Nel caso concreto, l’impresa ricorrente, precedentemente concessionaria di un servizio, ha censurato la scelta dell’amministrazione di procedere ad un affidamento diretto del servizio anziché a una procedura ad evidenza pubblica, ovvero alla procedura prevista all’interno dell’art. 187 d.lgs. 36/2023; in secondo luogo, l’operatore economico ha ritenuto illegittimo l’operato della Stazione appaltante anche per via del mancato ricorso alla “proroga” del contratto nelle more della predisposizione di una procedura di selezione maggiormente competitiva.

Sulla mancata concessione della proroga tecnica.
La disciplina della proroga ha subito una parziale modifica (in aggiunta) nel passaggio dal vecchio al nuovo codice.
Il previgente art. 106 d.lgs. 50/2016 prevedeva, in tema di “modifica di contratti durante il periodo di efficacia”, al comma 11, che “La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.

Il nuovo codice dei contratti, affianco alla predetta ipotesi di proroga (art. 120, comma 10, d.lgs. 36/2023), ha previsto che “in casi eccezionali nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto, è consentito, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, prorogare il contratto con l’appaltatore uscente qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nei casi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare. In tale ipotesi il contraente originario è tenuto all’esecuzione delle prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto”.

Nonostante le due tipologie di proroga abbiano presupposti differenti, entrambe condividono il carattere dell’eccezionalità, in quanto si tratta pur sempre di ipotesi derogatorie ai principi della concorrenza, della massima partecipazione, di parità di trattamento e trasparenza, di cui avvalersi solo quando sia necessario assicurare la continuità del servizio.
“Secondo il consolidato e condivisibile orientamento giurisprudenziale, poi, la c.d. proroga tecnica non può essere considerata un diritto dell’operatore uscente, né comunque un’opzione che l’Amministrazione è tenuta a reputare preferibile rispetto all’affidamento in via di urgenza al nuovo operatore (v. T.A.R. Emilia-Romagna, Parma, 16 ottobre 2023 n. 281; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 15 febbraio 2022 n. 467; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 7 ottobre 2019 n. 11594).”
La conseguenza necessaria di quanto detto è l’inesistenza di un diritto dell’operatore economico di richiedere il ricorso alla proroga tecnica del contratto e, dunque, l’impossibilità di censurare la scelta della stazione appaltante di selezione un nuovo contraente senza mantenere in vita, medio tempore, il contratto con l’impresa uscente.

Sul mancato ricorso alla procedura ad evidenza pubblica e sull’illegittimità dell’affidamento diretto ex art. 50 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36.

Il codice degli appalti prevede procedure di selezione diversificate a seconda del valore dell’appalto o della concessione, con regole meno stringenti quando l’importo della commessa pubblica non superi determinate soglie.
In particolare, la Parte I del Libro II del codice appalti del 2023 stabilisce che, per gli appalti dal valore inferiore alle soglie di cui all’art. 14 è possibile selezionare il contraente privato mediante affidamento diretto o procedura negoziata senza bando; con specifico riguardo alle concessioni sotto soglia, invece, l’art. 187 (all’interno del Libro IV dedicato al partenariato pubblico-privato e concessioni) stabilisce che “l’ente concedente può procedere mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. Resta ferma la facoltà per l’ente concedente di affidare gli stessi contratti di concessione di importo inferiore alla soglia europea mediante le procedure di gara disciplinate dal presente Titolo II.”.

È evidente, dunque, che l’operato della stazione appaltante, nel caso sottoposto al sindacato del T.A.R. Emilia-Romagna, fosse in contrasto con il dettato normativo.
Infatti, la P.A. ha proceduto ad affidare il servizio, nonostante si trattasse di una concessione di servizi attratta nell’orbita dell’art. 187 d.lgs. 36/2023; occorre, altresì, sottolineare che il modulo procedimentale adoperato dall’amministrazione (affidamento diretto) offre minori garanzie in termini di rispetto della concorrenza e del principio di massima partecipazione, rispetto alla procedura negoziata disciplinata dal predetto articolo 187, il quale richiede la consultazione di almeno 10 operatori economici.

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L’appellante era una società che, dopo la vendita forzata, aveva acquistato il complesso aziendale di cui faceva parte uno stabilimento balneare e che, per ciò stesso, riteneva di essere subentrata al precedente titolare nel rapporto di concessione balneare.

