Consiglio di Stato, sez. IV, 22 gennaio 2019, n.534

Il Consiglio di Stato ha ritenuto tardivo il ricorso contro una concessione edilizia, ritenendo che i termini decorressero a partire dall’apposizione del cartello di cantiere.

I principi in materia di piena conoscenza e tempestiva contestazione dei titoli edilizi

Con specifico riferimento alla impugnazione dei titolo edilizi, la vicinitas di un soggetto rispetto all’area deve  indurre a ritenere che lo stesso, in particolare se residente nel lotto circostante, abbia potuto avere più facilmente conoscenza dell’entità delle opere anche prima della conclusione dei lavori.

Da questo punto di vista i giudici di Palazzo Spada riprendono il principio generale, per cui la decorrenza del termine decadenziale di impugnazione 60 giorni dalla “piena conoscenza” del provvedimento non implica la conoscenza piena ed integrale del provvedimento stesso, dovendosi invece ritenere che sia sufficiente la conoscenza o la percezione dell’esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne possono evidenziare la lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente.

Pertanto, secondo il Consiglio di Stato, la presenza del cartello dei lavori integra poi una presunzione di conoscenza del provvedimento e della tipologia dei lavori, cosicché una successiva richiesta di accesso non è idonea a far differire i termini di proposizione del ricorso

La prova dell’apposizione del cartello di cantiere

La posizione del vicino nei confronti dei titoli edilizi è ulteriormente complicata dal fatto che l’apposizione del cartello di cantiere si presume sempre realizzata, fino a prova contraria

Infatti l’apposizione del cartello di cantiere deve poi ritenersi, in assenza di prova contraria fornita dall’appellante, intervenuta in quanto adempimento obbligatorio per il soggetto autorizzato ai lavori.

La violazione dell’obbligo di esposizione del cartello indicante gli estremi del permesso di costruire configura, infatti, una ipotesi di reato, ai sensi dell’art. 27 e 44 del TU edilizia (DPR n. 380/2001), a carico del titolare del permesso, del direttore dei lavori e dell’esecutore.

L'articolo Il cartello dei lavori e piena conoscenza dell’autorizzazione proviene da Giurdanella.it.

Il Collegio, visti i diversi orientamento sul punto, ha rimesso all’Adunanza Plenaria la seguente questione, ossia: “Se, nella vigenza dell’art. 21- nonies, come introdotto dalla legge n. 15 del 2005, l’annullamento di un provvedimento amministrativo illegittimo, sub specie di concessione in sanatoria, intervenuta ad una distanza temporale considerevole dal provvedimento annullato, debba o meno essere motivata in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico valutato in concreto in correlazione ai contrapposti interessi dei privati destinatari del provvedimento ampliativo e agli eventuali interessi dei controinteressati, indipendentemente dalla circostanza che il comportamento dei privati possa aver determinato o reso possibile il provvedimento illegittimo, anche in considerazione della valenza – sia pure solo a fini interpretativi – della ulteriore novella apportata al citato articolo, la quale appare richiedere tale valutazione comparativa anche per il provvedimento emesso nel termine di 18 mesi, individuato come ragionevole, e appare consentire un legittimo provvedimento di annullamento successivo solo nel caso di false rappresentazioni accertate con sentenza penale passata in giudicato”.

Due sono gli orientamenti:

1) quello maggioritario implica che un provvedimento di annullamento di una concessione edilizia illegittima è già di per sé connesso alla prevalente valutazione dell’interesse pubblico concreto ed attuale al fine di porre rimedio ad una situazione di illegalità;

2) quello minoritario implica che l’amministrazione valuti discrezionalmente e che da tale valutazione un obbligo di motivazione.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 19/04/2017

N. 01830/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA

sul ricorso numero di registro generale 5780 del 2010, proposto da:

Vito Nocera, rappresentato e difeso dall’avvocato Nicola Calvani, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Arturo Sforza in Roma, via Ettore Rolli, 24-C/11;

contro

Comune di Giovinazzo non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – BARI: SEZIONE II n. 01636/2010, resa tra le parti, concernente ordinanza di annullamento di concessione edilizia in sanatoria, di atti consequenziali, di demolizione di manufatto realizzato abusivamente

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie prodotte dagli appellanti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 aprile 2017 il Cons. Giuseppa Carluccio; uditi per le parti l’avvocato A. Sforza su delega di N. Calvani;

1. La sentenza appellata ha respinto il ricorso proposto dai proprietari di un immobile, acquistato nel 1995, per l’annullamento dell’ordinanza n. 124 del 26 agosto 2008, con la quale: era stata annullata la concessione edilizia in sanatoria, rilasciata nell’ottobre 1999 (in riferimento a pratica edilizia del 1994 attivata dalla precedente proprietaria); erano stati annullati gli atti ad essa consequenziali; era stata ordinata la demolizione del manufatto realizzato abusivamente.

