Un gruppo di ricorrenti chiedevano alla Pubblica Amministrazione il risarcimento del danno per avere indetto un concorso con un requisito illegittimo (la residenza in uno dei comuni del Molise): in questo caso, secondo il Tar Molise, è dovuto il risarcimento agli esclusi.

L’elemento soggettivo della responsabilità: la condotta colpevole della P.A.

Prima di tutto i giudici molisani accertano l’elemento soggettivo della responsabilità della PA, derivante in sostanza dalla gravità della violazione di legge realizzata, nel momento in cui veniva inserito il requisito della residenza della Regione Molise.

L’elemento soggettivo della responsabilità civile è insito nel comportamento colpevole, derivato dalla scelta inopinata di violare, nella procedura, i fondamentali parametri della Costituzione e della legge (art. 1 legge n. 241/1990), vale a dire i principi di uguaglianza, imparzialità, trasparenza, pari opportunità, proporzionalità, ragionevolezza, adeguatezza, non discriminazione, nonché il principio di legalità di cui all’art. 51, comma primo, della Costituzione, a tenore del quale tutti i cittadini italiani possono accedere agli uffici pubblici, secondo i requisiti stabiliti dalla legge.

Nel caso di specie, si legge nella sentenza, è stato applicato in modo fuorviante e inappropriato il criterio derogatorio della territorialità come condizione di accesso all’impiego, di cui all’art. 35, comma 5-ter, del D.Lgs. 30 marzo 2001 n. 165, a tenore del quale “Il principio della parità di condizioni per l’accesso ai pubblici uffici è garantito, mediante specifiche disposizioni del bando, con riferimento al luogo di residenza dei concorrenti, quando tale requisito sia strumentale all’assolvimento di servizi altrimenti non attuabili o almeno non attuabili con identico risultato”.

Il dato obiettivo dell’accertata illegittimità dell’azione amministrativa, come giudicata dal parere definitivo del Consiglio di Stato integra, in questo caso, ex se l’illiceità della condotta.

Non vi è, in questi casi, necessità di ulteriore prova della condotta arrecante il danno ingiusto, ex art. 2043 c.c., né sussiste margine per la scusabilità dell’errore della P.A., atteso che non poteva giustificabilmente sfuggire all’Amministrazione (e ai suoi funzionari) il dato palese e inequivocabile dell’illegittimità radicale della clausola di preclusione territoriale contenuta nel bando.

L’elemento oggettivo del danno patrimoniale, per perdita della chance lavorativa

Il Tar ha ritenuto che la mera non partecipazione al concorso dei ricorrenti ha comportato un danno patrimoniale, per la perdita di chance.

Infatti, il danno da perdita di chance si verifica tutte le volte in cui il venir meno di un’occasione favorevole, cioè la perdita della possibilità di conseguire un risultato utile, è determinato e causato dell’adozione di un atto illegittimo da parte della P.A. (nell’ipotesi, l’illegittima esclusione dei ricorrenti dalla procedura selettiva indetta dalla Provincia di Campobasso), determinando un mancato guadagno.

La chance è un bene giuridico autonomo, integrante il patrimonio del soggetto. Va così risarcita la perdita di essa, ove sussista la lesione di un interesse giuridicamente tutelato, avendo la pretesa di risarcimento a oggetto non un danno futuro e incerto ma un danno attuale, quale è appunto la perdita dell’occasione favorevole. La lesione della chance, quindi, comporta un danno valutabile in relazione alla probabilità perduta, piuttosto che al vantaggio sperato.

Ciò che è fondamentale, pertanto, è l’inequivocabile sussistenza del rapporto causare tra condotta e perdita di chance.

Nel caso di specie si è ritenuto che la scelta di escludere dal concorso i non residenti in Molise abbia direttamente pregiudicato le possibilità dei ricorrenti di partecipare al concorso e di ottenere l’impiego, e che i ricorrenti avevano discrete, se non elevate, probabilità di superare la selezione concorsuale, alla luce del loro profilo curriculare, dei titoli posseduti, e del numero non numero delle candidature complessive, non elevato in relazione ai posti.

Come viene calcolata l’entità del danno da perdita di chance lavorativa

Il principio generale, richiamato dal Collegio, è che ai fini della risarcibilità della cosiddetta perdita di chance, in conseguenza dell’illegittima esclusione di un candidato da un concorso pubblico, questa deve essere valutata, caso per caso, considerando la probabilità che l’interessato aveva, se legittimamente ammesso alla procedura, di risultare vincitore del concorso e quindi di beneficiare della relativa assunzione nel posto pubblico messo a concorso.