In particolare, la società ha presentato appello avverso una sentenza del Tar Liguria con cui veniva dichiarato improcedibile il suo ricorso avente ad oggetto delibere adottate dal comune di Rapallo, con le quali era stato stabilito che i titolari di concessioni balneari dovessero presentare, entro 30/04/2021, un’istanza di rinnovo delle stesse.

Il ricorrente denunciava il contrasto di dette delibere con la L. 145/2018, con la quale era stata prevista la proroga automatica (successivamente dichiarata illegittima dal Consiglio di Stato) delle concessioni balneari fino al 31 dicembre 2033; tuttavia, medio tempore, era intervenuta la nuova legge di bilancio n. 118/2022, che stabiliva un nuovo termine assai ridotto per la scadenza delle concessioni.

Secondo la prospettazione dell’appellante, l’amministrazione comunale aveva omesso di adottare atti attuativi della legge di bilancio del 2022, con ciò esponendosi a censura di illegittimità delle delibere per contrasto con la precedente L. 145/2018, ritenuta ancora efficace per i rapporti già in essere.

Il Consiglio di Stato ha chiarito la natura della l. 118/2022, la quale rientra nel paradigma della “legge provvedimento”, ossia un atto che “partecipa della natura di atto amministrativo – in quanto non disciplina in via astratta e generale lo statuto di tutte le future concessioni demaniali marittime, ma dispone in concreto su casi e rapporti, ancorché numerosi, specifici e determinati (o, comunque, agevolmente determinabili) – e, dunque, provvede direttamente ed immediatamente per tutte le concessioni in essere al momento della sua entrata in vigore”.

Dunque, l’art 3 della L. 118/2022 (contenente “disposizioni sull’efficacia delle concessioni demaniali e dei rapporti di gestione per finalità turistico-ricreative e sportive”) assurge necessariamente a fonte regolatrice del rapporto rispetto al quale l’atto amministrativo che (eventualmente) intervenga ha natura meramente ricognitiva dell’effetto prodotto dalla norma legislativa di rango primario, sicché non è necessario che intervenga un atto ricognitivo della proroga stabilita ex lege dal legislatore in questa materia.

È interessante sottolineare l’ulteriore passaggio argomentativo del Collegio, il quale ha chiarito che, anche se la proroga prevista dal predetto art. 3 non fosse automatica (rendendo necessario un atto attuativo da parte dell’Amministrazione) e, quindi, il ricorrente mantenesse l’interesse a ottenere la declaratoria di illegittimità delle delibere comunali che hanno disposto la riduzione della durata delle concessioni contrariamente a quanto previsto dalla l. 145/2018, l’effetto non sarebbe la reviviscenza dell’originario regime di durata delle concessioni, bensì l’apertura di una procedura competitiva volta a assegnare la concessione in un contesto realmente concorrenziale.

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Attualmente, sussiste in giurisprudenza un contrasto sulle implicazioni della scelta della stazione appalti di prevedere criteri specifici selettivi dell’affidatario, se, cioè, l’acquisizione di più offerte e la loro valutazione sulla base di parametri individuati dall’amministrazione trasformi l’affidamento in una procedura competitiva.

Sull’argomento la giurisprudenza è divisa tra un orientamento più garantista che ritiene che la fissazione di criteri selettivi sia sintomatica di un confronto squisitamente competitivo e dunque da ricondurre a una procedura ordinaria; un altro orientamento, invece, sostiene che la procedimentalizzazione dell’affidamento non comporti alcun modifica del paradigma dell’affidamento diretto.

Rispetto al primo indirizzo può essere utile citare la sentenza della T.A.R. Friuli-Venezia Giulia che si è espressa con riguardo a un affidamento diretto di servizi, previo esperimento di indagine di mercato.

L’indagine di mercato può essere tanto una manifestazione di interesse ad acquisire candidature per il successivo invito alla procedura negoziata, quanto – in senso più atecnico – l’analisi di listini, il confronto di preventivi e la verifica dei prezzi applicati ad altre amministrazioni.

Nel caso concreto, la S.A. aveva invitato le imprese coinvolte a presentare le loro offerte secondo regole tecniche e di procedure, definite a monte dalla stessa amministrazione procedente.

Secondo la ditta ricorrente, la scelta dell’amministrazione sarebbe stata affetta da un vizio di motivazione, tale da rendere del tutto arbitraria e irragionevole la scelta adottata.