1.1.La concessione in sanatoria riguardava una unità immobiliare adibita a guardiania, facente parte di un complesso ex industriale, composto anche da un capannone e da un fabbricato uso uffici, acquistato unitamente alla guardiania. Mediante successivi titoli abilitativi intervenuti sino al 2005, che avevano riguardato anche gli altri immobili del complesso, con connessi mutamenti di destinazione d’uso, l’originario capannone industriale era stato trasformato in cinema/teatro e la ex guardiania in bar/rosticceria.

In esito al riscontro di irregolarità in un sopralluogo del 2007, nel 2008 venivano avviati procedimenti per l’annullamento dei titoli edilizi, sia per l’immobile adibito a cinema/teatro, che per quello relativo a bar/rosticceria. Il procedimento relativo al primo veniva archiviato, in ragione della ritenuta assenza di ragioni attuali di interesse pubblico in raffronto alla esigenze di certezza delle situazioni giuridiche; il secondo sfociava nel provvedimento di annullamento in autotutela oggetto del presente processo.

1.2.L’annullamento della concessione edilizia in sanatoria, e degli atti consequenziali, veniva fondato dal giudice di primo grado sulla illegittimità della sanatoria, per essere stata rilasciata in difetto di istruttoria sulla scorta di una errata prospettazione dello stato dei luoghi, con conseguente situazione permanente contra ius, rispetto alla quale l’interesse pubblico attuale al ripristino della legalità violata risultava in re ipsa.

1.3. La sentenza di primo grado, dopo aver esposto le ragioni a fondamento del ritenuto ampliamento del manufatto in pendenza della pratica di condono da parte dei nuovi proprietari e aver collegato lo stesso ad una domanda presentata dalla originaria proprietaria in modo ambiguo, previo accordo con i ricorrenti verosimilmente già in trattative per l’acquisto, così essenzialmente argomenta:

a) l’affidamento riposto dai privati nella legittimità della concessione in sanatoria, invocato nel ricorso, non è degno di tutela in mancanza di buona fede, atteso che la situazione di illegalità è stata creata dai ricorrenti, ampliando la ex guardiania in epoca successiva all’acquisto;

b) pertanto, l’amministrazione non aveva l’obbligo di verificare se l’interesse al ripristino della legalità violata fosse o meno prevalente sul contrapposto interesse dei privati; né il potere dell’amministrazione di annullamento dell’atto è limitato in ragione del lungo tempo trascorso dal rilascio della concessione illegittima;

c) il manufatto, in zona di inedificabilità assoluta ai sensi della legge regionale n. 56 del 1980, non avrebbe potuto essere condonato o altrimenti sanato;

d) nella fattispecie, l’interesse pubblico al ripristino della legalità violata – che negli abusi è in re ipsa e non richiede una particolare motivazione – è prevalente rispetto all’interesse dei ricorrenti al mantenimento del manufatto abusivo, venendo anche in questione valori ambientali d’importanza prevalente secondo il legislatore regionale.

2. L’appello, oltre a criticare la sentenza nella parte in cui ritiene accertato l’ampliamento del manufatto ad opera dei nuovi proprietari in pendenza della pratica di condono, si incentra, essenzialmente, nell’invocazione della violazione dell’art. 21- nonies della legge n. 241 del 1990, introdotto dalla legge n. 15 del 2005. Si deduce che, sulla base di tale disposizione, è richiesto all’amministrazione di valutare in concreto la sussistenza di un interesse pubblico alla eliminazione di un provvedimento illegittimo, diverso dal semplice ristabilimento della legalità violata, anche comparandolo con l’interesse dei destinatari e controinteressati, e, comunque, entro un termine ragionevole, in ragione delle esigenze di certezza delle situazioni giuridiche originate dal provvedimento annullabile in via di autotutela e dell’affidamento sulle stesse riposto dagli interessati, ingenerato dal trascorrere di un apprezzabile lasso temporale.