Ciò vuol dire che a perdita di chance non può essere retribuita come se il danneggiato avesse effettivamente superato la selezione ed effettuato la prestazione lavorativa, poiché la prestazione lavorativa in effetti non c’è mai stata e il diritto a percepire la retribuzione per il periodo di mancata prestazione lavorativa deve escludersi nell’ipotesi in cui il rapporto di lavoro non si sia mai instaurato. La restitutio in integrum (comprensiva di t.f.r. e trattamento previdenziale) spetta, sotto il profilo giuridico ed economico, solo al dipendente che illegittimamente sia stato licenziato o allontanato dal servizio.

In questo caso la determinazione del risarcimento può avvenire secondo una valutazione equitativa, ex art. 1226 c.c., commisurandola ove possibile al grado di probabilità che quel risultato favorevole avrebbe potuto essere conseguito.

A questo fine, nel calcolo del danno da perdita di occasione favorevole, stando alla più aggiornata e avvertita giurisprudenza, deve utilizzarsi il cosiddetto “coefficiente di riduzione”, a mente del quale si assume come base di riferimento il bene finale cui si aspirava (nella specie il guadagno dell’intero periodo retributivo), e si operano diminuzioni sulla base di ragionati parametri di riduzione che esprimano il grado di probabilità di conseguire il guadagno, in relazione al caso concreto (cfr.: T.a.r. Lazio Roma III-bis, 5.1.2018 n. 71; Cass. civile III, 21.7.2003 n. 11322).

Nel caso di specie, avendo i ricorrenti una possibilità su quattro di rientrare tra gli idonei vincitori, è stato riconosciuto un risarcimento pari a un quarto della retribuzione complessiva.

Tale risarcimento è stato a sua volta ridotto equitativamente, della metà, alla luce del fatto che che l’eventuale apertura della selezione ai residenti di altre regioni avrebbe di certo incrementato il numero dei partecipanti al concorso (presumibilmente del doppio).

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Il ricorrente aveva dichiarato, nella domanda di partecipazione per un bando del Ministero della Difesa, di essere in possesso del titolo di patente europea per computer ECDL nella sua versione “Core Full” invece che “It Security”, della quale era effettivamente titolare.

Il caso della falsa dichiarazione che riguarda titoli di merito

Il Tar Lazio richiama il consolidato orientamento giurisprudenziale in tema di dichiarazioni relative al possesso di titoli di merito – che non costituiscono requisiti di partecipazione.

La sentenza richiama in particolare gli insegnamenti del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez., 14 novembre 2012, n. 5762) che invita a distinguere tra il caso in cui la dichiarazione è mirata a far conseguire, quale beneficio primario, l’ammissione al concorso, rispetto a quella in cui è volta all’assegnazione di un maggior punteggio.

Il Consiglio di Stato ha osservato che, in quest’ultima ipotesi, “una volta acclarata la mendacità della dichiarazione, la decadenza dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera, può essere solo quella della privazione del punteggio stesso, con il conseguente ridimensionamento della posizione in graduatoria”.

L’importanza di valutare gli effetti sulla graduatoria della dichiarazione falsa o erronea

Applicando tali principi al caso di specie, i giudici del TAR Lazio hanno concluso che la dichiarazione erronea resa con riguardo al possesso della patente del computer ECDL “Core Full” ha comportato esclusivamente il conseguimento di un maggior punteggio dell’interessato ma non ha influito sull’ammissione al reclutamento: la decurtazione del punteggio addizionale derivante dal predetto errore avrebbe collocato in ogni caso l’odierno esponente in posizione utile.

Pertanto l’erronea indicazione  (che non è falsa dichiarazione, vista la buona fede) avrebbe dovuto comportare la rivalutazione della posizione del ricorrente, ai fini di un corretto posizionamento in graduatoria – in relazione all’effettivo punteggio spettante, in base ai titoli effettivamente posseduti, con esclusione, quindi, soltanto di quello contestato – ma non la decadenza dalla ferma prefissata.

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Il Tar Campania sul potere dell’amministrazione di escludere una concorrente per la mancata presentazione di una dichiarazione allegata alla domanda di partecipazione, e sull’eventuale obbligo di permettere l’integrazione documentale (Tar Campania, 2 luglio 2018, n. 4353)

Il Tar chiarisce che una cosa è integrare una documentazione incompleta, altra è la mancanza di una documentazione da rendere sotto forma di autodichiarazione – come quella omessa dal concorrente – per la funzione assolta, necessariamente richiesta a pena di esclusione, e quindi non integrabile a posteriori.