Per il collegio, la procedura – così per come predisposta dall’amministrazione procedente – configurerebbe un’ipotesi di procedura negoziata di cui avrebbe dovuto seguire le specifiche regole; quindi, a prescindere dal nomen iuris della procedura, quando la stazione appaltante ricorra a sistemi di comparazione tra più operatori economici deve adeguarsi alle regole comuni, cui del resto lo stesso art. 50, comma 1, fa riferimento nel prevedere il rispetto dei principi comuni contenuti all’interno del Libro I, Parti I e II del codice dei contratti pubblici.

Anche il T.A.R. Abruzzo n. 410/2022, in una sentenza meno recente, giunge a conclusioni simili a quelle esposte poc’anzi; il Collegio, infatti, ha affermato che quando l’amministrazione richiede la presentazione preliminare di offerte che vengono da essa valutate e comprate tra loro, secondo criteri tabellari di selezione della migliore offerta, “è evidente che l’amministrazione ha inteso dar corso a un confronto competitivo fra gli aderenti all’invito a offrire. Trovano pertanto piena applicazione i principi in materia di parità di trattamento degli operatori partecipanti alla gara”.

Su posizioni diverse si è attestato il T.A.R. Lombardia, con sentenza n. 2698/2023, ha ritenuto che l’individuazione da parte della stazione appaltanti di criteri valutativi per l’individuazione del miglior contraente non determini un allontanamento dal paradigma dell’affidamento diretto.

Per il Collegio, l’elemento dirimente è il fatto che la richiesta di preventivi sia stata qualificata dalla stessa amministrazione procedente alla stregua di un “mero sondaggio del mercato volto a un potenziale successivo affidamento diretto”.

Questa impostazione è stata condivisa di recente dal Consiglio di Stato, nella sentenza 503/2024 che si è espresso nei seguenti termini “la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (secondo modalità che corrispondono alle previsioni contenute nelle Linee Guida ANAC n. 4 per gli affidamenti diretti), non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze” .

L’implicazione dell’impostazione adottata dal Consiglio di Stato consiste nel fatto che eventuali operatori che abbiano presentato i propri preventivi all’amministrazione procedente nulla potranno obiettare rispetto alla scelta dell’amministrazione procedente, trattandosi del risultato dell’esercizio di un’attività discrezionale.

Se, dunque, la procedimentalizzazione dell’affidamento diretto non lo snatura mutandolo in procedura competitiva, l’unica conseguenza dell’autovincolo si manifesterebbe unicamente sul piano del sindacato amministrativo, ove il Giudice, nel valutare la legittimità dell’affidamento, dovrebbe tenere conto dei criteri che la stazione appaltante ha scelto nel concludere la trattativa privata.

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La suddetta legge si applica ai contratti che abbiano ad oggetto la prestazione d’opera intellettuale ex art. 2230 c.c. a favore di imprese bancarie, aziende di una certa dimensione e Pubbliche Amministrazioni, ossia tutti quei rapporti contrattuali in cui il professionista si trova nella posizione di “contraente debole”.

Il legislatore ha previsto la nullità per le clausole contrattuali che prevedano la corresponsione di un compenso non equo secondo i parametri fissati dalla stessa L. 49/2023; si tratta di una nullità di protezione che consente al solo professionista di impugnare la convenzione, il contratto o l’esito della gara innanzi al Tribunale territorialmente competente per la rideterminazione del compenso.

Attualmente rappresenta questione di elevato interesse il rapporto tra la legge sull’equo compenso e la disciplina dei contratti pubblici.

In particolare, ANAC, con una nota del 23 aprile 2024, ha richiesto con urgenza l’intervento interpretativo o normativo da parte del legislatore con una nota destinata alla Cabina di Regia e ai ministri dell’Economia e delle Infrastrutture.

Secondo l’autorità, la disciplina non sarebbe applicabile alla materia degli appalti pubblici almeno per due ordini di ragioni: l’art. 2 della l. 49/2023 stabilisce che la disciplina dell’equo compenso trovi applicazione ai contratti aventi ad oggetto prestazione d’opera intellettuale ex art. 2230 c.c., mentre le prestazioni professionali effettuate nei confronti delle amministrazioni sono da ricondurre ai contratti d’appalto ex art. 1655 c.c.;, in secondo luogo, viene sottolineata la centralità del confronto concorrenziale all’intero delle procedure di evidenza pubblica con la conseguenza che, limitare la competizione tra gli operatori economici alle voci di costo quali “le spese accessorie” o all’elemento qualitativo delle offerte si tradurrebbe in una irragionevole compressione della libertà di impresa.

