La questione riguardava un incarico di progettazione preliminare affidato dalla giunta comunale di un ente locale marchigiano a 3 professionisti per l’importo forfettario lordo totale di € 2.000,00, comprensivo di I.V.A. e c.n.a.p.i.a.. Nella delibera di giunta si specificava che «al finanziamento degli onorari di competenza del professionista si farà fronte per l’importo effettivo progettuale con il finanziamento specifico qualora il progetto venga approvato e finanziato, dando atto che in caso contrario verrà riconosciuto al professionista un rimborso spese di euro 2.000,00». Inoltre evidenziava che «l’incarico può essere affidato intuitu personae» in quanto inferiore «al limite di 100.000,00 € di cui all’art. 17 comma 12 l. 109/94 e s.m.»

L’Osservatorio Regionale dei contratti pubblici Regione Marche ha segnalato la delibera all’ANAC  la quale ha sottolineato come più volte si sia ampiamente espressa sulla illegittimità di clausole che subordinano il pagamento di una prestazione all’ottenimento del relativo finanziamento.

Ad avviso dell’Anac, non risulta coerente con le disposizioni di cui all’art. 92, comma 1, del d.lgs. 163/2006 la corresponsione di un semplice rimborso spese, pari ad € 2.000,00 a fronte dell’espletamento di servizi di ingegneria (progettazione preliminare).

L’Autorità esaminando la delibera ha rilevato numerose illegittimità:

• che la mancata indicazione della motivazione del ricorso a professionisti esterni, previo accertamento e certificazione del responsabile del procedimento, risulta in contrasto con l’art. 90, comma 6, del d.lgs.163/2006,
• che non sono state indicate dalla S.A. le modalità di selezione dei professionisti affidatari e le motivazioni di scelta dei professionisti stessi, in contrasto coi principi generali di trasparenza, parità di trattamento, libera concorrenza e pubblicità di cui all’art. 2 del Codice dei Contratti;
• che il frazionamento dell’unitarietà dell’incarico, con il conseguente ricorso all’affidamento diretto di servizi di ingegneria per una somma complessiva superiore al limite di € 100.000,00, appare violare quanto disposto dall’art. 91, comma 1, del d.lgs 163/2006;
• che risulta la non rispondenza delle nuove statuizioni introdotte nel regolamento di ripartizione dell’incentivo per la progettazione, direzione lavori, contabilità e collaudo a criteri di trasparenza ed economicità oltre alla non coerenza con quanto previsto dall’art. 92, comma 5, del Codice dei Contratti.

Qui il testo della delibera n. 19/2015 dell’ANAC

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TABELLA MODIFICHE

LA NOVITA’ NORMATIVA

Articolo 20

Modifiche al codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, relative agli affidatari di incarichi di progettazione. Caso EU Pilot 4680/13/MARK.

1. All’articolo 90 del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) al comma 8, le parole: «partecipare agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici, nonche’ agli eventuali subappalti o cottimi» sono sostituite dalle seguenti: «essere affidatari degli appalti o delle concessioni di lavori pubblici, nonche’ degli eventuali subappalti o cottimi»;
b) dopo il comma 8 e’ aggiunto il seguente:
«8-bis. I divieti di cui al comma 8 non si applicano laddove i soggetti ivi indicati dimostrino che l’esperienza acquisita nell’espletamento degli incarichi di progettazione non e’ tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori».

COSA CAMBIA?

Viene specificato che il divieto di affidamento dei contratti pubblici  agli affidatari del relativo incarico di progettazione non si applica laddove i progettisti possano dimostrare che l’esperienza acquisita nell’ambito dell’espletamento dell’incarico non determina un vantaggio rispetto agli altri concorrenti.

LA NORMA PRIMA DELL’ENTRATA IN VIGORE DELLA  MODIFICA

Art. 90 D.LGS 163/2006

 8. Gli affidatari  di  incarichi  di  progettazione  non  possono partecipare agli appalti  o  alle  concessioni  di  lavori  pubblici, nonche’ agli eventuali subappalti o  cottimi,  per  i  quali  abbiano svolto la suddetta attivita’ di progettazione; ai  medesimi  appalti, concessioni  di  lavori  pubblici,  subappalti  e  cottimi  non  puo’ partecipare  un  soggetto  controllato,  controllante   o   collegato all’affidatario di  incarichi  di  progettazione.  Le  situazioni  di controllo e di collegamento si determinano con riferimento  a  quanto previsto dall’articolo 2359 del codice civile. I divieti  di  cui  al presente   comma   sono   estesi   ai   dipendenti   dell’affidatario dell’incarico  di  progettazione,   ai   suoi   collaboratori   nello svolgimento  dell’incarico  e  ai  loro  dipendenti,   nonche’   agli affidatari di attivita’ di supporto  alla  progettazione  e  ai  loro dipendenti.

