i rilievi critici sollevati dal giudice a quo vi era il presupposto secondo cui “Il diritto al compenso del professionista nasce dal dal compimento di ogni singolo atto in relazione alle tariffe in vigore a quel tempo”

Ma la Consulta si pronuncia per la “retroattività dei parametri tariffari forensi”, come anche di recente ribadito dalle sezioni unite della Corte di Cassazione nella sentenza 17405/ 2012, in quanto: “il compenso costituisce un corrispettivo unitario che ha riguardo all’opera professionale complessivamente prestata; e di ciò non si è mai in passato dubitato, quando si è trattato di liquidare onorari maturati all’esito di cause durante le quali si erano succedute nel tempo le tariffe professionali diverse, giacche’ sempre in siffatti casi è fatto riferimento alla tariffa vigente al momento in cui la prestazione si è esaurita”.

Inoltre nella stessa sentenza, la Corte respinge altresì la censura prospettata verso la presunta violazione dell’ art. 24 Costituzione, dovendosi ritenere che una generale riduzione delle tariffe forensi non incida in senso limitativo all’accesso dei cittadini alla giustizia e quindi al loro diritto di difesa.

Da ultimo, con riguardo alla ipotizzata evenienza che, “due avvocati avendo posto in essere il medesimo adempimento in una stessa data, uno di essi, più solerte nel richiedere il pagamento, avrebbe conseguito il dovuto nella misura prevista dalle vecchie tariffe, mentre il secondo, che abbia come di consueto atteso la fine del giudizio, limitandosi a richiedere di volta in volta degli acconti, si vedrebbe liquidato un compenso differente e mediamente più basso“, la Consulta ritine che si tratti di un ipotesi astratta che si risolve in un inconveniente di fatto non direttamente riconducibile alla disciplina , bensì a variabile accidentale legate alla sua applicazione, per cui manifestamente non sussiste neppure la violazione dell’ articolo 3 Costituzione.

Riportiamo di seguito l’ordinanza n. 261 del 2013 della Corte Costituzionale.

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