La giurisprudenza, al momento, sembra invece attestarsi su posizioni di assoluta compatibilità tra la disciplina dell’equo compenso e quella dei contratti pubblici.

A tal proposito, può essere interessante citare due recentissime pronunce del TAR Veneto e del Tar Lazio, rispettivamente la n. 632/2024 e la 8580/2024.

In entrambe le pronunce viene chiarito che le regole sull’equo compenso non contrastano con il criterio di aggiudicazione dell’offerta “economicamente vantaggiosa” (basato sul miglior rapporto prezzo/qualità), poiché il compenso del professionista rappresenta solo una delle plurime componenti del prezzo “ l’operatività del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in ragione del rapporto qualità/prezzo, è fatta salva in ragione della libertà, per l’operatore economico, di formulare la propria offerta economica ribassando le voci estranee al compenso, ossia le spese e gli oneri accessori” (T.A.R Veneto n. 632/2024). A ciò bisogna aggiungere che il confronto competitivo continuerebbe a giocarsi anche sul piano dell’offerta tecnica e della qualità dei servizi.

La compatibilità tra le due discipline, secondo i giudici amministrativi, sembrerebbe trovare conferma nel dato letterale dell’art. 8 d.lgs. 36/2023 che stabilisce che “la pubblica amministrazione garantisce comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso”; del resto, sarebbe irragionevole che le regole contenute all’interno della l. 49/2023 non fossero rispettate proprio dalle Pubbliche Amministrazioni nell’ambito delle gare pubbliche, ove vengono in gioco interessi generali di tutela del mercato e della concorrenza.

A ulteriore conferma dell’applicabilità della legge sull’equo compenso alla materia dei contratti pubblici può prendersi in considerazione il passaggio della sentenza del T.A.R Veneto in cui il Collegio argomenta la natura di norma imperativa degli artt. 1, 2 e 3 L. 49/2023 dicendo che tali disposizioni sono volte a “assicurare al professionista un compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale, sia in sostanziale attuazione dell’art. 36 Cost., sia per rafforzare la tutela dei professionisti nel rapporto contrattuale con specifiche imprese, che per natura, dimensioni o fatturato, sono ritenute contraenti forti, ovvero, per quanto in questa sede di interesse, con la P.a.”.

Queste considerazioni, secondo i giudici amministrativi, consentono di sgomberare il campo da qualsiasi dubbio circa la compatibilità della legge sull’equo compenso con il diritto europeo e i principi di libertà di stabilimento e di concorrenza.

Il T.A.R Veneto – seguito dal T.A.R Lazio – ha ritenuto che le disposizioni sull’equo compenso non producano un ostacolo all’accesso al mercato del lavoro da parte dei professionisti, ma tuttalpiù prevede una tutela rafforzata a loro favore e a garanzia del valore del loro lavoro.

Del resto, la Corte di Giustizia ha in precedenza affermato che “una normativa di uno Stato membro non costituisce una restrizione ai sensi del Trattato CE per il solo fatto che altri Stati membri applichino regole meno severe o economicamente più vantaggiose ai prestatori di servizi simili stabiliti sul loro territorio”.

Secondo il T.A.R Veneto, dunque, la legge aumenterebbe le garanzie a favore degli operatori economici – specialmente quelli di piccole dimensioni – che avrebbero la certezza che il confronto competitivo riguarderà altri aspetti dell’offerta, senza dover più competere sulla voce “compensi” con gli operatori di grandi dimensioni, che per loro stessa natura possono essere maggiormente in grado di formulare ribassi su tale voce, mantenendo comunque un margine di utile rilevante.

Nonostante la posizione giurisprudenziale, ANAC ha già annunciato che, nelle more di un intervento da parte del legislatore, adotterà la soluzione interpretativa che riterrà più adeguata e che pare porsi in netto contrasto con i più recenti arresti giurisprudenziali.

Il testo integrale delle sentenze citate è fruibile qui e qui.

Il comunicato stampa della nota ANAC del 23/04/2024 è fruibile qui.

L'articolo Equo compenso e appalti: esiste un conflitto? proviene da Giurdanella.it.

Ormai da diversi anni, almeno dal 2019, le due aziende sembrano avere instaurato una partnership rispetto alla quale l’esecutivo europeo ha ritenuto di dover avviare i necessari controlli al fine di valutare le conseguenze di tale collaborazione sul mercato e sulle dinamiche concorrenziali.