Pertanto non sussisteva in capo alla P.A. alcun obbligo dell’amministrazione di richiedere i chiarimenti alla ricorrente in ordine alla dichiarazione.

Il soccorso istruttorio e l’auto-responsabilità dei concorrenti

A questo proposito viene citato quel filone giuriprudenziale per il quale, nelle gare pubbliche, il ricorso al soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui confligge con il principio generale dell’auto responsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione: in sostanza, chiarisce il TAR il principio del soccorso istruttorio è inoperante ogni volta che vengano in rilievo omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla “lex specialis” (specie se si è in presenza di una clausola univoca).

Infatti in quest’ultimo caso la sanzione dell’esclusione scaturisce automaticamente dalla scelta operata a monte e, conseguentemente, l’integrazione si risolverebbe in un effettivo “vulnus” del principio di parità di trattamento.

In definitiva, secondo i precedenti citati in sentenza, in presenza di una previsione chiara e dell’inosservanza di questa da parte di un concorrente (si tratti di gara o di altro tipo di concorso), l’invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato very good products https://transparentpharmacy.net/ dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria (su iniziativa dell’Amministrazione), di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte del concorrente che non ha presentato, nei termini e con le modalità previste dalla “lex specialis”, una dichiarazione o documentazione conforme al bando.

La clausola di automatica esclusione è un autovincolo per l’amministrazione procedente

La clausola di automatica esclusione per l’ipotesi di carenza, anche parziale, della documentazione prescritta dal bando, inserita nella “lex specialis” della procedura, costituisce per l’amministrazione un autovincolo ai fini delle determinazioni in ordine all’ammissibilità degli aspiranti e preclude l’esercizio di alcun apprezzamento discrezionale rispetto alle anomalie riscontrate nella documentazione prodotta, inibendo un’integrazione postuma degli elementi forniti a corredo dell’istanza

In allegato Tar Campania, 2 luglio 2018, n. 4353

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L’interpretazione estensiva della nozione di «assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni»

Dovendo decidere sulla giurisdizione in caso di procedura per selezione di esperti, con incarico di collaborazione rispetto al responsabile per la protezione dei dati personali, il Tar Friuli – Venezia Giulia accoglie l’interpretazione più ampia del concetto di “assunzione di dipendenti pubblici”, come elaborata dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (in particolare Cons. Stato, Sez. IV, 1176 del 2017).

Infatti nella nozione di «assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni» fatta propria dall’art. 63 co. 4 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, debbono ritenersi incluse non soltanto le procedure concorsuali volte all’assunzione di lavoratori subordinati, ma anche quelle aventi specificamente ad oggetto il conferimento di incarichi ex art. 7 co. 6 del medesimo d.lgs. n. 165/2001, assegnati a esperti mediante contratti di lavoro autonomo di natura occasionale, o coordinata e continuativa, per far fronte alle medesime esigenze cui ordinariamente sono preordinati i lavoratori subordinati della pubblica amministrazione.

La giurisdizione amministrativa va affermata, pertanto, ogniqualvolta la controversia riguardi una procedura concorsuale indetta da un’amministrazione pubblica, quale che sia la tipologia dell’instaurando rapporto lavorativo. Il requisito della concorsualità sussiste in forza della natura comparativa della selezione, ancorché l’avviso di indizione si limiti a rinviare ad un “atto di scelta motivata”.

Alla luce di questi principi il Tar conclude per affermare la propria giurisdizione, dato che l’attinenza dell’incarico alle esigenze proprie dell’Azienda e la procedimentalizzazione della fase di individuazione del soggetto incaricato, mediante l’espletamento di una procedura selettiva di tipo comparativo, costituiscono chiaro indice della manifestazione del potere organizzatorio dell’Amministrazione e del corrispondente insorgere della giurisdizione amministrativa.

L’incarico contestato, osserva il Collegio, attiene infatti a compiti di protezione dei dati intestati all’amministrazione, funzionalmente connessi ai servizi da questa espletati, in tutto e per tutto omogenei rispetto alle mansioni cui è di norma preposto il personale, come risulta confermato, in linea fattuale, dall’attribuzione dell’incarico, ancorché in via temporanea e nelle more del giudizio, ad un dirigente in servizio.