Mentre, il provvedimento impugnato prescinderebbe dall’apprezzamento sul se il provvedimento abbia determinato un effetto negativo sull’assetto urbanistico; prescinderebbe dalla considerazione degli interessi privati sacrificati, dal tempo trascorso (pari a nove anni), financo dal mancato rilievo della difformità nel sopralluogo compiuto dall’amministrazione nel 2002.

Inoltre, il comportamento dell’amministrazione sarebbe stato contraddittorio rispetto alla valutazione in concreto fatta relativamente agli altri immobili dello stesso complesso, dove l’archiviazione è stata disposta valutando l’affidamento sulle esistenti autorizzazioni paesaggistiche e valutando la mancanza di ragioni attuali di interesse pubblico all’annullamento.

Nelle memorie, si invoca, a fini interpretativi, la successiva formulazione dello stesso art. 21-nonies cit. (risultante dalle modifiche apportate con la legge n. 124 del 2015), che individua in 18 mesi il termine ragionevole per l’esercizio dell’autotutela.

3. Va precisato che ratione temporis è applicabile l’art. 21-nonies “Annullamento d’ufficio”, inserito dall’art. 14, comma 1, della legge 11 febbraio 2005, n. 15, che così dispone:

“1. Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge.

2. E’ fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole.”.

4. Nella giurisprudenza di questo Consiglio appaiono individuabili due contrapposti orientamenti. Di seguito, senza pretese di completezza, sono sinteticamente esposti.

4.1. Recentemente (CdS, sez. VI, n. 341 del 2017), in riferimento a provvedimento di annullamento in autotutela di una concessione in sanatoria, e rispetto alla stessa formulazione dell’art. 21-nonies, cit. applicabile ratione temporis, si è ritenuto che il potere di annullamento ha un presupposto rigido (l’illegittimità dell’atto da annullare) e due presupposti riferiti a concetti indeterminati, affidati all’apprezzamento discrezionale dell’amministrazione (la ragionevolezza del termine di adozione dell’atto; la sussistenza dell’interesse pubblico alla sua rimozione unitamente alla considerazione dell’interesse dei destinatari). Il fondamento di questi due ultimi presupposti è stato individuato nella garanzia della tutela dell’affidamento dei destinatari in ordine alla certezza e stabilità degli effetti giuridici, mediante la valutazione discrezionale della amministrazione nella ricerca del giusto equilibrio tra ripristino della legalità violata e conservazione dell’assetto regolativo del provvedimento viziato. Esigenze rafforzate dalla novella del 2015, con la fissazione del termine ragionevole in quello massimo di 18 mesi, valevole come indice ermeneutico.

La conseguenza che la richiamata decisione ha tratto è stata quella di una motivazione necessaria circa l’apprezzamento degli interessi dei destinatari dell’atto in relazione alla pregnanza e preminenza dell’interesse pubblico alla eliminazione d’ufficio di un titolo illegittimo; tanto più, in presenza di un provvedimento, come quello in materia edilizia, destinato ad esaurirsi con l’adozione dell’atto permissivo, dove assume maggiore rilevanza l’interesse dei privati destinatari dell’atto ampliativo e minore rilevanza quello pubblico all’eliminazione di effetti che si sono prodotti in via definitiva. Con l’ulteriore corollario che l’interesse pubblico alla rimozione attuale dell’atto non può coincidere con l’esigenza del mero ripristino della legalità violata e deve essere integrato da ragioni differenti.

La decisione del 2017 si collega all’orientamento (espresso da CdS, sez. IV n. 351 del 2016, e ritenuto generalmente condiviso da altre pronunce (CdS, IV, n. 915 del 2013), secondo cui l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio di un titolo edilizio deve rispondere ai requisiti di legittimità codificati nell’articolo 21-nonies cit., consistenti nell’illegittimità originaria del titolo e nell’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione, diverso dal mero ripristino della legalità, comparato con i contrapposti interessi dei privati. Con l’ulteriore canone del termine ragionevole per il legittimo esercizio del potere di autotutela (poi fissato in 18 mesi).