LA NORMA MODIFICATA IN VIGORE DAL 25 NOVEMBRE

ART. 90 d.lgs. 163/2006

8. Gli affidatari di incarichi di progettazione non possono ((essere affidatari degli appalti o delle concessioni di lavori pubblici, nonche’ degli eventuali subappalti o cottimi)), per i quali
abbiano svolto la suddetta attivita’ di progettazione; ai medesimi appalti, concessioni di lavori pubblici, subappalti e cottimi non
puo’ partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato all’affidatario di incarichi di progettazione. Le situazioni di
controllo e di collegamento si determinano con riferimento a quanto previsto dall’articolo 2359 del codice civile. I divieti di cui al presente comma sono estesi ai dipendenti dell’affidatario dell’incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell’incarico e ai loro dipendenti, nonche’ agli affidatari di attivita’ di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti.
((8-bis. I divieti di cui al comma 8 non si applicano laddove i soggetti ivi indicati dimostrino che l’esperienza acquisita nell’espletamento degli incarichi di progettazione non e’ tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori)).

GLI EFFETTI

Dal 25 novembre i progettisti che dimostrano che l’esperienza acquisita nell’ambito dell’espletamento dell’incarico non determina un vantaggio rispetto agli altri concorrenti possono essere affidatari degli appalti o delle concessioni di lavori pubblici, nonche’ degli eventuali subappalti o cottimi per i quali hanno svolto la suddetta attività di progettazione

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Il 25 novembre entrerà in vigore la Legge 30 ottobre 2014 n. 161, recante “Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea – Legge europea 2013-bis”.

Come abbiamo visto la Legge modifica il Codice dei Contratti Pubblici  intervenendo in particolare sulla disciplina dei concorsi di progettazione (articolo 90 del codice) e dell’avvalimento (modificato l’articolo 49 del codice, ammettendo l’avvalimento di più imprese ausiliarie). (QUI IL TESTO DEGLI ARTICOLI IN VIGORE DAL 25 NOVEMBRE)

Riportiamo di seguito gli stralci dei dossier della Camera e del Senato durante l’iter di approvazione delle Legge Europea 2013 bis

Dossier  n° 99/1 – Elementi per l’esame in Assemblea (prima lettura Camera – aprile 2014)

Articolo 20

L’articolo 20, non modificato in Commissione (articolo 18 nel testo iniziale), è finalizzato a modificare la disciplina della progettazione, nel settore dei contratti pubblici, al fine di chiarire che il divieto di affidamento dei contratti pubblici medesimi agli affidatari del relativo incarico di progettazione non si applica laddove i progettisti possano dimostrare che l’esperienza acquisita nell’ambito dell’espletamento dell’incarico non determina un vantaggio rispetto agli altri concorrenti. Le modifiche alla disciplina vigente previste dall’articolo 18, che novellano l’articolo 90 del decreto legislativo n. 163/2006 (Codice dei
contratti pubblici di lavori, servizi e forniture), sono finalizzate a superare i rilievi della Commissione europea nell’ambito della procedura EU Pilot 4680/13/MARKT.

Articolo 21

L’articolo 21, introdotto nel corso dell’esame in sede referente, consente, in via generale, alle imprese concorrenti, nelle gare per l’aggiudicazione di un appalto pubblico, di avvalersi di più imprese ausiliarie, al fine di raggiungere la classifica richiesta nel bando di gara (avvalimento cosiddetto multiplo o plurimo).

L’articolo in esame appare volto alla tutela del principio della concorrenza tra imprese negli appalti pubblici e della partecipazione delle piccole e medie imprese negli appalti; in base a questi principi, esso sostituisce ed adegua la normativa nazionale, in attuazione della sentenza della Corte di giustizia europea del 10 ottobre 2013 (causa C-94/12), che ha dichiarato incompatibile con gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/UE, la disposizione nazionale stabilita dall’articolo 49, comma 6, del decreto legislativo 163/2006 (Codice dei Contratti), che vieta, in via generale, alle imprese che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi per la stessa categoria di qualificazione delle capacità di più imprese.
In effetti, l’articolo 49, comma 6, del decreto legislativo 163/2006, che disciplina la procedura del cosiddetto avvalimento nelle gare per gli appalti pubblici, dispone, in via generale, che il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione e, in via eccezionale, che il bando di gara può ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell’importo dell’appalto o della peculiarità delle prestazioni, fermo restando il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico – finanziari e tecnico – organizzativi di cui all’art. 40, comma 3, lett. b), che hanno consentito il rilascio dell’attestazione in quella categoria.