I requisiti per l’incarico di collaborazione per lo svolgimento dei compiti di responsabile della protezione dei dati

Secondo la sentenza in commento, in una procedura per la selezione di un esperto in materia di protezione di dati personali non può essere richiesta, quale requisito di ammissione, la certificazione di Auditor/Lead Auditor ISO/IEC/27001 .

La certificazione, indicata nell’avviso, di per sé non può costituire requisito di ammissione alla selezione in esame (né tanto meno assurgere a titolo equipollente al richiesto diploma di laurea), proprio perché essa non coglie (o non coglie appieno) la specifica funzione di garanzia insita nell’incarico conferito, il cui precipuo oggetto non è costituito dalla predisposizione dei meccanismi volti ad incrementare i livelli di efficienza e di sicurezza nella gestione delle informazioni ma attiene semmai alla tutela del diritto fondamentale dell’individuo alla protezione dei dati personali indipendentemente dalle modalità della loro propagazione e dalle forme, ancorché lecite, di utilizzo.

Il possesso della certificazione corrisponde a un mero titolo curriculare (certamente valutabile in sede di giudizio sulle posizioni dei singoli candidati) ma non anche di un titolo formativo o abilitante, come tale idoneo ad assurgere a requisito di accesso.

In allegato la sentenza integrale Tar Friuli Venezia Giulia 13 settembre 2018, n. 287

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Tuttavia vi sono alcune fattispecie che consentono la deroga alla preferenza allo scorrimento della graduatoria, giustificando appieno la scelta di copertura del posto mediante pubblico concorso senza necessità di specifica motivazione, per via delle differenze in termini di requisiti di partecipazione, prove di esame, specificità dei profili professionali.

Il Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. III, 3 luglio 2018, n. 4078) ha ritenuto legittimo l’operato di una azienda sanitaria, veniva contestata perché non avrebbe garantito la precedenza alle procedure di scorrimento rispetto all’indizione di nuovi concorsi.

Infatti l’azienda ospedaliera, tramite il nuovo concorso, ha selezionato del personale diverso rispetto a quello di cui alle precedenti graduatorie di concorso, utilizzando delle prove selettive anch’esse diverse: in presenza di situazioni del genere la PA non deve neanche motivare sulla preferenza del nuovo concorso sullo scorrimento di una vecchia graduatoria.

I principi della Adunanza Plenaria 14/2011 sul rapporto tra scorrimento graduatorie e nuovi concorsi: i casi in cui si può indire un nuovo concorso nonostante le graduatorie, senza specifica motivazione

La decisione n. 14/2011 della Plenaria ha, sì, affermato il principio della prevalenza dello scorrimento delle graduatorie e dell’obbligo motivazionale, in capo all’Amministrazione, delle ragioni di una eventuale scelta contraria nel senso della indizione del pubblico concorso, ma essa ha sottolineato che tale prevalenza non è assoluta ed incondizionata, essendo “individuabili casi in cui la determinazione di procedere al reclutamento del personale, mediante nuove procedure concorsuali, anziché attraverso lo scorrimento delle preesistenti graduatorie risulta pienamente giustificabile, con il conseguente ridimensionamento dell’obbligo di motivazione”.

Tra i casi in cui “si manifesta l’opportunità, se non la necessità di procedere all’indizione di un nuovo concorso, pur in presenza di graduatorie ancora efficaci” (par. 52) si riconosce rilievo, ad esempio, all’intervenuta modifica sostanziale della disciplina applicabile alla procedura concorsuale, rispetto a quella riferita alla graduatoria ancora efficace, con particolare riguardo alle prove di esame e ai requisiti di partecipazione; così come si attribuisce “risalto determinante anche all’esatto contenuto dello specifico profilo professionale per la cui copertura è indetto il nuovo concorso e alle eventuali distinzioni rispetto a quanto descritto nel bando relativo alla preesistente graduatoria” (par. 55).

Allo stesso modo, la successiva sentenza Cons. Stato, Sez VI, n. 1517/2018 ha individuato altri casi di deroga, quali:

– le prove di esame i cui contenuti denotavano un accertamento più puntuale ed esaustivo delle competenze del soggetto da assumere, in tal modo palesando l’esigenza di selezionare personale maggiormente qualificato rispetto a quello di cui al concorso di cui alle graduatorie.