4.2. Invece, appare maggioritario l’orientamento – ripreso anche nella vigenza dell’art. 21-nonies cit. (CdS, sez. IV, n. 2885 del 2016; ibidem, n. 4619 del 2012) – secondo il quale il provvedimento di annullamento di concessione edilizia illegittima è da ritenersi in re ipsa correlato alla necessità di curare l’interesse pubblico concreto ed attuale al ripristino della legalità violata, atteso che il rilascio del titolo edilizio comporta la sussistenza di una permanente situazione contra legem e di conseguenza ingenera nell’amministrazione il potere-dovere di annullare in ogni tempo la concessione illegittimamente assentita (CdS sez. IV, n. 3660 del 2016; CdS, sez. V, n. 5691 del 2012). In questo filone giurisprudenziale, per esonerare dalla comparazione tra interesse pubblico e interesse privato, spesso, assumono rilievo le indicazioni fuorvianti o false della parte istante, che avevano determinato l’illegittimità del provvedimento annullato (n. 3660 del 2016 cit.). Invece, la motivazione sulla comparazione degli interessi è richiesta quando l’esercizio dell’autotutela discenda da errori di valutazione dovuti all’amministrazione (n. 5691 del 2012 cit.). In particolare, in fattispecie nelle quali era applicabile il 21- nonies, cit. si è ritenuto che, se è stata rappresentata una situazione dei luoghi difforme da quanto in realtà esistente e tale difformità costituisce un vizio di legittimità del titolo edilizio, determinato dallo stesso soggetto richiedente, tale circostanza costituisce ex se ragione idonea e sufficiente per l’adozione del provvedimento di annullamento di ufficio del titolo medesimo, tanto che in tale situazione si può prescindere, ai fini dell’autotutela, dal contemperamento con un interesse pubblico attuale e concreto. Si è poi ritenuto del tutto inconferente, nell’economia della causa, il richiamo dell’appellante alla disciplina contenuta negli artt. 21- octies e 21- nonies della legge n. 241 del 1990, perché proprio la falsa rappresentazione della realtà, rendeva necessitata e vincolante l’adozione, da parte dell’amministrazione comunale, del provvedimento di annullamento in autotutela, il cui contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (n. 4619 del 2012 cit.).

5. In estrema sintesi, appare emergere un contrasto tra: – un recente orientamento che, sulla base dell’art. 21-nonies, cit., e anche in considerazione delle modifiche dello stesso, ritiene necessaria una valutazione dell’interesse pubblico in concreto in rapporto agli interessi dei destinatari (e dei controinteressati) degli originari provvedimenti, in un tempo ragionevole; con la conseguenza che il lungo decorso del tempo agisce a favore dell’affidamento ingenerato nel privato e incide anche sulla valutazione del pubblico interesse in concreto; – un orientamento, che sembra maggioritario, il quale, pur nella vigenza del citato articolo, esclude la necessità della valutazione dell’interesse pubblico in concreto, essendo esso insito nella restaurazione della legalità violata, quantomeno, tutte le volte che la illegittimità sia dipesa dalle prospettazioni non veritiere del privato.

6. Nella specie, il giudice di primo grado, con argomentazioni pure censurate dai ricorrenti, ha ritenuto attribuibile l’ampliamento del manufatto in pendenza della pratica di condono ai nuovi proprietari ed ha collegato l’ampliamento ad una domanda presentata dalla originaria proprietaria in modo ambiguo, previo accordo con i ricorrenti; lo stesso giudice ha escluso per questi motivi ogni rilievo al tempo trascorso (9 anni) e alla mancata valutazione comparativa tra interesse pubblico in concreto e affidamento dei privati, in quanto affidamento non degno di essere tutelato. Mentre, gli appellanti assumono comunque la violazione dell’art. 21-nonies, nell’interpretazione sostenuta dalla recente decisione del 2017.

7. Con Ordinanza collegiale n. 1337 del 2017, è stata già sottoposta all’adunanza plenaria la questione “Se l’ordinanza di demolizione di immobile abusivo (nella specie, trasferito mortis causa) debba essere congruamente motivata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata quando il provvedimento sanzionatorio intervenga a una distanza temporale straordinariamente lunga dalla commissione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi del provvedimento sanzionatorio”.