La disposizione in commento, oltre a consentire l’avvalimento di più imprese ausiliarie e a sopprimere pertanto il ricorso eccezionalmente ammesso all’avvalimento plurimo in ragione dell’importo dell’appalto o della peculiarità delle prestazioni, mantiene fermo per i lavori il divieto di utilizzo frazionato dei requisiti nella
singola categoria di qualificazione, ossia il divieto di cumulare i requisiti tra concorrente ed impresa ausiliaria per i singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui all’art. 40, comma 3, lett. b), del d.lgs. n. 163/2006, che hanno consentito il rilascio dell’attestazione in quella categoria (cd. avvalimento frazionato).

L’avvalimento nelle gare per appalti pubblici è stato oggetto di un comunicato dell’Autorità sui contratti pubblici (AVCP) che ha fornito indicazioni alle stazioni appaltanti, in seguito alla citata sentenza della Corte di Giustizia Europea del 10 ottobre 2013.
L’Autorità, tra l’altro, ha ribadito un principio contenuto nella sentenza della Corte secondo cui, nel caso di lavori che presentino peculiarità tali da richiedere una determinata capacità che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori,
l’amministrazione aggiudicatrice potrà legittimamente esigere che il livello minimo della capacità in questione sia raggiunto da un operatore economico unico o, eventualmente, facendo riferimento ad un numero limitato di operatori economici; tale esigenza della stazione appaltante deve risultare da adeguata motivazione espressa in seno alla delibera o determina a contrarre o, al più tardi, negli atti di gara

Dossier Servizio Studi Senato n. 151 (giugno 2014)

Articolo 20

(Modifiche al codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, relative agli affidatari di incarichi di progettazione. Caso EU Pilot 4680/13/MARKT)

L’articolo 20, non modificato dalla Camera dei deputati (articolo 18 nel testo iniziale) è finalizzato a modificare la disciplina della progettazione, nel settore dei contratti pubblici, al fine di chiarire che il divieto di affidamento dei contratti pubblici medesimi agli affidatari del relativo incarico di progettazione non si applica laddove i progettisti possano dimostrare che l’esperienza acquisita nell’ambito dell’espletamento dell’incarico non determina un vantaggio rispetto agli altri concorrenti. Le modifiche alla disciplina vigente previste dall’articolo 18, che novellano l’articolo 90 del decreto legislativo n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture), sono finalizzate a superare i rilievi della Commissione europea nell’ambito della procedura EU Pilot 4680/13/MARKT.

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La legge 30 ottobre 2014 n. 161, recante “Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea – Legge europea 2013-bis”, pubblicata in Gazzetta lo scorso 10 novembre ed in vigore dal 25 novembre 2014, modifica il Codice dei Contratti Pubblici (decreto legislativo 163 del 2006), intervenendo in particolare sulla disciplina dei concorsi di progettazione (articolo 90 del codice) e dell’avvalimento (modificato l’articolo 49 del codice, ammettendo l’avvalimento di più imprese ausiliarie).

Riportiamo di seguito il testo delle modifiche al codice dei contratti introdotte dalla legge europea, in vigore dal 25 novembre (qui i Dossier parlamentari di commento alle modifiche).

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Legge 30 ottobre 2014 n. 161

(…)

Articolo 20
Modifiche al codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, relative agli affidatari di incarichi di progettazione. Caso EU Pilot 4680/13/MARK.

1. All’articolo 90 del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) al comma 8, le parole: «partecipare agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici, nonche’ agli eventuali subappalti o cottimi» sono sostituite dalle seguenti: «essere affidatari degli appalti o delle concessioni di lavori pubblici, nonche’ degli eventuali subappalti o cottimi»;
b) dopo il comma 8 e’ aggiunto il seguente:
«8-bis. I divieti di cui al comma 8 non si applicano laddove i soggetti ivi indicati dimostrino che l’esperienza acquisita nell’espletamento degli incarichi di progettazione non e’ tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori».

Art. 21
Disposizioni in materia di contratti pubblici, relative all’istituto dell’avvalimento. Sentenza pregiudiziale della Corte di giustizia dell’Unione europea del 10 ottobre 2013 nella causa C-94/12.

1. All’articolo 49 del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, il comma 6 e’ sostituito dal seguente:
«6. E’ ammesso l’avvalimento di piu’ imprese ausiliarie, fermo restando, per i lavori, il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui all’articolo 40, comma 3, lettera b), che hanno consentito il rilascio dell’attestazione in quella categoria».