In particolare, a gennaio 2024, la Commissione aveva avviato una fase di consultazione pubblica, invitando le aziende del settore digitale a fornire osservazioni sul livello di concorrenzialità all’interno del mercato delle nuove tecnologie e indicazioni su come la normativa europea può contribuire a garantire la concorrenzialità in tali mercati.

Una volta analizzati tali contributi, la Commissione potrebbe decidere di indire un seminario per programmare le azioni necessarie a garantire il sano sviluppo del mercato digitale, contemperando le esigenze dei diversi attori in campo, dall’utente finale alle aziende produttrici.

Peraltro, il legami tra Microsoft e Open AI avevano già attirato l’attenzione della CMA del Regno Unito a fine 2023, quando l’autorità garante della concorrenza inglese aveva invitato le terze parti interessate a esprimersi sulla partnership, ponendo l’attenzione anche sulle conseguenze di una possibile acquisizione da parte di Microsoft di OpenAI.

Tuttavia, Microsoft ha chiarito che l’investimento sarebbe finalizzato a promuovere “una maggiore innovazione e concorrenza nel settore dell’intelligenza artificiale, preservando al contempo l’indipendenza per entrambe le società”.

La Commissione europea ha dunque deciso di non avviare alcuna indagine, considerato che non vi sono elementi sufficienti per parlare di acquisizione e che, almeno formalmente, Microsoft non controlla direttamente OpenAI.

Tuttavia, rimane il fatto che la rivoluzione dell’intelligenza artificiale generativa abbia bisogno di un’ingente quantità di potenza informatica.

In altre parole, sistemi come Chat Gpt necessitano di servizi cloud e di apparecchi dotati di una elevata capacità di elaborazione. Non a caso Open AI è diventato uno dei principali clienti di Microsoft del business cloud.

Bisogna comprendere se i rapporti commerciali tra Microsoft e Open AI rischino di distorcere il mercato delle nuove tecnologie, o se questo pericolo dipenda unicamente dalla posizione di Microsoft e dalle sue pratiche commerciali.

Sembrerebbe che la Commissione europea ritenga più verosimile che l’effetto distorsivo sia il frutto di pratiche commerciali messe in campo da Microsoft, ma rimane da capire se vi siano sufficienti elementi per poter avviare un’indagine.

Ciò che è certo è che il mercato dell’intelligenza artificiale rischia di allontanarsi dal modello concorrenziale propugnato dall’Unione europea, per via delle presenza di poche aziende che detengono un enorme potere di mercato e che potrebbero anche ostacolare l’ingresso di nuovi operatori economici.

L’autorità antitrust britannica, recentemente, ha individuato all’interno del settore del mercato dell’IA una “rete interconnessa” di accordi commerciali che coinvolgono poche imprese leader del mercato: Meta, Amazon, Microsoft, Nvidia e Google.

Questi legami commerciali confermano che al momento il settore dell’intelligenza artificiale è caratterizzato dalla presenza di pochi e potenti attori, i quali potrebbero finire per dominare definitivamente il mercato e ciò a danno del gioco della concorrenza.

L'articolo Quale ruolo dell’Antitrust europeo sui servizi di Intelligenza Artificiale proviene da Giurdanella.it.

In particolare, il predetto articolo stabilisce che, qualora vengano riscontrati “problemi concorrenziali che ostacolano o distorcono il corretto funzionamento del mercato con conseguente pregiudizio per i consumatori”, l’Autorità può imporre alle imprese interessate misure strutturali e comportamentali per porre rimedio alle distorsioni concorrenziali e, in caso di inottemperanza, può applicare le sanzioni previste dalla L. 287/1990, contenente norme a tutela della concorrenza e del mercato.

Sul perimetro di detti poteri, l’AGCM ha richiesto un parere al Consiglio di Stato al fine di chiarire se – alla luce della genesi del decreto legge, della rubrica del suo articolo 1 – i nuovi poteri introdotti trovino applicazione, ratione materiae, al solo settore del trasporto aereo dei passeggeri ovvero abbiano una portata generale ed estesa a tutte le indagini conoscitive svolte dall’Autorità, a prescindere dal settore di riferimento.

Il Consiglio di Stato – con parere n. 61 del 29 gennaio 2024 – ha ritenuto che l’indagine ermeneutica non potesse arrestarsi al solo dato letterale che sembrerebbe, prima facie, militare per la limitazione dei poteri di cui ai commi 5 e 6 all’ambito oggettivo del trasporto aereo.