7.1. Stante il contrasto giurisprudenziale in atto, al Collegio appare opportuno – anche al fine di favorire la trattazione della materia nell’ambito di un quadro più completo – deferire il presente ricorso all’esame dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99, co. 1, c.p.a., per la decisione della seguente questione:

“Se, nella vigenza dell’art. 21- nonies, come introdotto dalla legge n. 15 del 2005, l’annullamento di un provvedimento amministrativo illegittimo, sub specie di concessione in sanatoria, intervenuta ad una distanza temporale considerevole dal provvedimento annullato, debba o meno essere motivata in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico valutato in concreto in correlazione ai contrapposti interessi dei privati destinatari del provvedimento ampliativo e agli eventuali interessi dei controinteressati, indipendentemente dalla circostanza che il comportamento dei privati possa aver determinato o reso possibile il provvedimento illegittimo, anche in considerazione della valenza – sia pure solo a fini interpretativi – della ulteriore novella apportata al citato articolo, la quale appare richiedere tale valutazione comparativa anche per il provvedimento emesso nel termine di 18 mesi, individuato come ragionevole, e appare consentire un legittimo provvedimento di annullamento successivo solo nel caso di false rappresentazioni accertate con sentenza penale passata in giudicato”.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, ne dispone il deferimento all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Manda alla segreteria della sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all’Adunanza plenaria.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:

Filippo Patroni Griffi, Presidente

Oberdan Forlenza, Consigliere

Leonardo Spagnoletti, Consigliere

Nicola D’Angelo, Consigliere

Giuseppa Carluccio, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Annullamento d’ufficio concessione edilizia in sanatoria: il CdS rimette questione all’AP proviene da Giurdanella.it.

Ha ricordato la Sezione che il potere di annullamento d’ufficio è regolato dall’art. 21-nonies, della L. 7 agosto 1990, n. 241, che ha individuato, quale condizione per l’esercizio di tale potere, l’illegittimità dell’atto oggetto della decisione di autotutela nonché la ragionevolezza del termine entro cui può essere adottato l’atto di secondo grado, la sussistenza di un interesse pubblico alla sua rimozione e la considerazione degli interessi dei destinatari del provvedimento viziato.

I criteri della ragionevolezza del termine e della considerazione di un interesse pubblico alla rimozione dell’atto illegittimo implicano valutazioni di natura discrezionale che, a loro volta, restano presidiati dal parametro della proporzionalità, al quale devono comunque obbedire per rimanere entro i confini del legittimo esercizio della funzione di autotutela, e, quindi, sindacabili nel rispetto del relativo criterio di giudizio.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 27/01/2017

N. 00341/2017REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6649 del 2015, proposto da:
Francesco Papa, Teresa Golino, Luigi Papa, Maria Gaetana Papa, rappresentati e difesi dagli avvocati Orazio Abbamonte C.F. BBMRZO61S17F839L, Antonio Romano C.F. RMNNTN47S05A512K, con domicilio eletto presso Orazio Abbamonte in Roma, via Terenzio, n. 7;

contro

Comune di Marcianise, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Alois C.F. LSAMRC77B22B963H, Angela Sgueglia C.F. SGGNGL78B68B963B, con domicilio eletto presso il Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE VIII n. 02791/2015, resa tra le parti, concernente l’annullamento d’ufficio di titoli edilizi.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Marcianise;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2017 il Cons. Carlo Deodato e uditi per le parti gli avvocati Orazio Abbamonte e Luca Tozzi in delega dell’avvocato Angela Sgueglia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza impugnata il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania respingeva il ricorso proposto dai Sigg.ri Teresa Golino, Francesco Papa, Luigi Papa e Mariagaetana Papa avverso il provvedimento in data 8 luglio 2014 con cui il Comune di Marcianise aveva disposto l’annullamento d’ufficio della concessione edilizia in sanatoria, rilasciata in data 29 marzo 2001 ai sensi degli artt.31 e 35 della legge n.47 del 1985, del permesso di costruire in data 11 gennaio 2010 e della segnalazione certificata di inizio attività in data 7 maggio 2012, ordinando la demolizione delle opere costruite sulla base degli atti annullati.

Avverso la predetta decisione proponevano appello i Sigg.ri Golino e Papa, contestando la correttezza della statuizione gravata e domandandone la riforma, con conseguente accoglimento del ricorso proposto in primo grado.

Resisteva il Comune di Marcianise, contestando la fondatezza dell’appello, difendendo la correttezza del proprio operato e della decisione reiettiva gravata e concludendo per la conferma di quest’ultima.

L’appello veniva trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 19 gennaio 2017.

DIRITTO

1.- E’ controversa la legittimità della determinazione con cui il Comune di Marcianise ha annullato d’ufficio, avendone rilevato l’illegittimità, una concessione edilizia in sanatoria rilasciata ai ricorrenti, un permesso di costruire e una successiva SCIA, ordinando la demolizione delle opere realizzate sulla base dei titoli rimossi.