– il raffronto tra i due rispettivi bandi, da cui risultava che il profilo professionale oggetto del nuovo concorso pubblico era ben più preciso e definito rispetto a quello previsto nel concorso di cui alle graduatorie

Il caso del nuovo concorso dell’Azienda Ospedaliera

Come anticipato, l’applicazione dei suddetti principi al caso dell’Azienda Ospedaliera ha portato il Consiglio di Stato a ritenere legittima l’indizione di un nuovo concorso, perché, tra gli altri motivi:

• I due avvisi avevano contenuto diverso.
• Il secondo concorso era molto più specifico, per quanto atteneva alla figura professionale da selezionare, rispetto al primo.
• Le materie dell’esame erano molto diverse, in un caso generali e nell’altro caso riferite all’esperienza maturata e alle capacità tecnico-professionali.

La giurisdizione in caso di mancato scorrimento delle graduatorie, motivato dall’indizione di un nuovo concorso

Nella sentenza in commento il Consiglio di Stato riafferma i principi sulla giurisdizione in materia di mancato scorrimento di una graduatoria.

Esistono infatti due situazioni differenti

1. Quella nella quale la pretesa al riconoscimento del diritto allo “scorrimento” della graduatoria del concorso espletato, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, facendosi valere, al di fuori dell’ambito della procedura concorsuale, il “diritto all’assunzione”;
2. Quella, di competenza del giudice amministrativo, dove la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto sia consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione di una nuova procedura concorsuale. In questi casi la contestazione investe l’esercizio del potere dell’amministrazione, a cui corrisponde una situazione di interesse legittimo; in termini anche Cons. Stato Sez. III, 1 dicembre 2017, n. 5637, secondo cui ricade nell’ambito della giurisdizione amministrativa la scelta discrezionale dell’amministrazione in ordine alla determinazione di quale sia il canale di provvista del personale da utilizzare, e cioè mediante forme di reclutamento alternative allo scorrimento di una graduatoria di concorso ancora efficace.

In allegato la sentenza completa Cons. Stato, sez. III, 3 luglio 2018, n. 4078

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Il Tar Trento, con sentenza del 15 aprile 2015 n° 149, si è espresso in merito a tale quesito.

La questione su cui i giudici trentini si sono pronunciati verteva sulla legittimità di un provvedimento implicito, pronunciato on-line, con cui è stata negata al ricorrente l’ammissione ad un concorso per l’assegnazione di una farmacia nella provincia di Trento, cui faceva seguito la presentazione di un’istanza alla provincia.

In realtà, la piattaforma non permise al ricorrente di trasmettere la domanda alla provincia, in quanto lo stesso risultava avere già presentato due domande ai concorsi banditi da due regioni, che tuttavia erano state dichiarate inammissibili in virtù del fatto che lo stesso aveva omesso di indicare un indirizzo di posta elettronica.

Giova precisare che il limite di due domande è stato posto con il d.l. 1/2012, avente per oggetto la fissazione dei criteri per l’apertura delle farmacie, nonché l’obbligo per le regioni e la province autonome di Trento e Bolzano di bandire concorsi straordinari per l’apertura delle nuove sedi rese disponibili, e che invece con il d.l. 95/2012 si è sancita la realizzazione di una piattaforma tecnologica ed applicativa unica per lo svolgimento delle predette procedure.

Ebbene il Tar, nel ritenere fondato il ricorso proposto dal ricorrente, in quanto la presentazione della domanda, poi dichiarata inammissibile, non può essere equiparata ad una partecipazione effettiva, si è pronunciato in relazione alla responsabilità della pubblica amministrazione.

Secondo i giudici trentini il procedimento informatico non va considerato alla stregua di un’ amministrazione parallela, che opera in un regime di indipendenza da mezzi e uomini, con la conseguenze che l’insorgere di eventuali errori o criticità in seno allo stesso, ma più in generale tutte le risposte del sistema informatico sono invece oggettivamente imputabili all’Amministrazione, come plesso, e dunque alle persone che ne hanno la responsabilità.

Pertanto “se lo strumento informatico determina situazioni anomale, vi è anzitutto una responsabilità di chi ne ha predisposto il funzionamento senza considerare tali conseguenze; ma v’è altresì la responsabilità, almeno omissiva, del dipendente che, tempestivamente informato, non si è adoperato per svolgere, secondo i principi di legalità e imparzialità, tutte quelle attività che, in concreto, possano soddisfare le legittime pretese dell’istante, nel rispetto, comunque recessivo, delle procedure informatiche”.

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L'articolo Concorso pubblico delegato a privati. Il caso A.P. Messina proviene da Giurdanella.it.