Infatti, nonostante la rubrica dell’art. 1, il Collegio ha valorizzato la circostanza che i primi quattro commi della disposizione facciano espresso riferimento al settore del trasporto aereo, mentre il comma 5 evoca, genericamente, i poteri dell’Autorità di attivare indagini conoscitive che conducano eventualmente all’adozione di misure strutturali e comportamentali nei confronti delle imprese interessate.

Secondo il Consiglio di Stato, neanche interrogando l’intenzione del legislatore, si ottengono indicazioni univoche; il decreto legge è preordinato alla “tutela degli utenti, in materia di attività economiche e finanziarie e investimenti strategici” e prevede, a tal fine, “interventi urgenti” relativi ad ambiti diversi ed eterogenei (per questo motivo il collegio parla di decreto omnibus).

Pertanto, è plausibile ritenere che il contesto normativo in cui è inserito l’articolo in analisi –  alla luce del quale va condotta l’indagine ermeneutica- non sia specifico e limitato a un singolo settore del mercato.

Il collegio ha ritenuto che, sebbene l’impulso legislativo alla base del decreto legge in analisi fosse la necessità di regolamentare il mercato del trasporto aereo – caratterizzato “dall’incapacità dell’offerta di reagire tempestivamente a repentini aumenti della domanda di trasporto aereo”- la logica complessiva dell’intervento sia quella di assicurare la concorrenza in mercati che, per la loro struttura, assistono all’attenuazione del confronto competitivo tra gli operatori economici con conseguenti pregiudizi per i consumatori.

Pertanto, limitare l’operatività dei poteri di indagine dell’AGCM a un solo specifico settore del mercato sarebbe irragionevole per due ordini di ragioni: innanzitutto, si avrebbe disparità di trattamento tra gli operatori del  settore del trasporto aereo e quelli di altri settori economici; in secondo luogo, si tradirebbe anche la finalità che ispira complessivamente il decreto legge 103/2023, volto a garantire in generale la tutela dei consumatori.

Il collegio ha concluso conclude rilevando, quindi, che “Si tratta, all’evidenza, di poteri che non presentano caratteri peculiari tali da essere “ritagliati”, in via esclusiva, sulle specificità del settore del trasporto aereo: non solo appaiono, senz’altro, suscettibili di applicazione a qualsiasi settore economico interessato da un’indagine, ma – soprattutto – sono tali che una limitazione operativa correlata al singolo settore merceologico appare prima facie ingiustificata ed irragionevole.”.

L'articolo Chiarimenti sui poteri dell’AGCM: il parere del Consiglio di Stato proviene da Giurdanella.it.

La lettura della predetta norma può essere duplice. Da un lato, potrebbe ritenersi che il legislatore delegato si sia limitato a stabilire che per enti pubblici e no profit i requisiti per l’accreditamento vengono unicamente individuati da un decreto della Scuola Nazionale dell’Amministrazione, senza perciò precludere lo svolgimento delle attività di formazione ai soggetti privati con finalità di lucro; dall’altro lato, potrebbe farsi discendere dall’art. 63, comma 10 una delimitazione dei soggetti ammessi a svolgere attività di formazione a favore delle S.A..

Quest’ultima alternativa interpretativa pone non pochi problemi, in primis perché renderebbe la norma incostituzionale per eccesso di delega. Infatti, la Legge n. 78/2022 si limita invero a prevedere il “potenziamento della qualificazione e della specializzazione del personale operante nelle stazioni appaltanti, anche mediante la previsione di specifici percorsi di formazione, con particolare riferimento alle stazioni uniche appaltanti e alle centrali di committenza che operano a servizio degli enti locali”, non stabilendo alcuna limitazione soggettiva per l’attività di formazione.

Inoltre, se davvero il nuovo codice appalti ammettesse solo determinati soggetti a svolgere le attività di formazione si porrebbe in insanabile contrasto con i principi di uguaglianza e libertà di iniziativa economica di cui agli articoli 3 e 41 della Costituzione e con i principi sovranazionali discendenti dal TFUE e dalla direttiva Bolkstein che ha ulteriormente rafforzato la libera prestazione dei servizi all’interno dell’UE.