Il Tribunale campano ha giudicato legittimo il controverso atto di autotutela, in quanto adottato in conformità ai canoni di azione cristallizzati all’art.21 nonies della legge n.241 del 1990.

Gli appellanti criticano tale giudizio ed insistono nel sostenere l’illegittimità del provvedimento impugnato in prima istanza, siccome asseritamente assunto in violazione del predetto paradigma normativo, sotto i profili di seguito esaminati.

2.- L’appello è fondato e va accolto, alla stregua e nei limiti delle considerazioni che seguono.

3.- Con un primo ordine di argomentazioni gli appellanti ribadiscono l’illegittimità del controverso atto di annullamento d’ufficio, in quanto adottato in spregio dei parametri normativi afferenti alla ragionevolezza del termine entro cui può essere validamente rimosso (d’ufficio) un provvedimento illegittimo e alla sussistenza di un interesse pubblico (attuale e specifico) che ne legittimi e ne giustifichi l’eliminazione.

3.1- L’assunto merita condivisione.

3.2- Il potere di annullamento d’ufficio è regolato dall’art.21 nonies della legge n.241 del 1990 (introdotto dalla legge n. 15 del 2005) per mezzo della previsione dell’illegittimità dell’atto oggetto della decisione di autotutela quale indefettibile e vincolata condizione che ne autorizza il valido esercizio e della descrizione, mediante il riferimento a nozioni elastiche, di ulteriori presupposti, quali la ragionevolezza del termine entro cui può essere adottato l’atto di secondo grado, la sussistenza di un interesse pubblico alla sua rimozione e la considerazione degli interessi dei destinatari del provvedimento viziato.

Come si vede, quindi, la disposizione attributiva del potere di autotutela lo ha disciplinato in modo da stabilire, per la sua valida esplicazione, un presupposto rigido (l’illegittimità dell’atto da annullare) e altre condizioni flessibili e duttili riferite a concetti indeterminati e, come tali, affidate all’apprezzamento discrezionale dell’amministrazione.

Queste ultime devono intendersi, in particolare, stabilite a garanzia delle esigenze di tutela dell’affidamento, dei destinatari di atti ampliativi, in ordine alla stabilità dei titoli ed alla certezza degli effetti giuridici da essi prodotti e, appunto per mezzo dell’affidamento, a garanzia della valutazione discrezionale dell’amministrazione nella ricerca del giusto equilibrio tra le esigenze di ripristino della legalità (nel chè si risolve la rimozione di un atto illegittimo) e quelle di conservazione dell’assetto regolativo recato dal provvedimento viziato.

Le predette esigenze hanno, peraltro, ricevuto recentemente un ulteriore rafforzamento, per mezzo dell’introduzione, con la legge n.124 del 2015, della fissazione del termine massimo di diciotto mesi (con una opportuna precisazione quantitativa della nozione elastica della formula lessicale “termine ragionevole”), per l’annullamento d’ufficio di atti autorizzatori o attributivi di vantaggi economici e, quindi, mediante una riconfigurazione del potere di autotutela secondo canoni di legalità più stringenti e maggiormente garantisti per le posizioni private originate da atti ampliativi.

3.3- Così decifrati ratio e contenuti della disposizione legislativa alla cui stregua dev’essere giudicata la legittimità della determinazione controversa, occorre rilevare che la potestà di autotutela esaminata risulta esercitata in spregio dei canoni stabiliti dalla legge.

Per quanto definiti in maniera elastica, infatti, i criteri della ragionevolezza del termine e della considerazione di un interesse pubblico alla rimozione dell’atto illegittimo, implicano apprezzamenti discrezionali che, a loro volta, restano presidiati dal parametro della proporzionalità, al quale devono comunque obbedire per rimanere ascritti entro i confini del legittimo esercizio della funzione di autotutela, e, quindi, sindacabili in ossequio al relativo criterio di giudizio.

3.4- Orbene, nel caso di specie appaiono violati entrambi gli anzidetti canoni di azione.

3.5- Quanto al rispetto del parametro della ragionevolezza del termine, se è vero che la ricordata novella del 2015 (che ha quantificato in quella massima di diciotto mesi la durata del termine entro cui possono essere annullati gli atti autorizzatori) non è applicabile ratione temporis al provvedimento controverso, siccome adottato prima dell’entrata in vigore della predetta modifica normativa, è anche vero che quest’ultima non può non valere come prezioso (e ineludibile) indice ermeneutico ai fini dello scrutinio dell’osservanza della regola di condotta in questione.