L'articolo Avvalimento e incarichi di progettazione. Cosa cambia dal 25 novembre proviene da Giurdanella.it.

Il Consiglio di stato, V sezione, con la sentenza n. 4929/14, ha affermato che negli appalti di progettazione la verifica sui cinque anni di abilitazione del giovane professionista va effettuata rispetto alla data di pubblicazione del bando e non alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Va detto che in materia non c’è chiarezza in quanto l’art. 90, comma 7 del codice dei contratti pubblici si limita a rinviare al regolamento attuativo (dpr 207/2010) e quest’ultimo (art. 253, comma 5) stabilisce che occorre garantire nel raggruppamento temporaneo la «presenza di un professionista, abilitato all’esercizio della professione da meno di cinque anni» che dovrà svolgere la funzione di «progettista». Nel caso di specie quindi il Consiglio di Stato è intervenuto per chiarire a quale termine si dovesse fare riferimento per verificare la scadenza dei cinque anni, in assenza di indicazioni da parte delle normative sopra citate.

Al riguardo il Consiglio di Stato ha osservato che “l’art. 90, comma 7, d.lgs. n. 163/2006, dispone che il regolamento preveda modalità per promuovere anche la presenza di giovani professionisti nei gruppi concorrenti ai bandi relative ad incarichi di progettazione, concorsi di progettazione, concorsi di idée. L’art. 253, comma 5, d.P.R. n. 207/2010, in relazione alla disciplina dettata per i contratti pubblici relativi a servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria nei settori ordinari prevede che i raggruppamenti temporanei siano composti anche da un progettista, abilitato all’esercizio della professione da meno di cinque anni. Né la prima, né la seconda delle disposizioni citate indicano il dies ad quem per computare il termine dei cinque anni. Al riguardo, può quindi valorizzarsi quanto disposto dall’allegato L al d.P.R. n. 207/2010: “Il punteggio è incrementato del cinque per cento qualora sia presente quale progettista nel candidato almeno un professionista che, alla data di pubblicazione del bando di cui all’articolo 264, abbia ottenuto l’abilitazione all’esercizio professionale da non più di cinque anni…”. La norma da ultimo citata indica quale dies ad quem non quello del termine di scadenza per la presentazione delle offerte, ma quello della data di pubblicazione del bando, secondo una logica che ampliando il bacino di soggetti che ne possono fruire appare in linea con il principio del favor partecipationis e che di fatto incrementa le possibilità di partecipazione a favore dei giovani professionisti rispetto ad un lasso temporale di cinque anni, che appare abbastanza ristretto.”

 Per ulteriori approfondimenti si allega il testo della sentenza

L'articolo Appalti di progettazione e giovani professionisti proviene da Giurdanella.it.

L’art. 5, comma 1, lett. f, del decreto legge n. 43 del 2013, convertito con modificazioni dalla legge 24 giugno 2013 n. 71, ha stabilito che nei giudizi che riguardano gli atti del Commissario Unico e le procedure di affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di Expo 2015 S.p.A. si applicano le disposizioni processuali di cui all’art. 125 del decreto legislativo n. 104/2010, cioè quelle in materia di controversie relative a infrastrutture strategiche.

Nel caso di specie la Terza Sezione del TAR Milano (presidente  Adriano Leo, estensore Antonio De Vita) ha adottato l’ordinanza n. 828/2013 a conferma del aggiudicazione del primo premio nel concorso internazionale di progettazione per la “progettazione del Padiglione Italia” di Nemesi & Partners S.r.l., assistita dagli avvocati Carmelo Giurdanella e Elio Guarnaccia.

I giudici hanno negato l’esistenza di un danno grave e irreparabile per il ricorrente, citando allo scopo il decreto legge n. 43, in base al quale occorre «tenere conto del preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera» che l’ordinanza ha ritenuto sussistente nel caso di specie, in ragione della tempistica legata all’esecuzione delle opere oggetto di progettazione

L'articolo Appalti Expo 2015. Prima pronunzia del TAR Milano sulle norme eccezionali in materia di processo amministrativo proviene da Giurdanella.it.

“Si tratta della prima pronunzia applicativa delle norme eccezionali in materia processuale specificamente previste per l’evento Expo 2015“, spiega l’avv. Giurdanella, che aggiunge: “Sono norme, introdotte dal recente decreto legge numero 43 del 2013, che equiparano le opere collegate all’evento Expo 2015 alle infrastrutture strategiche di cui all’art. 125 del codice del processo amministrativo, con la conseguenza che il Giudice amministrativa deve, in sede cautelare, tenere conto del preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera”.

L'articolo Appalti Expo 2015: il TAR Milano applica le nuove regole processuali proviene da Giurdanella.it.