Le criticità del nuovo art. 63, comma 10, d.lgs. 36/2023, si ripercuoterebbero inevitabilmente anche sul decreto adottato dalla Scuola Nazionale dell’Amministrazione che, dunque, è suscettibile di essere impugnato dinanzi all’autorità giudiziaria.

Ancora, stante il possibile conflitto dell’art. 63, comma 10, d.lgs. 36/2023 con il principio della concorrenza di matrice europea, si staglia all’orizzonte la possibilità per gli interessati di denunciare tale violazione direttamente alla Direzione Generale della Concorrenza, servizio della Commissione responsabile della politica dell’UE in materia di concorrenza, che garantisce il rispetto della normativa europea, in collaborazione con le autorità nazionali garanti della concorrenza.

Alla luce di quanto detto, emerge che l’art. 63, comma 10, d.lgs. 36/2023 è gravido di conseguenze problematiche non solo per quei soggetti di diritto privato fino ad ora impegnati nell’attività di formazione a favore delle stazione appaltanti, i quali perderebbero i requisiti abilitanti a svolgere predetta attività, ma anche per la coerenza della legislazione domestica con quella europea che favorisce e garantisce, ove possibile, i principi di concorrenza e libero mercato.

Pertanto, le reazioni nei confronti del decreto SNA già adottato (ma non ancora efficace poiché non è stato ancora avviato l’accreditamento) potrebbero manifestarsi su livelli diversi: dinanzi al giudice amministrativo, tramite impugnazione del provvedimento per illegittimità indiretta, che si ha quando l’atto viziato sia stato emanato sulla base di una norma statale, a sua volta in contrasto con il diritto UE; ovvero a livello sovranazionale, al cospetto della Commissione europea, la quale potrebbe avviare una procedura di infrazione nei confronti dell’Italia.

L'articolo Accreditamento alle attività di formazione sui contratti pubblici: le novità del d.lgs. 36/2023 proviene da Giurdanella.it.

Threads è stato lanciato negli Stati Uniti, in Inghilterra e in molti altri Paesi, ma non in Europa.

Di conseguenza, non è mancato chi si è chiesto perché mai, un social network che ha superato i cento milioni di iscritti in pochi giorni dalla sua pubblicazione, non sia stato reso disponibile anche all’interno dell’Unione europea.

Non è da escludere che le ragioni siano giuridiche e siano da rinvenire essenzialmente:

1. nella normativa sul trattamento dei dati personali delle persone fisiche e sulla loro libera circolazione, di cui al Regolamento UE 2016/679, meglio noto come GDPR, General Data Protection Regulation;
2. nella normativa sui mercati digitali e sul digital advertising, di cui al Regolamento UE 2022/1925, meglio noto come DMA, Digital Markets Act.

Sembra dunque che il nuovo social network si ponga in contrasto tanto con alcune norme poste a tutela della privacy, quanto con altre norme poste a tutela della libertà di concorrenza, anche considerato che – al fine di poter utilizzare il social network “Threads” – è necessario che l’utente risulti già iscritto al social network “Instagram”, potendo solo tramite quest’ultimo avere accesso alle funzionalità di “Threads”.

Sono molteplici, pertanto, le potenziali violazioni riscontrabili nelle modalità di funzionamento del nuovo social network.

Innanzitutto, in una recente sentenza del 4 luglio 2023 (causa C-252/21 | Meta Platforms e a. – condizioni generali d’uso di un social network) la CGUE, pronunciandosi sul funzionamento del social network Facebook, ha chiarito che non è conforme al GDPR subordinare l’utilizzo di un social network all’accettazione indiscriminata delle condizioni generali d’uso, https://www.giurdanella.it/2023/07/la-cgue-si-pronuncia-sui-rapporti-tra-diritto-della-concorrenza-e-normativa-privacy/.

In sostanza, è stato chiarito che il consenso al trattamento dei dati non è validamente reso se costituisce una condizione per l’utilizzo stesso del social network.

Nel caso di “Threads” il problema appare ancora più ampio, dato che la sua stessa utilizzazione passa attraverso l’iscrizione obbligatoria su un altro social network appartenente al medesimo gruppo Meta Platforms, con conseguenziale accettazione dell’automatica trasmissione di dati da “Instagram” a “Threads”.

Tale obbligatoria trasmissione di dati provenienti da “Instagram”, cui è subordinato l’utilizzo di “Threads”, potrebbe senz’altro rappresentare un problema per la normativa europea in materia di privacy.