Con la precisazione esatta del termine massimo di consumazione del potere di autotutela decisoria, il legislatore ha, infatti, inteso accordare una tutela più pregnante all’interesse dei destinatari di atti ampliativi alla stabilità e alla certezza delle situazioni giuridiche da essi prodotte, costruendo un regime che garantisca la loro intangibilità una volta decorso inutilmente il periodo di operatività del potere di annullamento d’ufficio dei relativi titoli “ampliativi” (che diventano, così, non più rimuovibili dall’amministrazione, anche quando illegittimamente adottati).

Ora, per quanto l’anzidetta, cogente regola non possa applicarsi a provvedimenti di autotutela perfezionatisi prima dell’entrata in vigore dell’intervento normativo che l’ha introdotta, non può trascurarsi la valenza della presupposta scelta legislativa, in occasione dell’esegesi e dell’applicazione della norma, nella sua formulazione previgente (Cons. St., sez. VI, 10 dicembre 2015, n.5625).

La decifrazione della nozione indeterminata di termine ragionevole, ai fini dello scrutinio della sua corretta interpretazione (ed applicazione) da parte dell’amministrazione, dev’essere, quindi, compiuta con particolare rigore quando il potere di autotutela viene esercitato su atti attribuitivi di utilità giuridiche od economiche, con la conseguenza che, pur non potendo ritenersi consumato, nella fattispecie esaminata, il potere di annullamento d’ufficio decorso il termine massimo stabilito dal legislatore del 2015, deve giudicarsi, comunque, irragionevole un termine notevolmente superiore (nel caso in esame, di oltre sette volte) a quest’ultimo.

La distanza di oltre tredici anni intercorsa dal rilascio del condono (in data 29 marzo 2001) al momento dell’adozione del suo annullamento d’ufficio (in data 8 luglio 2014) rivela, infatti, con immediata evidenza, la lesione dell’affidamento (particolarmente qualificato) dei titolari del titolo edilizio circa la stabilità e la definitività dei suoi effetti autorizzatori.

3.6- O, meglio, l’anzidetta estensione temporale dell’operatività del permesso di costruire rimosso con l’atto di autotutela contestato imponeva, a fronte della consistenza dell’affidamento ingenerato nei destinatari circa il consolidamento della sua efficacia imponeva, una motivazione particolarmente convincente, per giustificare la misura di autotutela, circa l’apprezzamento degli interessi dei destinatari dell’atto (come espressamente prescritto dall’art.21 nonies l. cit.), in relazione alla pregnanza e alla preminenza dell’interesse pubblico alla eliminazione d’ufficio del titolo edilizio illegittimo.

Non solo, ma la consistenza di tale onere motivazione deve intendersi aggravata dall’efficacia istantanea dell’atto, e, cioè, della sua idoneità a produrre effetti autorizzatori destinati ad esaurirsi con l’adozione dell’atto permissivo, assumendo, in tale fattispecie, nel giudizio comparativo degli interessi confliggenti, maggiore rilevanza quello dei privati destinatari dell’atto ampliativo e minore pregnanza quello pubblico all’elisione di effetti già prodotti in via definitiva e non suscettibili di aggravamento (Cons. St., sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 816).

Sennonché, dalla lettura dell’atto controverso non appaiono riscontrabili convincenti argomentazioni circa gli estremi e i contenuti dell’anzidetta, doverosa valutazione.

Premesso, in particolare, che l’interesse pubblico specifico alla rimozione dell’atto illegittimo dev’essere integrato da ragioni differenti dalla mera esigenza di ripristino della legalità (cfr. ex multis Cons. St., sez. VI, 29 gennaio 2016, n.351), si osserva che l’apprezzamento del presupposto in questione non può neanche risolversi nella tautologica ripetizione degli interessi sottesi alla disposizione normativa la cui violazione ha integrato l’illegittimità dell’atto oggetto del procedimento di autotutela.

A ben vedere, infatti, l’identificazione dell’interesse pubblico all’eliminazione dell’atto viziato nelle medesime esigenze di tutela implicate dalla norma violata con lo stesso, si risolve in ogni caso nella (inammissibile) coincidenza del presupposto vincolante consistente nell’invalidità del provvedimento originario con l’ulteriore e diversa condizione (secondo l’assetto regolativo di riferimento) della sussistenza di un interesse pubblico alla sua rimozione d’ufficio.

Sennonché, tale esegesi dev’essere rifiutata nella misura in cui si risolve nella pratica disapplicazione della parte del precetto che esige la ricorrenza dell’ulteriore (rispetto all’illegittimità dell’atto originario) condizione della ricorrenza dell’interesse pubblico attuale alla eliminazione del provvedimento viziato e, quindi, all’elisione dei suoi effetti giuridici.

Perché la norma abbia un senso è necessario, in altri termini, non solo che l’interesse pubblico alla rimozione dell’atto viziato non possa coincidere con la mera esigenza della restituzione all’azione amministrativa della legalità violata, ma anche che non possa risolversi nella semplice e astratta ripetizione delle stesse esigenze regolative sottese all’ordine giuridico infranto: una motivazione siffatta finirebbe logicamente proprio per esaurire l’apprezzamento del presupposto discrezionale in un esame nel mero riscontro della condizione vincolante (l’illegittimità dell’atto da annullare d’ufficio), con un palese (e inammissibile) tradimento della chiara volontà del legislatore.

Alla stregua delle coordinate ermeneutiche appena tracciate, risulta allora agevole rilevare che nell’atto controverso il solo accenno dedicato, nella motivazione, alla sussistenza dell’interesse pubblico alla rimozione degli atti annullati risulta formulato con esclusivo, astratto e testuale riferimento alle esigenze di tutela dell’igiene, del decoro e della collettività sottese alla normativa sulle distanze tra edifici recata dal DM n.1444/68.

Come già osservato, tuttavia, l’interesse pubblico che legittima e giustifica la rimozione d’ufficio di un atto illegittimo deve consistere nell’esigenza che quest’ultimo cessi di produrre i suoi effetti, siccome confliggenti, in concreto, con la protezione attuale di valori pubblici specifici, all’esito di un giudizio comparativo in cui questi ultimi vengono motivatamente giudicati maggiormente preganti di (e prevalenti su) quello privato alla conservazione dell’utilità prodotta da un atto illegittimo.

Una motivazione satisfattiva della presupposta esigenza regolativa consacrata nel testo dell’art.21 nonies l. cit. deve, quindi, spingersi fino all’argomentata indicazione delle specifiche e concrete esigenze pubblicistiche che impongono l’eliminazione d’ufficio dell’atto viziato e non può certo risolversi nella ripetitiva e astratta affermazione dei medesimi interessi alla cui soddisfazione la norma violata risulta preordinata.

Ne consegue che la mera indicazione dell’interesse pubblico all’igiene, alla sicurezza e al decoro, senza alcuna ulteriore argomentazione concreta circa le ragioni dell’attualità dell’esigenza della reintegrazione di quei valori (in relazione alla situazione di fatto prodottasi per effetto dell’attuazione dei titoli edilizi originari), si rivela del tutto insufficiente a legittimare la misura di autotutela, soprattutto in una fattispecie in cui, almeno per uno dei titoli annullati (il permesso di costruire in sanatoria), si è ingenerato nei destinatari dell’atto un serio affidamento circa la definitiva stabilità del titolo (in ragione del notevole lasso di tempo decorso tra i due atti).

3.7- Alle considerazioni che precedono consegue, quindi, l’illegittimità dell’ordinanza del Comune di Marcianise in data 8 luglio 2014, siccome adottata in violazione del presupposto della sua adozione entro un termine ragionevole (limitatamente alla rimozione del permesso di costruire in sanatoria del 29 marzo 2001) e in difetto (dell’indicazione) di un interesse pubblico all’annullamento di tutti gli atti con esso eliminati.

Nel predetto giudizio di illegittimità, che non esclude il riesercizio del potere di autotutela (per le parti in cui esso risulta emendabile in conformità ai rilievi di illegittimità sopra svolti) resta, peraltro, assorbito l’esame delle ulteriori censure svolte dai ricorrenti.

4.- Alla stregua delle considerazioni che precedono dev’essere, in definitiva, accolto l’appello e, in riforma della decisione impugnata e in accoglimento del ricorso di primo grado, annullato il provvedimento di autotutela d’ufficio adottato dal Comune di Marcianise in data 8 luglio 2014.

5.- Ragioni di equità sostanziale giustificano, nondimeno, la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della decisione appellata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla l’atto impugnato. Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Carlo Deodato, Consigliere, Estensore

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere

Dario Simeoli, Consigliere

IL SEGRETARIO

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