Ed ancora, il nuovo social network potrebbe porsi in contrasto anche con il DMA, normativa tesa a contrastare e prevenire gli abusi di posizione dominante delle grandi piattaforme online.

La citata normativa individua dei cosiddetti gatekeepers, ossia delle società che per motivi quantitativi e qualitativi mantengono il controllo di una grossa fetta di mercato e in esso riescono a distinguersi: anche la società Meta Platforms è stata designata quale gatekeeper.

Il DMA non ammette, ad esempio, che le società possano combinare i dati raccolti dai propri diversi social networks per la creazione di inserzioni personalizzate, quindi Meta non potrebbe combinare i dati di “Threads” e “Instagram” senza violare il divieto posto dal DMA.

Inoltre, la previsione dell’accesso su “Threads” mediante un account “Instagram” comporta che Meta favorisce i propri prodotti a scapito di altri, in violazione della libertà di concorrenza: detto sistema di auto-preferenza è vietato dal DMA, perché idoneo ad integrare un abuso di posizione dominante.

In ogni caso, staremo a vedere cosa accadrà, dato che Zuckerberg – presidente e CEO di Meta Platforms – si è detto aperto alla possibilità di adeguare il nuovo social network alle normative europee che lo preoccupano.

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Una società ricorrente, titolare di un esercizio commerciale per la vendita di prodotti alimentari e non, chiedeva la condanna dell’amministrazione locale resistente, ex artt. 30 c.p.a. e 2043 c.c., al pagamento di una somma di denaro a titolo di risarcimento del danno da contrazione di utili, subito in ragione dell’illegittimo rilascio, in favore di un supermercato, di talune concessioni edilizie e autorizzazioni all’esercizio di attività commerciali.

Il Tar (Tar Catania, sez. II, 18 gennaio 2019, n. 70) ha stabilito di condannare l’amministrazione comunale al risarcimento, ritenendo tutti esistenti i presupposti per la responsabilità per atto illecito dell’amministrazione, in presenza di una “concorrenza illegittima” dell’attività autorizzata.

L’elemento del danno o dell’evento lesivo

Il Tar non ha dubbi che le concrete modalità di svolgimento dell’attività amministrativa depangono nel senso di dover certamente ritenere sussistente l’elemento costitutivo dell’azione risarcitoria rappresentato dall’evento lesivo.

E’ un evento lesivo, nella prospettiva strettamente commerciale, l’esercizio di un’attività concorrenziale, perché analoga, nell’ambito del medesimo territorio e sulla base di un provvedimento amministrativo autorizzatorio illegittimo

Il nesso causale e il danno: il calo delle vendite in seguito al drenaggio della clientela

Si legge nella sentenza che, in base al principio dell’id quod plerumque accidit, costituisce conseguenza assolutamente “normale” il fatto che l’esercizio di una nuova attività commerciale, concorrenziale sia sul piano merceologico sia territoriale, “dreni” nei primi anni di esercizio clientela agli operatori commerciali già presenti, anche in ragione delle politiche di vendita usualmente attuate dai primi al fine di acquisire e consolidare la propria posizione (c.d. avviamento).

Da ciò discende il rapporto di causalità tra il suddetto evento lesivo e il danno, quest’ultimo rappresentato dal calo delle vendite nel periodo di riferimento,

La colpa dell’amministrazione

In ordine all’elemento soggettivo della colpa, è stata riconosciuta la mancanza di sufficiente “attenzione”, di una “valutazione attendibile” nonché, “del tutto”, di un puntuale accertamento, in aggiunta alla condotta processuale tenuta dall’ente locale nel corso del giudizio culminato con la sentenza di secondo grado.

Secondo il Tar, in particolare, assume rilevanza la mancata costituzione in giudizio della P.A. nei diversi giudizi.

Tutti questi elementi consentono di imputare certamente a quest’ultimo ente locale una condotta qualificabile come approssimativa e, quindi, non diligente, in violazione dei canoni costituzionali di cui all’art. 97 della Costituzione.

La quantificazione del danno

In merito alla quantificazione del suddetto danno operata nella perizia di parte, il Tar ha ritenuto che il suddetto importo deve essere equitativamente ridotto di 1/3 in ragione del fatto che, secondo massima di esperienza, gli effetti della crisi generale dei mercati iniziata nel 2008 ha avuto il suo picco più alto proprio nel periodo 2013-2016 di riferimento.

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In allegato il  Provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato A508 del 25 settembre 2018

Di seguito il Comunicato ufficiale

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